Entscheiddatum: 27.06.2012Publikationsdatum: 12.07.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal ++ Cour IIIC-6617/2010
Arrêt du 27 juin 2012 Composition Elena Avenati-Carpani, présidente du collège, Francesco Parrino, Daniel Stuffeti, juges,Dario Quirici, greffier. Parties A._______, représenté par Maître Mauro Poggia, 11, rue de Beaumont, 1206 Genève ,recourant, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure . Objet Assurance-invalidité, décision du 13 juillet 2010.
A. Le ressortissant portugais A._______, né le ..., a travaillé en Suisse en qualité de chauffeur, de manutentionnaire, de nettoyeur, de chef de chantier, de chauffeur privé, de gestionnaire de stock et d'horloger termineur à titre indépendant et a cotisé à l'AVS/AI suisse de 1984 à 2001 (OAI-GE doc 2, p. 1 à 6 et OAIE pces 52 à 108). Il a quitté la Suisse pour chercher du travail en Allemagne puis au Luxembourg et est rentré au Portugal en 2009, où il n'a plus exercé d'activité lucrative.
B. Il a été victime le 27 avril 1990 (SUVA doc. 20 p. 1) d'un accident avec contusion lombaire et a cessé son activité de chef d'équipe pour devenir chauffeur privé. Suite à sa pathologie dorsale, il a également arrêté cette dernière activité et a déposé une demande de prestations AI en octobre 1992. (OAI-GE doc. 2 p. 1 à 6).
Par décision du 13 avril 1994 (OAI-GE doc. 37 p 1) l'Office cantonal de l'assurance invalidité du canton de Genève (OAI-GE) a mis l'intéressé au bénéfice d'un reclassement professionnel en qualité de gestionnaire de stock dès le 31 mars 1994. Par communication du 24 janvier 1996 (OAI-GE doc. 69 p. 1), l'OAI-GE a pris en charge les fF.______ de cours pratiques en horlogerie.
Le 12 août 1996, l'assuré a été victime d'un accident sur son lieu de travail en chutant dans les escaliers. Il s'est déchiré le ménisque du genou droit (SUVA doc. 84 p. 3). Il a été en incapacité de travail, après intervention chirurgicale, jusqu'au 5 décembre 1996 (OAI-GE doc. 86 p. 6). Dès le 6 décembre 1996, il a repris son stage en qualité d'horloger (OAI-GE doc. 77 p 1). Selon le rapport de la division de réadaptation professionnelle du 4 juin 1997 (OAI-GE doc. 80 p. 1), il a été engagé à 50 % auprès de l'entreprise Portias et pour l'autre 50 % en qualité d'horloger indépendant et ce dès le 1er août 1997.
C. Le 8 juillet 2009, il a déposé une demande de rente d'invalidité auprès de la Caisse nationale d'assurance pension du Luxembourg (CNAP) qui l'a transmise à l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE; OAIE pce 2).
Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'OAIE a versé les pièces suivantes au dossier, entre autres :
l'attestation concernant la carrière d'assurance au Luxembourg de l'assuré de laquelle il ressort qu'il a cotisé au régime luxembourgeois d'assurances sociales pendant 86 mois entre 2002 et 2009 (OAIE pce 3);
l'attestation de pension d'invalidité portugaise de l'assuré dès le 8 juillet 2009 pour un montant mensuel de EUR 114.65 (OAIE pce 14);
la lettre du 12 mars 2010 de l'assurance Nationale Suisse indiquant qu'elle n'octroie aucune prestation de rente à l'assuré et qu'elle a au dossier deux anciens accidents bagatelles qui n'ont pas engendré d'incapacité de travail (OAIE pce 24);
le contrat de travail signé le 2 janvier 2001 entre A.\_\_\_\_\_\_\_ et la société de nettoyage ... en Allemagne d'où il ressort que l'assuré est engagé pour le 2 janvier 2001 en qualité de nettoyeur pour une salaire horaire brut de EUR 15.10, 7 heures par jour, 5 à 7 jours par semaines (OAIE pces 42 et 43);
la fiche de salaire de janvier 2000 auprès de l'entreprise ... à Genève pour un salaire net de Fr. 3'457.50 (OAIE pce 46);
les certificats de travail du 27 octobre 2003 de ... à Nideranven (Luxembourg) indiquant que l'assuré a travaillé en qualité d'ouvrier du 1er mars 2002 au 14 novembre 2003 (OAIE pces 57 et 58);
les décomptes de salaire de la société ... (Luxembourg) pour les mois de janvier et d'avril 2009 pour un salaire mensuel net moyen de EUR 1'960.60 (OAIE pce 59);
le certificat de travail du 21 octobre 2009 duquel il ressort que l'assuré a exercé l'activité de chauffeur-commissionnaire pour la société ... du 22 août 2005 au 30 septembre 2009 (OAIE pce 61);
l'attestation de pension d'invalidité luxembourgeoise de l'assuré dès le 1er mai 2009 pour un montant mensuel de EUR 470.15 (OAIE pce 62);
le questionnaire à l'assuré daté et signé le 11 février 2010 duquel il ressort qu'il a travaillé en dernier pour le garage ... du 22 août 2005 au 30 septembre 2009, 8 heures par jour pour un salaire mensuel net de EUR 2'112.03, qu'il a cessé de travailler le 26 janvier 2009 en raison de mal de dos et qu'il a été en arrêt de travail du 26 janvier au 30 novembre 2009 (OAIE pce 63);
le questionnaire pour l'employeur daté et signé du 1er avril 2010 d'où il ressort que l'assuré a quitté l'entreprise le 30 septembre 2009 pour raisons économiques, son dernier jour effectif de travail étant le 23 janvier 2009, qu'il exerçait une activité légère en qualité d'ouvrier polyvalent et de chauffeur commissionnaire à plein temps, 8 heures par jour, 40 heures par semaine pour un salaire horaire de EUR 11,7229 et qu'il a dû interrompre son travail pour raison de santé du 26 janvier 2009 au 30 septembre 2009 (OAIE pce 68);
les 12 certificats médicaux d'incapacité de travail des Dr B.\_\_\_\_\_\_, médecin généraliste, Dr D.\_\_\_\_\_\_, spécialiste en orthopédie et Dr C.\_\_\_\_\_\_, neurochirurgien, du 26 janvier 2009 au 4 janvier 2010 (OAIE pce 74);
le rapport médical du 16 mars 2009 établi par le Dr D.\_\_\_\_\_\_, qui certifie que l'assuré présente une discopathie en L4/L5 liée à l'accident survenu en Suisse et qui indique que la tomographie computérisée montre essentiellement une dégénérescence de l'instabilité de nature post-traumatique avec protrusions larges et compression de la racine droite (OAIE pce 81);
le rapport de l'IRM du rachis lombo-sacrée du 7 mai 2009 qui fait état d'un signal osseux général normal, d'un léger tassement cunéiforme antérieur D12 et d'une hernie intraspongieuse du plateau supérieur de L3 (OAIE pce 82);
l'extrait de compte du Centre Hospitalier ... à ... (Luxembourg) duquel il ressort que l'assuré a été hospitalisé du 18 au 23 février 2009 et du 26 mars au 9 avril 2009 (OAIE pce 87);
le rapport médical du 21 octobre 2009 établi par le Dr C.\_\_\_\_\_\_, qui pose les diagnostics de statut après discectomie L4/5 à droite, statuts après stabilisation dynamique de L4/5 par Dynesis, hernie discale latérale L4/5 à droite, décompression microchirurgicale et suppression de l'hernie discale le 12 août 2009 et qui indique que pour le moment la santé du patient s'améliore de sorte qu'une thérapie plus spécifique n'est pas requise (OAIE pce 88);
le rapport E 213 du 30 novembre 2009 du Dr E.\_\_\_\_\_\_, médecin-chef de division de l'Administration du ... du Luxembourg, qui mentionne dans les antécédents une éventuelle leucémie chronique découverte en 1992, une opération au niveau du genou droit, peut-être une ostéotomie, il y a une quinzaine d'années et une méniscectomie interne droite vers 1987, qui diagnostique une arthrodèse L4-L5 et une gonarthrose bilatérale, qui indique que l'assuré n'est pas apte à exercer un autre travail ni susceptible d'être réadapté, que son invalidité le rend incapable d'exercer une profession quelconque et que son invalidité est définitive (OAIE pce 89, p. 2 et 3).
D. Dans sa prise de position du 6 mai 2010 (OAIE pce 90), le Dr F.______, médecin de l'OAIE, a retenu comme diagnostics principaux un syndrome lombospondylogène radiculaire chronique dû à des altérations dégénératives et à des atteintes des disques, un status après arthrodèse L4/5 et une gonarthrose bilatérale et a fixé l'incapacité de travail dans l'activité habituelle à 70 % dès le 26 janvier 2009 et une capacité de travail dans les activités de substitution de 70 % dès le 26 janvier 2009. Il a précisé que, nonobstant l'intervention chirurgicale, l'assuré souffrait encore d'une douleur lombaire irradiante notamment à certains moments dans les jambes, il a toutefois retenu que le recourant est apte à travailler dans une activité de substitution. Il a proposé des activités de substitution évitant les nuisances diverses, les travaux lourds, le port de charges supérieures à 7 kg, le froid et l'humidité telles que surveillant de parking, vendeur par correspondance ou de billets, caissier et des activités simples, sans qualification spéciale de bureau et administration (enregistrement, classement, archivage, accueil, réceptionniste, standardiste, téléphoniste, saisie de données et scannage).
E. Par évaluation de l'invalidité selon la méthode générale du 2 juin 2010 selon les statistiques portugaises (OAIE pce 91), l'OAIE a calculé que A._______ subissait du fait de son atteinte à la santé une diminution de sa capacité de gain de 58 %.
F. Par projet de décision du 4 juin 2010 (OAIE pce 92), l'OAIE a informé A.______ qu'il existait un droit à une demi-rente d'invalidité au motif qu'il présentait une incapacité de travail dans la dernière activité exercée de 70 % dès le 26 janvier 2009 et une capacité de travail dans des activités de substitution plus légères, mieux adaptées à l'état de santé, de 30 % à partir du 26 janvier 2009 avec une diminution de la capacité de gain de 58 %.
G. La CNAP a transmis à l'OAIE la décision de l'organisme d'assurance allemand du 31 mai 2010 octroyant à l'intéressé une rente d'invalidité dès le 1er août 2009 d'un montant mensuel de EUR 20.61 (OAIE pce 96).
H. Lors d'un entretien téléphonique en date du 16 juin 2010 (OAIE pce 97), A.______a informé l'OAIE qu'il n'était pas d'accord avec la décision du 4 juin 2010 mais qu'il désirait connaître le montant de sa rente.
I. Par décision du 13 juillet 2010 (OAIE pce 103), fondée sur un prononcé du 16 juin 2010 (pce 98), l'OAIE a octroyé à A.______ une demi-rente ordinaire d'invalidité dès le 1er janvier 2010 d'un montant mensuel de Fr. 523.--.
J. Le 14 septembre 2010, A.______a interjeté recours, par le biais de son mandataire, contre la décision du 13 juillet 2010 par devant le Tribunal administratif fédéral (TAF pce 1), concluant principalement à son annulation, à la reconnaissance du droit à une rente entière d'invalidité et à l'allocation d'une indemnité à titre de dépens et subsidiairement au renvoi de la cause à l'OAIE en vue du calcul de la rente. Il a argué qu'il n'est pas en mesure d'exercer les activités de substitution énoncées et qu'il résulte des fiches de salaire que dans sa dernière activité, il réalisait un revenu brut de EUR 2'300.-- par mois et que, en admettant le calcul de l'OAIE, il pourrait percevoir un revenu d'invalide de EUR 400.--, ce qui ouvre le droit à une rente entière d'invalidité. Il a produit une série de documents déjà au dossier.
K. Par réponse du 8 décembre 2010 (TAF pce 5), l'OAIE a proposé le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée au motif que le recourant est encore capable d'exercer une activité de substitution à 70 % et que par conséquent, il subit une diminution de gain de 58 % qui ouvre le droit à une demi-rente d'invalidité.
L. Par réplique du 3 février 2011 (pce 7), le recourant, par l'entremise de son mandataire, a réitéré ses conclusions. Il fait encore valoir qu'on ignore la formation, l'expérience et la relation du Dr F.______ avec l'OAIE, que les méthodes de l'OAIE portent atteinte à l'art. 8 ch. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101), qu'il est rentré au Portugal car ses rentes ne lui permettaient plus de vivre au Luxembourg, qu'il n'existe pas d'étude portugaise confirmant un marché du travail équilibré et qu'il n'a pas la formation professionnelle pour exercer les activités de substitution. Il n'a produit aucun document.
M. Par duplique du 2 mars 2011 (TAF pce 9), l'OAIE a confirmé ses conclusions du 8 décembre 2010 puisqu'aucun argument présenté dans la réplique par le recourant n'a permis de modifier la prise de position.
N. Par décision incidente du 8 mars 2011 (TAF pce 10), le Tribunal administratif fédéral a imparti au recourant un délai de 30 jours dès réception pour s'acquitter, sous peine d'irrecevabilité du recours, d'une avance de Fr. 400.-- sur les frais de procédure présumés. A.______ s'est acquitté dudit montant en date du 16 mars 2011.
O. Par ordonnance du 13 avril 2012 (TAF pce 13), le Tribunal administratif fédéral a imparti au recourant un délai jusqu'au 7 mai pour se prononcer sur le renvoi envisagé de la cause à l'autorité inférieure pour complément d'instruction et pour communiquer son éventuelle volonté de retirer le recours.
Le 7 mai 2012 (TAF pce 14), le recourant a informé le Tribunal qu'il maintenait son recours et qu'il ne s'opposait pas au renvoi de la cause à l'autorité inférieure.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'OAIE, concernant l'octroi de prestations d'invalidité, peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral, conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20).
1.2. En l'espèce, la Cour de céans est dès lors compétente pour connaître de la présente cause.
1.3. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA, dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.4. Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains (art. 52 al. 1 PA).
1.5. En l'espèce, le recours est recevable, vu qu'il a été déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 al. 1 LPGA et 52 PA), et que l'avance sur les frais de procédure a été dûment acquittée.
2.1. L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses États membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681), est entré en vigueur le 1er juin 2002. À cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II, qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs États (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972, relatif à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11 ; textes en vigueur pour la Suisse jusqu'au 31 mars 2012). Selon l'art. 3 du Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des États membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement.
2.2. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les États membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'Accord - en particulier son Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure, de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse, ressortissent exclusivement du droit interne suisse (art. 40 par. 4 du règlement 1408/71).
2.3. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972, relativement à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71.
De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assurance invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 257 consid. 2.4).
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 consid. 1, 130 V 445 consid. 1.2 et réf. cit.). Les dispositions de la 5ème révision de la LAI, entrées en vigueur le 1er janvier 2008, sont applicables et les dispositions citées ci-après sont, sauf précision contraire, celles en vigueur à compter du 1er janvier 2008. Ne sont en revanche pas applicables les dispositions de la 6ème révision de la LAI (premier volet) en vigueur dès le 1er janvier 2012 (RO 2011 5659, FF 2010 1647). En ce qui concerne les faits déterminants, selon la jurisprudence, le Tribunal de céans doit se limiter à examiner la situation de fait existant jusqu'à la date de la décision attaquée (ATF 130 V 445 consid. 1.2).
Le recourant conteste la validité matérielle de la décision de l'OAIE du 5 mai 2010, dans la mesure où il prétend avoir droit à une rente entière d'invalidité.
Tout requérant doit remplir cumulativement les conditions suivantes pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse:
être invalide au sens de la LPGA/LAI et
avoir compté au moins trois années de cotisations à l'AVS/AI (art. 36 LAI). Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE) peuvent également être prises en considération, à condition qu'une année au moins de cotisations peut être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p. 4065; art. 45 du règlement 1408/71).
En l'espèce, le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI suisse pendant plus de 3 ans au total (pce 108). Partant il remplit la condition relative à la durée de cotisations. Il reste dès lors à examiner s'il est invalide au sens de la LAI.
7.1. Aux termes de l'art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'art. 4 al. 2 LAI mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération.
7.2. Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70 % au moins (art. 28 al. 2 LAI). Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'Accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la restriction prévue à l'art. art. 29 al. 4 LAI - selon laquelle les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50 % ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un ressortissant suisse ou de l'UE et y réside.
7.3. L'art. 28 al. 1 LAI prévoit que l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins.
7.4. Par incapacité de travail, l'on entend toute perte, totale ou partielle, résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 al. 1 LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA).
8.1. Selon les questionnaires aux actes, le recourant a dû interrompre son activité d'ouvrier polyvalent et de chauffeur commissionnaire exercée à temps plein, 40 heures par semaine, pour un salaire horaire de EUR 11.7729 en date du 26 janvier 2009.
Le Tribunal de céans peut donc retenir qu'au moins jusqu'au 26 janvier 2009, le recourant n'a pas présenté d'invalidité au sens des dispositions légales suisses.
8.2. Pour la période successive, et en l'absence de données économiques, il faut donc se fonder sur la documentation médicale. En effet, selon une jurisprudence constante, bien que l'invalidité soit une notion juridique et économique, les données fournies par les médecins constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux peuvent être encore raisonnablement exigés de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V 133 consid. 2 et ATF 114 V 310 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral I 599/04 du 28 juillet 2005 consid. 1.2).
9.1. Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid. 3a et les références).
9.2. La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médicaux. Au sujet des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en F.______on de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). En ce qui concerne les documents produits par le service médical d'un assureur étant partie au procès, le Tribunal fédéral n'exclut pas que l'assureur ou le juge des assurances sociales statuent en grande partie, voire exclusivement sur la base de ceux-ci. Dans de telles constellations, il convient toutefois de poser des exigences sévères à l'appréciation des preuves. Une instruction complémentaire sera ainsi requise, s'il subsiste des doutes, même minimes, quant au bien-fondé des rapports et expertises médicaux versés au dossier par l'assureur (ATF 122 V 157, 162 consid. 1d; ATF 123 V 175, 176 s consid. 3d; ATF 125 V 351, 353 s consid. 3b ee; cf. aussi arrêts du Tribunal fédéral I 143/07 du 14 septembre 2007 consid. 3.3 et 9C_55/2008 du 26 mai 2008 consid. 4.2).
10.1. Il ressort des pièces médicales au dossier que le recourant souffre essentiellement d'un syndrome lombospondylogène radiculaire chronique dû à des altérations dégénératives et à des atteintes des disques, d'un status après arthrodèse L4/5 et d'une gonarthrose bilatérale.
10.2. En ce qui concerne les conséquences des affections diagnostiquées sur la capacité de travail de l'assuré, il faut relever que le seul document médical au dossier qui s'exprime sur cette question est le rapport E 213 du 30 novembre 2009. Or, le Dr E.______, de la ... du Luxembourg, considère que le recourant n'est plus apte à travailler dans son ancienne activité mais aussi qu'il n'est pas susceptible d'être réadapté, l'invalidité le rendant incapable d'exercer une profession quelconque. A l'examen objectif, il relève une impossibilité de marcher sur les talons, une antéflexion du tronc bloqué, une manoeuvre de Lasègue positive à droite vers 50°, l'abolition des réflexes au membre inférieur droit ainsi qu'une parésie des releveurs et des extenseurs du pied droit.
De son côté, le médecin de l'OAIE a retenu une incapacité de travail de 70 % dès le 26 janvier 2009 dans des activités de substitution qui tiennent compte des limitations dues à ses pathologies, à savoir des activités qui ne l'exposent pas à des nuisances diverses, aux travaux lourds, aux ports de charge supérieure à 7 kg, au froid et à l'humidité, ni des activités trop sédentaires.
Le recourant quant à lui conteste la possibilité d'exercer des activités de substitution.
10.3. Au vu de ce qui précède, le Tribunal considère que le rapport du Dr F.______, médecin de l'OAIE spécialiste en médecine interne, se limitant à relever que les troubles dégénératifs de la colonne vertébrale permettraient l'exercice d'une activité de substitution à 70 % n'est pas convaincant : il ne contient en effet aucune ébauche d'explication qui justifierait de s'écarter des conclusions du rapport E 213. A ce propos il faut aussi relever que la dernière activité exercée par le recourant d'ouvrier polyvalent/chauffeur-commissionnaire avait déjà été considérée comme légère par l'employeur.
L'avis du service médial de l'OAIE n'est pas non plus convaincant pour une autre raison. Selon une jurisprudence constante, la qualification du médecin joue un rôle déterminant dans l'appréciation de documents médicaux. Or, l'administration et le juge appelés à se déterminer en matière d'assurances sociales doivent pouvoir se fonder sur les connaissances spéciales de l'auteur d'un certificat médical servant de base à leurs réflexions. Il s'ensuit que le médecin rapporteur ou pour le moins le médecin signant le rapport médical pour l'OAIE doit disposer d'une spécialisation dans la discipline médicale concernée par une atteinte alléguée comme déterminante (arrêts du Tribunal fédéral 9C_736/2009 du 26 janvier 2010 consid. 2.1 et les références; 9C_699/2009 du 24 février 2010 consid. 4.4 s.; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2169/2008 du 9 août 2010 consid. 3.3). En l'espèce, ni le médecin de l'organisme d'assurance luxembourgeois ni le Dr F.______ ne sont des spécialistes en orthopédie.
10.4. Le Tribunal ne saurait par conséquent raisonnablement confirmer la décision d'attribution d'une demi-rente d'invalidité sur la base de cette documentation lacunaire. L'art. 61 PA permet, bien qu'exceptionnellement, de renvoyer la cause à l'autorité inférieure avec des instructions impératives, notamment lorsqu'elle n'a pas instruit une question déterminante pour l'examen du droit aux prestations (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4). En l'espèce, le renvoi se justifie, dès lors que l'instruction était manifestement insuffisante en ce qui concerne l'affection orthopédique. Le recours doit donc être partiellement admis, la décision entreprise annulée et le dossier renvoyé à l'OAIE afin qu'il établisse par tous les moyens utiles, notamment une expertise orthopédique, les informations nécessaires à une évaluation de la capacité de travail de l'intéressé dans des activités de substitution raisonnablement exigibles, fixe le taux d'invalidité sur la base d'une comparaison de revenu et rende, après avoir accordé au recourant le droit d'être entendu, une nouvelle décision.
11.1. Vu l'issue de la cause, il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA ; art. 6 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'avance de frais de Fr. 400.-- versée par le recourant lui sera remboursée.
Vu l'issue de la procédure et compte tenu du fait que le recourant a agi en étant représenté par un mandataire professionnel, il lui est alloué une indemnité de dépens de Fr. 2'500.-, laquelle est fixée en fonction de l'importance et de la difficulté de la cause, ainsi que du travail qu'elle a nécessité et du temps que le mandataire pouvait y consacrer (art. 64 al. 1 PA et art. 7 ss FITAF)
(dispositif à la page 16)
Le recours est partiellement admis, la décision entreprise annulée et l'affaire renvoyée à l'OAIE pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de Fr. 400.-- versée par le recourant lui sera intégralement restituée.
L'OAIE versera à la partie recourante Fr. 2'500.-- à titre de dépens.
Le présent arrêt est adressé :
au recourant (Acte judiciaire)
à l'autorité inférieure (n° de réf. ...; Recommandé)
à l'Office fédéral des assurances sociales, Berne (Recommandé)
La présidente du collège : Le greffier : Elena Avenati-Carpani Dario Quirici
Indication des voies de droit :
Pour autant que les conditions des art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :