Entscheiddatum: 20.11.2012Publikationsdatum: 29.11.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Cour IIIC-7917/2010
Arrêt du 20 novembre 2012 Composition Madeleine Hirsig-Vouilloz, juge unique, Isabelle Pittet, greffière. Parties A._______, recourant, contre Caisse suisse de compensation (CSC), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Objet Assurance facultative: fixation des cotisations 2009.
A. A._______, ressortissant suisse, réside au Brésil avec son épouse, ressortissante brésilienne. Par déclaration du 19 novembre 2008, A._______ a demandé son adhésion à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (AVS/AI) facultative suisse, laquelle a été admise avec effet au 1er juillet 2008 (voir confirmation d'adhésion du 7 janvier 2009; CSC pce 1).
B. A la demande de la Caisse suisse de compensation (CSC; [CSC pce 1]), A._______ a déposé une déclaration de revenu et fortune pour l'année 2008, datée du 19 mars 2009, à laquelle a été jointe un certificat de salaire du 9 février 2009. L'intéressé y déclare, pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2008, un revenu brut de BRL 76'800 pour son activité d'analyste financier auprès de la société X._______ Ltda, au Brésil.
Sur cette base (BRL 76'800 au cours de 0.53982 = Fr. 41'458.18), la Caisse suisse de compensation (CSC), par décision du 19 mars 2009, a fixé à Fr. 4'057.20 (+ Fr. 121.70 de contribution aux frais d'administration [3 %]) les cotisations dues par A._______ à l'AVS/AI facultative suisse pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2008 (CSC pce 5).
C. Le 8 juin 2010, a été déposée auprès de la CSC la déclaration du revenu et de la fortune remplie par A._______ pour l'année 2009. Celui-ci y indique, sous la rubrique "Revenus bruts en tant que salarié" un montant de BRL 18'230, versé par X._______ Ltda à hauteur de BRL 12'800 et par Y._______ Ltda à hauteur de BRL 5'430, et, sous la rubrique "Autres revenus", un montant de BRL 171'750.83 en particulier, qu'il qualifie d'"indemnité de licenciement (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço [FGTS])". Il joint à sa déclaration du revenu et de la fortune une copie de sa déclaration d'impôt 2009 au Brésil.
Se fondant sur un revenu brut de BRL 189'980.83 (soit Fr. 106'233.48 au cours de 0.55918) correspondant au total des montants de BRL 18'230 et BRL 171'750.83, la CSC, par décision du 28 juin 2010, a fixé à Fr. 10'407.60 (+ Fr. 312.25 de contribution aux frais d'administration) les cotisations dues par l'intéressé à l'AVS/AI facultative pour l'année 2009 (CSC pce 8).
D. Dans une écriture du 16 juillet 2010, A._______ s'est opposé à la décision du 28 juin 2010, faisant valoir que seul le montant de BRL 18'230 doit être considéré comme revenu soumis à l'AVS, et non pas la somme de BRL 171'750.83. Il explique que cette somme, provenant du FGTS, figure dans sa déclaration d'impôt brésilienne 2009 sous la rubrique "Rendimentos isentos e não tributáveis", soit "rendements non soumis". Il précise également que ce montant lui a été versé en 2009 "car le délai de 3 ans sans aucun versement effectué par un employeur a été atteint" et qu'il s'agit d'argent accumulé au cours des années durant lesquelles il a travaillé comme salarié. Il joint à son opposition une copie du décompte FGTS établi par la banque Caixa (CSC pce 9).
E. Par décision sur opposition du 6 octobre 2010, la CSC a rejeté l'opposition de A._______. Elle indique que pour le calcul des cotisations, toutes les prestations versées par l'employeur entrent en ligne de compte et que même si certains versements ne sont pas soumis aux impôts du pays de domicile, ils doivent être inclus dans le calcul des cotisations à l'AVS/AI facultative (CSC pce 11).
F. Par acte du 5 novembre 2010, A._______ a interjeté recours contre la décision sur opposition du 6 octobre 2010, reprenant pour l'essentiel le contenu de son opposition. Il précise que la somme de BRL 171'750.83 provenant du FGTS n'a pas été versée par l'employeur, mais par le gouvernement brésilien, qui libère ces fonds dans des situations très spécifiques, notamment, ce qui serait le cas le concernant, "si pendant 3 ans le compte de l'individu n'a été crédité d'aucune somme". Le recourant rappelle que les prestations versées par l'employeur pour l'année 2009 s'élèvent dans son cas à BRL 5'430 et BRL 12'800, soit au total BRL 18'230, figurant, dans sa déclaration d'impôt brésilienne, sous la rubrique "Total des revenus provenant d'une activité lucrative soumis à l'impôt". Il joint à son recours des documents d'ores et déjà versés au dossier (TAF pce 1).
G. Dans sa réponse du 14 avril 2011, l'autorité inférieure a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Elle relève que selon la loi du travail brésilienne, chaque employeur doit verser au FGTS une cotisation mensuelle équivalente à 8% du salaire brut de son employé, cette cotisation étant entièrement à la charge de l'employeur et ne figurant pas dans les déductions de la fiche de salaire de l'employé. La CSC ajoute encore que pour avoir le droit de recevoir le FGTS, il faut que le contrat de travail arrive à sa fin ou que l'employé se fasse renvoyer sans raison, l'employé qui démissionne n'ayant pas droit au FGTS; il s'agirait donc d'une indemnité à laquelle a droit l'employé une fois que l'employeur met fin à un contrat de travail, indemnité que l'autorité inférieure considère par conséquent comme faisant partie du revenu soumis à cotisations (TAF pce 10).
H. Invité à se prononcer sur la réponse de la CSC (TAF pce 11), le recourant n'a pas déposé de nouvelles observations.
1.1 Au vu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 85bis al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10), le Tribunal administratif fédéral connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions prises par la CSC. Demeurent réservées les exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues à l'art. 32 LTAF.
1.2 Selon l'art. 37 LTAF, la procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. Or, en vertu de l'art. 3 let. dbis PA, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. A cet égard, conformément à l'art. 2 LPGA, en relation avec l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-vieillesse et survivants réglée dans la première partie de la loi, à moins que la LAVS ne déroge expressément à la LPGA.
1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce.
En outre, déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et art. 52 PA), le recours est recevable.
S'agissant du droit applicable, il convient de préciser que, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 consid. 1.2, ATF 129 V 4 consid. 1.2), la présente procédure est régie par la teneur de l'ordonnance du 26 mai 1961 concernant l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative (OAF; RS 831.111) modifiée par la novelle du 16 mars 2007, en vigueur depuis le 1er janvier 2008 (RO 2007 1359), et par le règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS, RS 831.101) dans sa teneur au 1er janvier 2009, modifiée par la novelle du 26 septembre 2008 (RO 2008 4711).
Est contesté en l'espèce le montant des cotisations à l'AVS/AI facultative fixé par la CSC pour l'année 2009.
4.1 Aux termes de l'art. 2 al. 1 LAVS, les ressortissants suisses et les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) vivant dans un Etat non membre de la Communauté européenne ou de l'AELE, qui cessent d'être soumis à l'assurance obligatoire après une période d'assurance ininterrompue d'au moins cinq ans, peuvent adhérer à l'assurance facultative (voir également art. 7 al. 1 OAF).
Selon l'art. 2 al. 6 LAVS, le Conseil fédéral édicte les dispositions complémentaires sur l'assurance-facultative; en particulier, il règle la fixation et la perception des cotisations et peut adapter les dispositions concernant notamment le mode de calcul des cotisations aux particularités de l'assurance facultative.
4.2 Les cotisations des personnes assurées auprès de l'AVS/AI facultative font l'objet des art. 13a ss OAF. S'agissant d'assurés exerçant une activité lucrative, leurs cotisations sont égales à 9,8% du revenu déterminant; les assurés doivent payer au moins la cotisation minimum de 892 francs par an (art. 13b al. 1 OAF, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2009, RO 2008 4719). Les cotisations sont fixées en francs suisses pour chaque année de cotisation, celle-ci correspondant à l'année civile (art. 14 al. 1 OAF). Les cotisations des assurés exerçant une activité lucrative sont déterminées d'après le revenu acquis effectivement pendant l'année de cotisation (art. 14 al. 2 OAF). Le montant du revenu est converti en francs suisses au cours annuel moyen de l'année de cotisation, cours fixé par la caisse de compensation (art. 14 al. 3 OAF).
4.3 Pour couvrir les frais d'administration, les caisses de compensation perçoivent de leurs affiliés des contributions aux frais d'administration différenciées selon leur capacité financière (art. 69 al. 1 LAVS). Pour les personnes assurées à l'AVS/AI facultative, cette contribution est égale au taux maximal de 3% fixé dans l'ordonnance du 11 octobre 1972 sur le taux maximum des contributions aux frais d'administration dans l'AVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2009 (RO 1972 2513), et est perçue en même temps que les cotisations.
Est dès lors litigieuse la question de savoir si le montant de BRL 171'750.83 doit être considéré comme un revenu soumis à cotisations AVS/AI.
6.1 L'art. 5 LAVS, relatif aux cotisations perçues sur le revenu provenant d'une activité dépendante, dispose à son al. 2, que le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail. L'art. 5 al. 4 LAVS prévoit quant à lui que le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers; le Conseil fédéral a fait usage de la compétence conférée à l'art. 5 al. 4 LAVS en édictant l'art. 6 al. 2 RAVS qui prévoit un certain nombre de prestations soustraites du revenu provenant d'une activité lucrative, soumis à cotisations.
6.2 La notion de revenu provenant d'une activité lucrative, et soumis à cotisations, est précisée à l'art. 6 RAVS et, pour les activités dépendantes en particulier, aux art. 7 ss RAVS, applicables à l'AVS/AI facultative par le truchement du renvoi contenu à l'art. 25 OAF.
L'art. 6 al. 1 RAVS disposition générale prévoit que le revenu provenant d'une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent (art. 6 al. 2, ainsi que les art. 7 ss RAVS), le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l'étranger de l'exercice d'une activité, y compris les revenus accessoires.
6.3 Ainsi, par définition, font partie du salaire déterminant, soumis à cotisations, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (arrêt du Tribunal H 12/06 du 10 juillet 2006 consid. 3; ATF 131 V 444 consid. 1.1). Selon cette description du salaire déterminant, sont en principe soumis à l'obligation de payer les cotisations tous les revenus liés à des rapports de travail ou de service qui n'auraient pas été perçus sans ses rapports (arrêt du Tribunal fédéral H 111/04 du 5 avril 2006 consid. 5.1.1; ATF 131 V 444 consid. 1.1; ATF 128 V 180 consid. 3c).
7.1 Le FGTS ("Fonds de Garantie du Temps de Service") a été créé par le gouvernement fédéral brésilien dans un but de soutien aux travailleurs salariés, en particulier pour les protéger en cas de licenciement sans justes motifs. Ainsi, chaque travailleur brésilien au bénéfice d'un contrat de travail (régi par la Consolidation des Lois du Travail [CLT; décret-loi n° 5.452 du 1er mai 1943: ]) a droit au FGTS (à l'exception de l'administrateur non-employé et de l'employé de maison, qui n'ont droit au FGTS que si l'employeur le décide).
Le FGTS se compose de comptes ouverts au nom de chaque salarié auprès de l'établissement Caixa Econômica Federal, qui gère ces fonds, l'employeur étant dans l'obligation de verser mensuellement sur le compte de chacun de ses employés une cotisation équivalent à 8% du salaire de l'employé concerné. Le travailleur salarié se voit ainsi constituer un patrimoine dont il pourra bénéficier dans certaines circonstances et à certaines conditions, notamment en cas de licenciement sans justes motifs, à la fin d'un contrat de travail à durée déterminée, lors de la résiliation de rapports de travail en raison de la cessation d'activité de l'entreprise, en cas de départ à la retraite, de décès ou de maladie grave du travailleur, en cas d'acquisition d'un logement ou en cas de nécessité lors de catastrophes naturelles, ou encore, lorsqu'aucun dépôt n'a été effectué sur le compte d'un travailleur durant 3 années consécutives, ce travailleur n'ayant plus eu, durant cette période, la condition d'employé soumis au régime du FGTS et étant par conséquent demeuré hors de ce régime (voir loi n° 8.036 du 11 mai 1990 [ L8036compilada.htm]).
7.2 En l'espèce, il ressort des allégations du recourant et de la copie du décompte FGTS établi par la banque Caixa produite au dossier, que le montant de BRL 171'750.83, versé à l'intéressé en 2009 au titre de FGTS, était lié à Z._______ SA, mentionnée comme employeuse sur le décompte FGTS, et a été libéré par la banque Caixa au profit du recourant, en l'absence de tout dépôt sur le compte de ce dernier pendant 3 années consécutives, faits dont il n'y a pas lieu de douter. Il s'avère dès lors que cette prestation a été constituée et perçue dans le cadre d'une activité dépendante liant le recourant et Z._______ SA, cet élément étant d'ailleurs inhérent au régime du FGTS puisqu'il faut être au bénéfice d'un contrat de travail pour avoir droit au FGTS, et que dans cette mesure, elle fait partie du salaire déterminant, soumis à cotisations (voir consid. 6.3), à moins que, s'agissant d'une prestation à laquelle le recourant avait droit au moment où la condition nécessaire a été réalisée et qui lui a été versée par une institution juridiquement distincte de l'employeur, elle ne puisse être assimilée à l'une des exceptions, franches de cotisations, prévues aux art. 6 al. 2 et 8 à 9 RAVS.
8.1 A cet égard, parmi les exceptions prévues par la loi, l'art. 6 al. 2 let. h RAVS dispose que ne sont pas comprises dans le revenu provenant d'une activité lucrative les prestations réglementaires d'institutions de prévoyance professionnelle, si le bénéficiaire a un droit propre envers l'institution au moment où l'événement assuré se produit ou lorsque l'institution est dissoute. Il s'ensuit qu'une prestation ne peut être exclue du salaire déterminant, en application de cette disposition, qu'à une double condition: elle doit être servie par une institution de prévoyance au sens de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) et son bénéficiaire doit disposer d'un droit propre envers l'institution au moment où l'événement assuré se produit (arrêt du Tribunal fédéral H 12/06 du 10 juillet 2006 consid. 3.1).
Selon les DSD (n° 2087; voir également Michel Valterio, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI), Genève Zurich Bâle 2011, n. marg. 320), sont considérées notamment comme des prestations réglementaires de prévoyance les prestations d'une institution de prévoyance en faveur du personnel au sens des art. 48 et 80 LPP, soit les prestations d'institutions inscrites dans le registre de la prévoyance professionnelle, revêtant la forme d'une fondation ou d'une société coopérative, ou étant une institution de droit public, ou les prestations d'institutions non inscrites dans le registre de la prévoyance professionnelle, dont le revenu et les éléments de fortune sont exclusivement affectés à des fins de prévoyance professionnelle, à savoir permettre aux personnes âgées, aux survivants et aux invalides de maintenir leur niveau de vie de manière appropriée, lors de la réalisation d'un cas d'assurance vieillesse, décès ou invalidité (art. 1 al. 1 LPP); ainsi, l'affectation durable et exclusive des ressources de l'institution de prévoyance à la prévoyance professionnelle exclut en particulier le versement, par cette institution, de prestations dues par l'employeur, telles que les salaires, les gratifications pour ancienneté de service ou les indemnités de départ (Jacques-André Schneider, LPP et LFLP, Lois fédérales sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité et sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, Berne 2010, Art. 80 LPP, p. 1301 ss).
Sont également considérées comme des prestations réglementaires de prévoyance les prestations résultant d'autres formes reconnues de prévoyance au sens des art. 82 LPP et 1 de l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS 831.461.3). Il s'agit de prestations résultant de contrats de prévoyance liée, soit de contrats spéciaux d'assurance de capital et de rentes sur la vie ou en cas d'invalidité ou de décès, y compris d'éventuelles assurances complémentaires en cas de décès par accident ou d'invalidité, souscrits auprès d'une institution d'assurance, ou de prestations résultant de conventions de prévoyance liée, soit de contrats spéciaux d'épargne conclus avec des fondations bancaires, qui peuvent être complétés par un contrat de prévoyance risque. La spécificité de ces contrats d'assurance et de ces conventions d'épargne réside dans le fait qu'ils sont affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance (art. 1 al. 2 et 3 OPP 3), de sorte que les prestations garanties aux termes de ces contrats ou conventions de prévoyance liée sont incontestablement fondées sur la LPP.
Or, en l'espèce, s'il s'avère que le recourant avait un droit propre à obtenir la prestation versée, dans la mesure où il remplissait, à un moment donné, l'une des conditions nécessaires au versement de ladite prestation, laquelle se fonde sur une réglementation, il n'en demeure pas moins que la prestation versée au recourant au titre de FGTS l'a été au motif qu'aucun dépôt n'avait été effectué sur le compte FGTS de l'intéressé durant 3 années consécutives, et en aucun cas pour un des buts visés par la prévoyance professionnelle. On ne saurait dès lors assimiler le versement du montant de BRL 171'750.83 à une prestation réglementaire de prévoyance, non soumise à cotisations, au sens de l'art. 6 al. 2 let. h RAVS.
8.2 Par ailleurs, force est de constater que la prestation versée au recourant au titre de FGTS ne correspond à aucune des autres exceptions prévues aux art. 6 al. 2, 8 et 9 RAVS, dans la mesure où il ne s'agit, en particulier, ni de prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, ou de prestations d'institutions d'assistance et de secours (art. 6 al. 2 let. b et c RAVS), ni de cotisations réglementaires versées à une institution de prévoyance ou à un assureur maladie et accidents, ni de prestations patronales allouées lors du décès de proches du salarié, aux survivants du salarié ou pour le jubilé de l'entreprise, ni de prestations patronales destinées à couvrir des frais médicaux (art. 8 let. a à d RAVS). Il ne s'agit pas non plus d'une prestation versée par l'employeur, lors de la cessation de rapports de travail, en raison d'une prévoyance professionnelle insuffisante (art. 8bis RAVS), ni de prestations versées par l'employeur suite à la résiliation des rapports de travail pour des impératifs d'exploitation (art. 8ter RAVS), ni enfin de frais généraux (art. 9 RAVS).
C'est donc à juste titre que la CSC a tenu compte, dans le revenu soumis à cotisations, du montant de BRL 171'750.83. Dans la mesure par ailleurs où n'est contesté ni le revenu de BRL 18'230, ni le taux de cotisation, ni la contribution aux frais d'administration de 3%, la décision sur opposition du 6 octobre 2010 fixant le montant des cotisations 2009 à Fr. 10'407.60 (+ Fr. 312.25 de contribution aux frais d'administration) doit être confirmée et le recours rejeté. Celui-ci étant manifestement infondé, il convient de statuer sur le présent litige dans une procédure à juge unique (art. 85bis al. 3 LAVS).
La procédure est gratuite pour les parties (art. 85bis al. 2 LAVS). Vu l'issue de la procédure, il n'est pas alloué de dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
Le recours est rejeté.
Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé :
au recourant (Acte judiciaire)
à l'autorité inférieure (Recommandé)
à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)
La juge unique : La greffière : Madeleine Hirsig-Vouilloz Isabelle Pittet
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :