C-3817/2007

BVGer C-3817/2007

Entscheiddatum: 13.11.2008Publikationsdatum: 05.12.2008

Bundesverwaltungsgericht

Tribunal administratif fédéral

Tribunale amministrativo federale

Tribunal administrativ federal

Cour III

C-3817/2007/jod

{T 0/2}

Arrêt du 13 novembre 2008

Composition

Madeleine Hirsig (présidente du collège), Johannes Frölicher, Francesco Parrino, juges,

David Jodry, greffier.

Parties

X._______,

recourant,

contre

Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger OAIE,

avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2,

autorité inférieure.

Objet

AI, décision du 4 mai 2007.

Faits :

A.

X._______, ressortissant portugais, est né en 1964; marié, il a deux enfants, nés en 1988 et 1997. Après l'école primaire, il a travaillé comme maçon spécialisé (formation apprise sur le tas). Il s'établit en Suisse en 1988 et y travaille en 1988/1989 et 1995/1996 comme ouvrier dans la viticulture, y payant ses cotisations sociales. Il retourne ensuite au Portugal et y travaille comme maçon jusqu'au 17 avril 2000, date depuis laquelle il indique ne plus avoir exercé d'activité lucrative ensuite d'un accident de travail (cf. pces 16,18 et 28; déchirure à l'abdomen survenue en levant un sac de ciment, opérée le 24 mai 2000 puis à nouveau le 25 octobre 2000, ensuite d'une récidive d'hernie [incision, éventration]).

Le 6 février 2006, il s'adresse à l'Office cantonal AI pour l'obtention de prestations AI (pce 3); dit office le renvoie à l'office AI pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), compétent en la matière (pce 4; la demande de prestations a été déposée auprès de l'institut espagnol en charge le 26 janvier 2006). Lors de l'instruction, sont produits au dossier les documents suivants:

• le jugement du Tribunal du travail de A._______ (Portugal), du 3 juillet 2003, condamnant un assureur-accident à verser à l'intéressé une pension annuelle, eu égard à une incapacité permanente partielle (IPP) de 40%, ainsi qu'à une incapacité permanente absolue (IPA) pour son travail habituel (pce 1; annexe à la réplique);

• les formulaires E 204, E 205 (rectifié par la suite) et E 207 établis par la Sécurité sociale portugaise (pces 7, 8, 9 et 12);

• le questionnaire à l'assuré, du 7 décembre 2006 (pce 16); l'intéressé y affirme que son état de santé continue à se dégrader et que ses séquelles rendent impossible tout travail;

• la feuille annexe R à la demande de prestations (recours contre les tiers responsables; pce 18), dans lequel l'accident de travail du 17 avril 2000 est décrit;

• le bulletin clinique établi par l'Hôpital de _______ (Portugal) en mai 2000 (pce 19);

• l'information clinique de l'assureur relative à l'accident de travail (pce 20); le diagnostic est de hernie par incision gauche; cela nécessita un traitement chirurgical, curatif et médical; l'assuré fut interné à l'hôpital du 24 au 26 mai 2000, du 2 au 8 juin 2000 et du 25 octobre au 3 novembre 2000;

• le bulletin de l'assureur (pce 21), du 23 avril 2001, indiquant qu'avant l'accident, l'assuré avait souffert de lithiase rénale (soignée par lombotomie), d'une part, et qu'une éventration est survenue lors de l'accident et qu'elle a été soignée par cure chirurgicale (prothèse), d'autre part; l'incapacité de travail s'étend du 18 avril 2000 au 2 janvier 2001; au chapitre des séquelles figurent: éventration due à l'effort; tentative infructueuse de correction chirurgicale;

• le compte-rendu du Dr B._______, de l'institut de radiologie de Porto, du 7 août 2000, relatif à l'échotomographie rénale réalisée (pce 22); l'examen est dans les limites normales;

• l'attestation médicale du médecin chirurgien C._______, à Pombal (Portugal), du 31 janvier 2001 (pce 23); le docteur mentionne une hernie du flanc abdominal gauche récidiviste après deux opérations et la pose d'un filet, constitutive, selon la Tabelle nationale d'incapacité, d'une IPP de 50%, respectivement d'une IPA dans sa profession de maçon-coffreur;

• l'acte d'examen médical pour le Tribunal du travail de A._______, du 12 juin 2001 (pce 24); l'assuré présente des séquelles de son éventration abdominale; le coefficient global d'invalidité est de 30%, avec une ITA pour la profession habituelle;

• l'acte d'examen médical fait par une commission de médecins pour le Tribunal de travail précité, du 18 juin 2003 (pce 27); les praticiens (les Drs C._______, D._______ et E._______) constatent une récidive d'une volumineuse hernie sur le côté abdominal gauche (les séquelles sont consolidées depuis le 2 janvier 2001 et sont la conséquence d'une récidive qui a pris la forme d'une volumineuse hernie); l'assuré a une incapacité de travail totale pour sa profession habituelle, mais il peut effectuer d'autres tâches légères; le degré global d'incapacité est de 40%;

• le rapport médical de la sécurité sociale portugaise du 20 mars 2006 (pce 28); pour cet institut, l'examen est dans les normes; seul est mentionné le fait que l'abdomen est un peu distendu sur le flanc gauche; il n'y a pas d'incapacité permanente dans l'activité habituelle; le diagnostic cité est celui de séquelles d'interventions chirurgicales sur une hernie du flanc abdominal gauche;

• l'information médicale du 23 juin 2006, établie pour la sécurité sociale portugaise (pce 29);

• la prise de position du Dr F._______, du service médical de l'OAIE, du 14 mars 2007 (pce 31); le diagnostic principal (atteinte à la santé avec code CIM) est une éventration abdominale du flanc gauche opérée en 2000; aucun diagnostic associé avec répercussion sur la capacité de travail ni code CIM n'est mentionné; comme diagnostics associés sans répercussion sur cette capacité de travail figurent des problèmes rénaux anciens et une hépatosplénomégalie; il y a incapacité de travail de 30% dans l'activité habituelle dès le 24 mai 2000; la capacité de travail dans une activité de substitution, exigible, est totale dès cette date.

Dans son projet de décision du 19 mars 2007 (pce 32), l'OAIE prévoit le rejet de la demande de prestations, faute d'invalidité.

En procédure d'audition, l'intéressé s'oppose à ce projet (pce 34), faisant valoir que l'office a fait une erreur d'interprétation des documents qui lui furent présentés; conformément à ce qu'a reconnu le Tribunal du travail de A._______, il est désormais totalement incapable de travailler dans sa profession habituelle de maçon; pour toute autre activité, son taux d'incapacité attribué est de 40%; de plus, aucun patron n'engagera une personne en incapacité permanente partielle de 40%.

Dans sa prise de position du 2 mai 2007 (pce 36), le Dr F._______, du SMR maintient le taux d'incapacité de travail de 30%.

Par décision du 4 mai 2007, l'OAIE rejette la demande de prestations considérant qu'il n'existe pas d'incapacité permanente de gain, ni d'incapacité moyenne suffisante, pendant une année, et que malgré l'atteinte à la santé de l'intéressé une activité lucrative est toujours exigible dans une mesure suffisante pour exclure le droit à la rente; en outre la décision du Tribunal du travail de A._______ lui reconnaissant une invalidité permanente basée sur une incapacité de travail de 40% ne lie pas l'assurance-invalidité suisse.

B.

Le 1er juin 2007, l'intéressé dépose recours contre la décision du 4 mai 2007 auprès du Tribunal administratif fédéral. En substance, il fait valoir que le Tribunal de A._______ lui a reconnu une incapacité totale de travailler dans son activité habituelle, respectivement de 40% dans une activité de substitution, et qu'ensuite de l'aggravation de son incapacité de travail, il a demandé au tribunal précité de déterminer si sa capacité résiduelle n'est que de 50%. Il considère dès lors que dans une autre activité, son incapacité est de 40% au moins, pour le moment. Le fait qu'il ne soit qu'au bénéfice d'aptitudes littéraires acquises à l'école primaire rendrait en outre impossible qu'il trouve un tel travail de substitution compatible avec son incapacité. Depuis son accident, de toute façon, il n'a plus travaillé; et il est empêché d'effectuer toute tâche, même basique, telle qu'attacher ses chaussures, qui implique un mouvement pliant de la zone blessée. Il demande dès lors que lui soit octroyé un quart de rente, eu égard à son degré d'invalidité permanente pour le travail de 40%. Une attestation médicale du Dr G._______, spécialiste en chirurgie générale, à _______ (Portugal), du 26 avril 2007, est produite à l'appui du recours; le médecin y fait état d'une volumineuse hernie abdominale au niveau du flanc gauche, douloureuse, récidivante malgré deux opérations chirurgicales; selon la tabelle en usage, son incapacité est de 50%; dans le même temps, cette incapacité est complète dans sa profession habituelle de maçon.

Par courrier spontané du 19 novembre 2007, le recourant indique s'opposer à tout nouvel ajournement de la procédure; il se réfère là à la demande de prolongation de délai formulée par l'OAIE le 29 octobre 2007, à laquelle il fut fait droit par décision incidente du 1er novembre 2007.

C.

Dans sa réponse du 28 novembre 2007, l'OAIE, sur la base de la prise de position de son service médical du 13 novembre 2007 (pce 39), retient que l'incapacité de travail dans l'activité de maçon habituelle est de 70%, et non de 30%, comme retenu précédemment; par contre, une activité de substitution légère à moyennement lourde est médicalement exigible à 100% dès le 2 janvier 2001, puisqu'il n'existe aucune pathologie invalidante associée. Après calcul (pce 40), le degré d'invalidité de l'intéressé s'élève à 12%, de sorte qu'il n'a pas droit à une rente AI.

D.

Par décision incidente du 6 décembre 2007, le recourant est requis de s'acquitter d'une avance de frais de Fr. 400.-; celle-ci, versée dans le délai, fut retournée de façon erronée au recourant.

E.

Par courrier posté le 31 décembre 2007, le recourant dépose sa réplique. Il conclut à l'octroi d'une demi-rente ou d'un quart de rente, et à l'exemption des coûts et autres charges du procès. En substance, il maintient son argumentation précédente. Pour justifier l'octroi d'une demi-rente, il s'appuie sur le certificat médical du Dr G._______, du 26 avril 2007; il précise que son affection est irreversible et tend à s'aggraver.

F.

Dans sa duplique du 22 janvier 2008, l'OAIE maintient ses conclusions, considérant que le recourant n'a pas apporté d'éléments nouveaux ou pertinents qui permettraient de s'en écarter.

G.

Le 2 juin 2008, le recourant produit spontanément un rapport du Dr H._______, du cabinet médico-légal de A._______, clinique basochienne, Institut national de médecine légal, relatif à l'examen réalisé le 20 mai 2008 à la demande du Tribunal du travail de A._______. L'expert médical consulté retient une incapacité permanente partielle de 60%, ainsi qu'une incapacité permanente absolue pour l'activité professionnelle habituelle.

Droit :

1.1 Les affaires pendantes devant les commissions fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départements au 1er janvier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fédéral, dans la mesure où il est compétent. Le nouveau droit de procédure s'applique (art. 53 al. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]).

1.2 Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En l'espèce, la décision attaquée est indubitablement une décision au sens de l'art. 5 PA et le Tribunal administratif est compétent pour en connaître (cf. 33 let. d LTAF; art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité [LAI, RS 831.20]).

1.3 Conformément à l'art. 37 al. 1 LTAF, la procédure devant le Tribunal administratif fédéral est soumise à la PA. La procédure en matière d'assurances sociales n'est régie par la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) qu'autant que cette loi, et non la PA, est applicable (cf. art. 3 let. dbis PA; également art. 1 al. 1 LAVS). Le recours a été interjeté dans le délai de l'art. 50 PA et avec le contenu et la forme prescrits par l'art. 52 PA. Le recourant est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification; il a ainsi qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 let. b et c PA; également art. 59 LPGA). Le recours est recevable.

Le recourant est citoyen d'un Etat membre de la Communauté européenne. Par conséquent est applicable, en l'espèce, l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1er juin 2002, entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP, RS 0.142.112.681), dont l'Annexe II règle la coordination des systèmes de sécurité sociale (art. 80a, de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité [LAI, RS 831.20]). Conformément à l'art. 3 al. 1 du Règlement (CEE) N° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, les personnes qui résident sur le territoire de l'un des Etats membres et auxquelles les dispositions du règlement sont applicables, sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve de dispositions particulières contenues dans ledit règlement.

Comme avant l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend à une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (art. 40 par. 4 du Règlement 1408/71; ATF 130 V 257 consid. 2.4).

Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral (qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens [ATF 124 II 517 consid. 1 p. 519; 123 II 385 consid. 3 p. 388]), y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, de même que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et que l'inopportunité (cf. art. 49 PA).

En vertu de la maxime inquisitoire, le Tribunal doit constater les faits pertinents et ordonner et apprécier d'office les preuves nécessaires (cf. art. 12 PA); il applique le droit d'office. Les parties doivent cependant collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, le Tribunal se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 119 V 347 consid. 1a).

La LPGA, ainsi que l'ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales (OPGA, RS 830.11), sont entrées en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Selon l'art. 2 LPGA (ce également dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2008), les dispositions de la LPGA sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 LAI indique que les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que ladite loi ne déroge expressément à la LPGA. En particulier, les principes dégagés par la jurisprudence quant aux notions d'incapacité de gain et d'invalidité conservent leur validité sous l'empire de la LPGA (ATF 130 V 343).

S'agissant du droit matériel applicable, il convient encore de préciser qu'à partir du 1er janvier 2004, la présente procédure est régie par la teneur de la LAI modifiée par la novelle du 21 mars 2003 (4ème révision), eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 consid. 1.2). Selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 116 V 246 consid. 1a et les arrêts cités). Les modifications introduites par la novelle du 6 octobre 2006 (5ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2008, ne concernent donc pas cette procédure.

Le litige porte sur le droit du recourant aux prestations de l'assurance-invalidité.

6.1 Aux termes de l'art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (al. 1). Selon l'al. 2 de cette dernière disposition, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération.

Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale. En cas d'incapacité de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). Selon l'art. 7 LPGA est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.

6.2 L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 1 LAI, depuis la 4ème révision introduite par la novelle du 21 mars 2003).

6.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au moins (let. a), ou dès laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (let. b; période suivie d'une incapacité de gain d'égale mesure au moins). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la let. a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la let. b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 121 V 264, 111 V 21 consid. 2b).

En l'espèce, il ressort du dossier que le recourant souffre d'une affection labile.

7.1 La notion d'invalidité des art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b); l'objet assuré n'est pas l'atteinte à la santé (la maladie), mais les conséquences économiques de l'atteinte, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou de longue durée. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par le médecin; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé que les données fournies par les médecins constituent un élément utile pour déterminer quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c).

7.2

L'art. 69 RAI prescrit que l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place; il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides.

Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid. 3a et réf. cit.). Le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné (ATF 125 V 352 consid. 3b/aa, ATF 118 V 220 consid. 1b et réf. Cit.).

Au surplus, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les réf. cit.; Ulrich Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invaliden-versicherung, in: Rechtssprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurich 1997, p. 230).

8.1 Le recourant a subi un accident de travail le 17 avril 2000 en soulevant un sac de ciment, dont les conséquences (éventration, hernie) ont nécessité deux opérations chirurgicales sur le flanc abdominal gauche, avec pose d'un filet (prothèse). Il n'est pas contesté que l'unique diagnostic susceptible d'avoir une incidence sur sa capacité de travail est celui relatif aux séquelles de ces opérations - les problèmes rénaux bien antérieurs sont sans incidence, par exemple (cf. pce 22).

Dans un premier avis, le Service médical de l'autorité intimée a retenu (pces 31 et 36), sur la base notamment du rapport médical de la Sécurité sociale portugaise du 29 mars 2006 (pce 28), que la situation de l'intéressé après opération est tout à fait calme, que si de trop gros efforts sont déconseillés, avec une bonne ceinture, la situation est cependant sous contrôle de sorte que le handicap dans sa profession habituelle est de 30% au maximum, mais que d'autres activités sont exigibles à 100%. Dans son appréciation du 13 novembre 2007 (pce 39), le service médical de l'OAIE, par la voix d'un autre docteur, constate aussi qu'après la seconde opération du 25 octobre 2000, avec mise en place d'un filet, il n'y a plus eu de complication; tenant cependant compte de ce que l'activité de maçon-coffreur est relativement lourde, il mentionne une incapacité de travail de 70% dans l'ancienne profession (limitations quant aux efforts important et le port de charges lourdes); en revanche, il considère également qu'il n'y a aucune raison médicale justifiant une incapacité même partielle dans une activité légère à modérée chez ce jeune assuré sans autre pathologie invalidante.

8.2 Le Tribunal observe que le recourant a été opéré pour la dernière fois le 25 octobre 2000. Il n'a pas été soumis à un traitement médical continu depuis cette date, respectivement rien dans le dossier ne permet de retenir que son état aurait nécessité une nouvelle opération ou un quelconque traitement depuis. Au contraire, dans le questionnaire qu'il a rempli le 7 décembre 2006 (pce 16), l'intéressé indique lui-même n'avoir pas eu de médecin traitant dernièrement (cf. point 11a laissé non rempli), précisant n'avoir été suivi auparavant - en dehors des deux opérations auxquelles a procédé le Dr I._______ - que de septembre 2000 à janvier 2001, pour des consultations « régulières » n'ayant de surcroît que pour but de contrôler sa récupération. C'est manifestement dans le cadre de ce contrôle-là et uniquement relativement à la période précitée qu'entre l'attestation médicale du Dr C._______, chirurgien général, du 31 janvier 2001; le praticien s'y borne à décrire très succinctement la situation de l'intéressé (deux opérations avec pose d'un filet; présence d'une hernie récidiviste) et à indiquer que, selon lui, sur la base d'une tabelle portugaise relative aux accidents de travail, cet état justifie une incapacité de travail permanente partielle de 50%, respectivement une incapacité de travail permanente absolue dans la profession habituelle. On ignore même comment l'enchaînement déchirure/hernie (« récidiviste ») a pu survenir. L'attestation du Dr G._______ établie le 26 avril 2007 à la demande de l'assuré n'apporte rien de nouveau: le médecin se contente d'y reproduire le contenu du rapport précité.

Pour le reste, l'intéressé n'a produit que des documents émanant d'un Tribunal du travail portugais, respectivement de médecins mandatés par celui-ci. Outre que ces éléments entrent dans le cadre strict d'un litige entre l'intéressé et son assureur professionnel accident et ne sauraient être transposables comme tels, sans autres, au présent litige relatif à des prétentions d'assurance-sociale, le Tribunal rappelle qu'en tout état de cause, il ne saurait être lié par des décisions d'une institution étrangères, pas plus que par le recours à une tabelle d'un autre pays; en particulier, un éventuel degré d'invalidité devra être établi en fonction des seules normes de l'assurance-invalidité suisse. Au demeurant, selon le rapport médical de la Sécurité sociale portugaise, du 29 mars 2006, l'examen objectif n'a rien relevé de particulier, hormis un abdomen un peu distendu au flanc gauche, et il n'existe pas d'incapacité permanente chez l'intéressé même pour l'exercice de sa profession. A noter en outre que dans l'acte d'examen médical pour le tribunal du travail portugais de juin 2001, le coefficient d'incapacité basé sur la tabelle va de 15 à 30% (30% pris en compte; pce 24) alors que dans celui de juin 2003, le coefficient pris en compte va de 30 à 50% (40% finalement retenu [pce 25], comme dans le jugement du tribunal concerné, de juillet 2003), de même que dans celui du 20 mai 2008, sans pour autant que les deux actes ultérieurs indiquent en quoi la situation serait différente avec celle objet du premier (qui, au niveau de la description de l'historique et de l'état de l'assuré correspond à celle mentionnée par le Dr C._______).

S'agissant plus particulièrement du rapport d'évaluation des dommages corporels en droit du travail du 20 mai 2008, le Tribunal a pu s'abstenir de le soumettre à l'autorité intimée pour détermination - il sera simplement transmis en annexe au présent arrêt, pour prise de connaissance - pour les motifs suivants: il fait, à nouveau, état d'une tabelle utilisée en droit (du travail) portugais qui ne lie pas l'autorité suisse et le Tribunal de céans; surtout, il ne contient qu'un examen sommaire (et ne mentionne, au niveau du dossier médical, que l'avis exposé ci-dessus du Dr C._______ [IPP de 50%]; cf. également déclaration du Dr G._______) et ne fait état, motivation à l'appui, d'aucun élément nouveau quant au status médical de l'intéressé, respectivement ne mentionne pas une aggravation de cet état de santé. L'évaluation se borne à faire mention des plaintes subjectives de l'assuré (phénomène douloureux au flanc gauche, pas de reprise du travail à cause de la difficulté de faire des efforts) et d'un très court examen objectif, dont il ressort que l'état général est tout à fait dans la norme, y compris quant à la démarche, et qu'il y a une cicatrice chirurgicale avec une volumineuse hernie. Les conclusions de ce rapport n'emportent au reste pas conviction, dès lors que le côté du flanc mentionné est le droit, et non le gauche, comme en réalité, et qu'aucun motif n'est mentionné pour retenir au final un taux d'incapacité de 60% (40% auparavant, dans le [seul] jugement du tribunal portugais), alors que la tabelle citée mentionne juste au-dessus une échelle de 30 à 50%, et un taux actuel d'IPP résultant de l'accident de 50%.

Au vu de ce qui précède, pour le Tribunal, aucun document médical ne permet de retenir que l'état de l'assuré ne s'est pas stabilisé, respectivement qu'il se serait aggravé comme ce dernier le prétend, sans l'établir; surtout, aucun motif n'empêche l'exercice d'une activité adaptée plus légère. Dès lors, même en considérant qu'il a une incapacité de travail de 70% dans sa profession de maçon dès le 17 avril 2000, et non de 30%, comme retenu initialement par le service médical de l'OAIE, force est de constater que sa capacité de travail est en revanche intacte dans une activité légère à modérée (surveillance, gardiennage, conciergerie, vente de billets, relèvement de compteurs pour une entreprise privée ou publique, accueil des personnes dans l'hôtellerie ou la restauration, ou même activité industrielle légère appropriée, en particulier en cas de forte automatisation de l'entreprise [contrôle de qualité, des machines, voire conditionnement, ....], etc.; cf. pce 31). Une telle activité de substitution était médicalement exigible de l'intéressé, à 100%, dès le 2 janvier 2001; l'intéressé n'était alors âgé que de 37 ans.

8.3 C'est le lieu de rappeler, d'une part, que selon un principe général valable en assurances sociales, tout invalide qui demande des prestations de cette assurance doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 avec les références); peu importe que l'activité raisonnablement exigible de l'intéressé soit ou non effectivement exercée. D'autre part, en droit suisse, l'invalidité est une notion économique, non de santé, qui ne se confond pas forcément avec celle d'incapacité de travail.

Le fait que le recourant n'ait pas mis en valeur sa capacité résiduelle de travail pour des raisons étrangères à l'invalidité ne relève pas de l'assurance invalidité, car il s'agit là de facteurs qui ne sont pas liés à l'invalidité et que l'AI n'est pas tenue de prendre en charge (RCC 1991 p. 329 consid. 3c). Dans ce contexte, la formation professionnelle, les aptitudes physiques et mentales de l'intéressé, ainsi que son âge, ne sont pas des facteurs supplémentaires propres à influencer l'étendue de l'invalidité (RCC 1982 p. 34 consid. 2c). Quant à son taux d'invalidité, il doit être déterminé sur la base de son éventuelle perte de gain dans une activité adaptée, et non sur le seul taux de 40% (ou plus) d'incapacité de travail quel il prétend avoir, de façon erronée, aucun motif (médical) l'empêchant de travailler à plein temps dans une activité de substitution.

8.4 En partant des statistiques suisses pertinentes (cf. Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), tableau TA 1, pour la profession concernée [construction], activité de niveau 3, pour 40 heures hebdomadaires: Fr. 5'422.-; horaire usuel de la branche: 41,7h/sem.; pce 40), le revenu sans invalidité aurait été en 2006 de Fr. 5'652.44. Pour le revenu d'invalide, le recours de l'OAIE à la table de EES TA1, niveau de qualification 4, ligne "Total" ne prête pas le flan à la critique vu les possibilités de l'intéressé et le caractère peu qualifié des activités adaptées exigibles (activités simples et répétitives); le salaire mensuel aurait ainsi été de Fr. 4'993.- en 2006 (4'732 x durée normale hebdomadaire de 41.7). Compte tenu des circonstances personnelles et professionnelles du cas d'espèce (et notamment de l'âge encore peu élevé de l'intéressé et de l'absence de limitations fonctionnelles dans les activités adaptées proposées), c'est à raison également que l'OAIE n'a procédé à aucun abattement. La perte de gain s'élève ainsi à 11.66% ([(5'652.44 - 4'993.11]) x 100] ./. 5'652.44), degré d'invalidité insuffisant pour fonder un droit à une rente d'invalidité (art. 28 al. 1 LAI).

Le recours doit ainsi être rejeté.

En application des articles 63 al. 1 PA et 1 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), les frais de procédure, par Fr. 300.-, doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe. Dans la mesure où il faudrait comprendre le chiffre 11 de la réplique comme une demande d'assistance judiciaire, celle-ci doit être rejetée, le recourant ayant, par son versement d'une avance de frais de Fr. 400.- qui lui fut retournée par erreur, démontré qu'il est en mesure de supporter, au besoin par acomptes, la prise en charge des frais de procédure, d'un montant relativement modeste et moindre que l'avance précitée.

Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 64 PA en relation avec l'art. 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2] a contrario).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

Le recours est rejeté.

La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 300.-, sont mis à la charge du recourant. Le bulletin de versement sera envoyé par courrier séparé.

Il n'est pas alloué de dépens.

Le présent arrêt est adressé :

au recourant (recommandé + AR)

à l'autorité inférieure (n° de réf. ; copie du courrier du recourant du 2 juin 2008 avec son annexe va pour connaissance; recommandé)

à l'OFAS

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

La présidente du collège : Le greffier :

Madeleine Hirsig David Jodry

Indication des voies de droit :

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition :