Entscheiddatum: 17.12.2009Publikationsdatum: 28.12.2009
Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour V
E-3710/2009/wan
{T 0/2}
Arrêt du 17 décembre 2009
Composition
Emilia Antonioni (présidente du collège),
Blaise Pagan, Christa Luterbacher, juges,
Sophie Berset, greffière.
Parties
A._______, né le (...),
Kosovo,
représenté par Me Stefan Galligani, avocat,
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Parties
Objet
Asile (non-entrée en matière) et renvoi ; décision de l'ODM du 22 mai 2009 / N (...).
A.
L'intéressé a déposé une première demande d'asile en Suisse le 8 février 1999 sous une autre identité. Confronté au fait qu'il avait séjourné en Allemagne depuis 1995 sous un autre nom, il a disparu. Par décision du 4 mars 1999, l'ODR n'est pas entré en matière sur sa première demande d'asile, a prononcé son renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure.
B.
Le 25 mars 2009, l'intéressé est entré en Suisse et a déposé une deuxième demande d'asile sous le nom de A._______, né le 2 juillet 1978, au Centre d'enregistrement et de procédure (CEP) de (...). Il a été entendu sommairement le 30 mars 2009 et a déclaré qu'à compter du 25 mars 2005, il avait été menacé de mort par deux oncles paternels désireux de s'approprier une parcelle de terrain appartenant à son père. Ses oncles ayant tiré sur lui avec des armes à feu à plusieurs reprises, il aurait été contraint de vivre chez des oncles maternels, à une vingtaine de kilomètres de son domicile.
Du 31 mars au 15 avril 2009, le requérant a été incarcéré à [canton suisse], dans le cadre d'une procédure pénale.
De retour au CEP de (...) à sa libération, il a été entendu sur ses motifs d'asile le 8 mai 2009. Invité à expliquer les raisons pour lesquelles il avait quitté la France, sans même attendre l'issue de la demande d'asile qu'il y avait déposé le 14 mai 2007, l'intéressé a indiqué n'avoir personne dans ce pays et préférer la Suisse.
C.
Par décision du 22 mai 2009, l'ODM n'est pas entré en matière sur la deuxième demande d'asile déposée le 25 mars 2009 par A._______, a prononcé son renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure. Dit office a constaté que le Kosovo avait été désigné par le Conseil fédéral comme un état sûr et exempt de persécutions (safe country) dès le 1er avril 2009 et que le dossier ne comportait pas d'indices qui pourraient réfuter cette présomption d'absence de persécution.
L'ODM a considéré que l'exécution du renvoi du requérant au Kosovo était possible, licite et raisonnablement exigible.
D.
Par acte posté le 9 juin 2009, l'intéressé a interjeté recours contre la décision précitée et a conclu à son annulation, à l'octroi de l'asile et à l'octroi de l'effet suspensif à son recours. Il a déposé une requête d'assistance judiciaire partielle.
E.
Par décision incidente du 12 juin 2009, le juge instructeur du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) a accusé réception du recours du 9 juin 2009, a autorisé le recourant à demeurer provisoirement en Suisse jusqu'à droit connu sur les questions touchant à la recevabilité de son recours et à la demande d'assistance judiciaire partielle et lui a imparti un délai pour se déterminer quant à la recevabilité de son acte. Le recourant ne s'est pas exprimé sur ce point dans le délai imparti.
F.
Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, si nécessaire, dans les considérants juridiques qui suivent.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 let. d LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile et le renvoi de Suisse peuvent être contestées devant le Tribunal, qui statue de manière définitive (art. 105 en relation avec l'art. 6a al. 1 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 [LAsi, RS 142.3], art. 33 let. d LTAF et art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.3 A titre préliminaire, le Tribunal relève que la décision entreprise est datée, par erreur, du 22 mai 2008 en lieu et place du 22 mai 2009, la demande d'asile du recourant ayant été déposée le 25 mars 2009. Ce point n'est d'ailleurs pas contesté par l'intéressé.
1.4 Le recourant a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA) et son acte est présenté dans la forme requise par la loi (art. 52 PA). Partant, sur ces points, le recours est recevable.
Dans la présente espèce il s'agit de savoir si le recours a été déposé dans les délais légaux.
Le Tribunal exposera les dispositions applicables puis s'exprimera au sujet des différentes définitions légales relatives aux "dies a quo" et "dies ad quem" (consid. 3 et 4). Il abordera la question de la notification sous pli recommandé avec avis de réception et celle du point de départ du délai de recours, qui correspond à la notification de l'acte attaqué et constitue le dies a quo (consid. 5). Il définira ensuite le jour où le délai de recours calculé en jours ouvrables a commencé à courir (consid. 6). Il s'exprimera enfin sur la question de la computation du délai ainsi que le "dies ad quem" (son échéance) (consid. 7).
En relation avec la détermination du "dies a quo", la computation du délai de recours et le "dies ad quem", il se prononcera spécifiquement sur l'application de l'art. 20 al. 1 PA au délai de recours de cinq jours ouvrables prévu à l'art. 108 al. 2 LAsi (consid. 6 et 7).
3.1 Les délais de recours dans les procédures de recours en matière d'asile sont régis par l'art. 108 LAsi, en vigueur depuis le 1er janvier 2008. Cette disposition a remplacé l'art. 108a LAsi, qui avait été introduit par la loi fédérale du 19 décembre 2003 sur le programme d'allégement budgétaire 2003, avant d'être abrogé par la révision de la LAsi du 16 décembre 2005. A teneur de l'art. 108 al. 2 LAsi, le délai de recours contre les décisions de non-entrée en matière est de cinq jours ouvrables. Ce type de délai, fixé en jours ouvrables, est une spécificité de la procédure d'asile, que ne connaît pas la PA. Le Conseil fédéral, dans ses messages relatifs au programme d'allégement budgétaire (FF 2003 p. 5091) et à la révision de la LAsi (FF 2002 p. 6359), n'a apporté aucune précision quant à la notion de jour ouvrable, mais a considéré que la réduction du délai de recours de trente jours prévu par la PA à celui de cinq jours ouvrables est une particularité du droit d'asile destinée à accélérer la procédure (cf. Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2004 n° 25 consid. 3b). La doctrine ne fait aucune référence à ce délai de recours spécial, hormis Cavelti, qui attire l'attention sur le fait que le droit d'asile applique un délai de recours calculé en jours ouvrables, sans toutefois préciser cette notion (Urs Peter Cavelti, in Christoph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich u.a. 2008, commentaire art. 20 PA, § 22). De même, une autre partie de la doctrine (André Moser / Michael Beusch / Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, § 2.104) mentionne le délai spécial de cinq jours ouvrables, en citant la JICRA 2004 n° 25, sans approfondir la question de son application.
3.2 Les délais fixés par la loi ne peuvent pas être prolongés (art. 22 al. 1 PA) et les écrits doivent parvenir à l'autorité compétente ou avoir été remis, à son adresse, à un bureau de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse, le dernier jour du délai au plus tard (art. 21 al. 1 PA).
3.3 Le terme «dies a quo» désigne le jour à partir duquel le délai commence à courir et celui de «dies ad quem» le jour où le délai expire (cf. art. 2 de la convention européenne du 16 mai 1972 sur la computation des délais; ci-après : convention européenne sur la computation des délais; RS 0.221.122.3, entrée en vigueur pour la Suisse le 28 avril 1983).
Selon l'art. 3 al. 1 de la convention européenne sur la computation des délais, le délai de recours court à partir du dies a quo, minuit, jusqu'au dies ad quem, minuit.
L'art. 20 al. 1 PA prévoit que le délai compté par jours commence à courir le lendemain du jour de sa communication.
La définition du dies a quo pour le départ du délai de recours, donnée par la convention européenne sur la computation des délais (art. 2) pourrait ainsi, a priori, sembler contradictoire avec celle définie à l'art. 20 al. 1 PA. En effet, dans le premier cas, le délai de recours part le jour de la notification et dans le deuxième, il commence à courir le lendemain de la communication de l'acte. Cavelti relève néanmoins qu'il n'y a aucune contradiction, dans la mesure où, pour le dies a quo, le délai commence à courir à minuit (art. 3 al. 1 de la convention européenne sur la computation des délais), et conformément à l'art. 20 al. 1 PA, le délai court à partir le jour suivant la communication à l'heure zéro. Dès lors, le délai commence à courir, dans les deux cas, à partir du même moment (Urs Peter Cavelti, in Auer / Müller / Schindler, op. cit., commentaire art. 20 PA, § 25 et note 94).
Le dies a quo correspond, lorsque la communication des décisions administratives a lieu par voie de notification - ce qui est la règle - , à la date de la notification de l'acte (Benoît Bovet, Procédure administrative, Berne 2000, p. 369). Les actes judiciaires importants, tels que les jugements, sont envoyés à l'intéressé par courrier recommandé, lequel est notifié lorsqu'il est reçu, et, à défaut de réception lors de la distribution ou de retrait au guichet postal dans le délai de garde de sept jours, au terme de ce dernier (Yves Donzallaz, La notification en droit suisse, Berne 2002, § 148). L'envoi recommandé d'une décision administrative avec avis de réception signifie que la Poste se charge de renvoyer un accusé de réception à l'expéditeur, attestant de la date de la distribution et de l'identité de la personne à qui le courrier a été remis. Ce mode d'envoi, destiné à apporter la preuve de la notification, est conditionné par la règle voulant que telle preuve d'une décision administrative - soit l'existence même d'une notification et sa date précise - incombe en principe à l'administration, qui supporte ainsi les conséquences d'une absence de preuve (ATF 124 V 400 consid. 2a p. 402; Benoît Bovet, op. cit., p. 372). En effet, l'inadéquation de l'application stricte de l'art. 8 du code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210) en matière de notification étant avérée, la jurisprudence a estimé qu'il s'imposait d'inverser le fardeau de la preuve, en le faisant peser sur l'autorité qui, seule, a la possibilité de prendre les mesures adéquates pour être à même de prouver la notification, la date à laquelle elle a eu lieu et la personne qui en a pris possession (Yves Donzallaz, op. cit., § 1231 et les références citées). Lorsque le pli a été remis au destinataire et en cas de contestation sur ce point, il conviendra d'établir que la signature du réceptionnaire est bien celle du destinataire (cf. Yves Donzallaz, op. cit., § 1235).
5.1 Au préalable, le Tribunal relève, dans le cas d'espèce, que le recourant était le destinataire immédiat de la décision et a la qualité de partie dans la procédure à l'origine de la décision de l'ODM du 22 mai 2009 (cf. Yves Donzallaz, op. cit., § 748-749). Le recourant n'était pas représenté au moment de l'envoi de la décision entreprise, puisque la procuration versée au dossier est datée du 9 juin 2009 et est donc postérieure à la notification intervenue le 30 mai 2009. Partant, la décision a été, à juste titre, expédiée directement à son adresse, (...) (cette adresse de notification s'avérant correcte), par courrier recommandé avec avis de réception (n° [...]).
5.2 Quant à la notification elle-même, il s'agit d'un acte administratif qui obéit au principe de la réception des actes juridiques. Un acte est considéré comme reçu dès l'instant où son destinataire peut en prendre connaissance, autrement dit, il suffit que l'acte se trouve dans la sphère d'influence (« Machtbereich ») du destinataire. Ce dernier, en organisant normalement ses affaires, doit ainsi pouvoir être à même d'en prendre connaissance.
Il n'est pas nécessaire que le destinataire ait personnellement en main la décision, encore moins qu'il en prenne effectivement connaissance. Pour le destinataire, l'acte judiciaire est réputé notifié quand il est juridiquement reçu, le délai de recours devant dès lors être calculé dès cette date (JICRA 1998 n° 5 p. 34 ss consid. 3 c ; Semaine Judiciaire [SJ] 2000 p. 118 ss ; ATF 122 III 316 consid. 4, p. 320; ATF 113 Ib 296; ATF 109 Ia 18 consid. 4; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 60.39, consid. 3, p. 36; Bernard Maitre / Vanessa Thalmann [Kaspar Plüss], in Bernhard Waldmann / Philipe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, éd. Schulthess 2009, commentaire art. 20 PA, § 17 et références citées; Urs Peter Cavelti, in Auer / Müller / Schindler, op. cit., commentaire art. 20 PA, § 9 et références citées; Yves Donzallaz, op. cit., § 1235 et 1250; Benoît Bovet, op. cit., p. 369).
En l'espèce, le Tribunal relève que la décision attaquée a été expédiée le 22 mai 2009, selon le timbre de sortie de l'ODM imprimé sur la page de garde de la décision originale figurant au dossier N (...). Le recourant a retiré l'envoi dont il est question le 30 mai 2009 au guichet de poste «(...)». Sur l'avis de réception figure effectivement la date du 30 mai 2009 comme étant celle du jour de la distribution de l'acte, inscrite d'une part dans la case intitulée «à remplir à la distribution» - «date et signature» et, d'autre part, sur la sceau postal («timbre du bureau renvoyant l'avis»). En outre, le service de la Poste Suisse permettant le suivi électronique des envois (Track & Trace) confirme que la décision de l'ODM a été distribuée au guichet le 30 mai 2009 à 14 heures 45. Partant, le pli recommandé a été remis au recourant, lequel ne conteste pas l'avoir reçu personnellement, à la date indiquée sur l'avis de réception, à savoir le 30 mai 2009. Partant, il est inutile d'établir, moyen de preuve à l'appui, que la signature figurant sur l'avis de réception est bien celle du recourant. Le Tribunal considère pour le surplus qu'il ne fait aucun doute que le recourant a retiré personnellement le courrier en question et a signé l'avis de réception. En effet, d'une part, la signature figurant sur ce dernier correspond en tous points à celle qu'il avait apposée lors de son arrivée en Suisse sur la fiche de données personnelles, ainsi qu'au bas des procès-verbaux d'audition. D'autre part, lorsqu'il a été invité à le faire par le Tribunal, le recourant ne s'est pas exprimé quant à la recevabilité de son recours et n'a pas mis en doute avoir personnellement retiré la décision attaquée le 30 mai 2009.
Par conséquent, il est établi que la décision attaquée adressée personnellement au recourant lui a été notifiée le 30 mai 2009 lorsqu'il l'a retirée au guichet de la Poste. A cette date, la décision est donc non seulement entrée dans sa sphère d'influence, mais il en a également personnellement pris connaissance.
Pour le surplus, comme tel est le cas pour les délais comptés par jours, le fait que la notification ait eu lieu un samedi, jour non-ouvrable au sens des art. 108 al. 2 LAsi et 53 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (OA 1, RS 142.311), n'a pas d'influence sur la détermination de la date de la notification. Il n'y a pas lieu de retenir une fiction qui reporterait la notification au premier jour ouvrable suivant, en l'espèce le mardi 2 juin 2009. Partant, la notification a eu lieu le 30 mai 2009, qui constitue le dies a quo, point de départ du calcul du délai de recours.
Ayant précisément défini le dies a quo, il s'agit alors de déterminer quel est le premier jour du délai de recours.
6.1 Le jour de la réception n'est avant tout jamais compté dans le délai, à défaut de quoi l'intéressé ne bénéficierait pas du délai de recours complet, la notification intervenant en cours de journée (cf. Benoît Bovet, op. cit., p. 374). Lorsque le destinataire retire l'envoi au guichet postal dans le délai de garde de sept jours, le courrier est réputé distribué lors de sa remise. Les samedis, dimanches et jours fériés sont pris en compte uniquement pour ce qui concerne le calcul de la fin du délai, puisque si le délai expire durant l'un de ces jours, son terme est reporté au premier jour ouvrable suivant (art. 20 al. 3 PA), mais n'entraîne pas de conséquence sur le départ du délai de recours (Bernard Maitre / Vanessa Thalmann [Kaspar Plüss], in Waldmann / Weissenberger, op. cit., commentaire art. 20 PA, § 29 et 50, et références citées).
Quand il s'agit d'un délai compté par jours, en application de l'art. 20 al. 1 PA, le premier jour du délai peut donc être un samedi un dimanche ou tout autre jour férié (excepté les féries judiciaires, art. 22a PA). Dans un arrêt certes ancien, mais toujours d'actualité et auquel la doctrine récente précitée se réfère (ATF 94 III 83 consid. 1), le départ du délai compté par jours peut être un samedi, un dimanche ou un jour férié, mais l'échéance du délai ne peut pas correspondre à l'un de ces jours. Dans le cas précité, le recourant alléguait avoir reçu la décision entreprise un samedi, jour assimilé à un jour férié légal à teneur de la loi applicable au cas d'espèce. Dès lors, le recourant soutenait que le point de départ du délai devait être reporté au lundi suivant. Le Tribunal fédéral a considéré que, bien que le samedi soit assimilé à un jour férié légal, cela n'avait d'effet que sur l'expiration des délais et non sur leur point de départ.
6.2 Pour définir le premier jour du délai de recours compté en jours ouvrables selon l'art. 108 al. 2 LAsi, se pose la question de savoir ce qu'il advient d'un acte notifié un samedi suivi d'un dimanche et du lundi de Pentecôte, vu que le délai compté par jours commence à courir le lendemain du jour de sa communication (art. 20 al. 1 PA et art. 3 al. 1 de la convention européenne sur la computation des délais).
Dans le calcul du délai de recours prévu à l'art. 108 al. 2 LAsi, les samedis, les dimanches et les jours fériés de la Confédération, de même que ceux reconnus par le droit cantonal du domicile ou du siège de la partie ou de sa représentation ne sont pas considérés comme des jours ouvrables (art. 53 OA 1). Sont donc considérés comme des jours ouvrables tous les autres jours de l'année.
L'art. 22a PA, relatif aux féries judiciaires, ne s'applique en particulier pas à la procédure d'asile (art. 17 LAsi).
6.3 Cavelti précise que la plupart des délais de procédure sont calculés en jours, c'est pourquoi, la règle posée aux art. 20 à 24 PA ne mentionne pas le délai en jours ouvrables (Urs Peter Cavelti, in Auer / Müller / Schindler, op. cit., commentaire art. 20 PA, § 22). Cet auteur admet qu'il y a également d'autres délais, qui peuvent être calculés par jours ouvrables ou en jours de travail. Toutefois, il est d'avis que les dispositions de la PA ne s'appliquent en principe pas au calcul de tels délais. Les autres remarques qu'il formule ne visent que les délais comptés par semaines, par mois ou par années, à l'exclusion des délais comptés par jours ouvrables. Les autres ouvrages de doctrine ne font aucune référence à ce délai particulier prévu à l'art. 108 al. 2 LAsi.
6.4 S'agissant uniquement du dies a quo, le Tribunal considère donc que l'art. 20 al. 1 PA, qui prévoit dans les trois langues nationales un délai compté par jours («nach Tagen berechneter Frist»; «termine computato in giorni»), s'applique par analogie au départ du délai de recours compté en jours ouvrables. Mutatis mutandis, ce type de délai de recours ne commence dès lors pas à courir le lendemain de la notification de l'acte au recourant, mais seulement le premier jour ouvrable suivant cette notification (cf. art. 108 al. 2 LAsi).
6.5 Dans la présente espèce, la période de la fin du mois de mai et du début du mois de juin 2009 ne comptait pas de jours fériés de droit cantonal du domicile ou du siège de la partie ou de sa représentation. Par contre, le dimanche 31 mai, ainsi que le lundi 1er juin 2009 étaient des jours fériés fédéraux, à savoir la Pentecôte et le lundi de Pentecôte (fête chrétienne célébrée le 7ème dimanche après Pâques). Par conséquent, ces deux jours n'étant pas ouvrables, ils ne doivent pas être comptés dans le calcul du délai de recours. Ce délai a donc commencé à courir le mardi 2 juin 2009.
En ce qui concerne la computation du délai et la détermination du dies ad quem, autrement dit son échéance, force est de constater que la question qui se pose en l'espèce et qui ne concerne que le droit d'asile, n'est pas traitée par la doctrine de manière spécifique.
Néanmoins, l'application de la PA doit être exclue en ce qui concerne la computation d'un délai fixé en jours ouvrables et la détermination du dies ad quem, puisqu'elle aboutirait à une solution absurde et manifestement erronée. En effet, dans les délais comptés par jours, tous les jours entrent dans la computation, aussi bien les samedis, les dimanches que les jours fériés, alors que dans le cas d'un délai calculé en jours ouvrables, les jours non-ouvrables précités (cf. art. 108 al. 2 LAsi et 53 OA 1) ne doivent pas être pris en compte. Partant, il y a une contradiction évidente entre l'application de la PA à la computation des délais comptés par jours et la disposition de l'art. 108 al. 2 LAsi. Dès lors, selon l'adage lex specialis derogat lege generali, la règle spéciale prime, de sorte que l'art. 108 al. 2 LAsi trouve à s'appliquer et les jours non-ouvrables ne doivent pas être comptés dans le délai.
En l'espèce, la décision de l'ODM a été notifiée le samedi 30 mai et le délai de recours de cinq jours ouvrables a commencé à courir le mardi 2 juin 2009 et est arrivé à échéance le lundi 8 juin suivant (les samedi 6 et dimanche 7 juin précédents n'étant pas comptés puisque non-ouvrables), à minuit. Or, le recours ayant été remis à un office postal le 9 juin 2009, il apparaît donc tardif.
Le fardeau de la preuve de l'observation des délais est supporté par les parties (Benoît Bovet, op. cit., p. 377). En l'occurrence, le recourant ne s'est pas exprimé sur la notification de la décision entreprise et l'observation du délai pour déposer un recours, bien que la possibilité de le faire lui ait été offerte. Par conséquent, force est de constater qu'il ne satisfait pas à l'exigence de preuve qui lui incombe et le Tribunal peut dès lors retenir que le dépôt du recours est tardif et partant, irrecevable.
9.1 Le recours du 9 juin 2009 est déclaré irrecevable pour cause de tardiveté.
9.2 Par conséquent, la demande d'assistance judiciaire partielle est rejetée (art. 65 al. 1 PA).
9.3 Au vu de l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure, d'un montant de Fr. 200.--, à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA et art. 2 et 3 let. a du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
(dispositif page suivante)
Le recours est irrecevable.
La demande d'assistance judiciaire partielle est rejetée.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 200.--, sont mis à la charge du recourant. Ce montant doit être versé sur le compte du Tribunal dans les 30 jours dès l'expédition du présent arrêt.
Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, à l'ODM et au Service des migrations du canton de (...).
La présidente du collège : La greffière :
Emilia Antonioni Sophie Berset
Expédition :