Entscheiddatum: 20.02.2013Publikationsdatum: 01.03.2013
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Cour VE-5450/2012 Arrêt du 20 février 2013 Composition Emilia Antonioni (présidente du collège), Yanick Felley, Gabriela Freihofer, juges,Sophie Berset, greffière. Parties A._______, né le (...), Etat inconnu,représenté par (...), Centre social protestant (CSP), (...),recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Changement de canton ; décision de l'ODM du 24 septembre 2012 / N (...).
A. Par décision du 19 février 2003, l'ancien Office fédéral des réfugiés (ODR), actuellement l'ODM, a rejeté la demande d'asile déposée par l'intéressé, le 21 décembre 2001, a prononcé son renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure. Selon la décision incidente du 7 janvier 2002, il a été attribué au canton de B._______. Le 17 mars 2005, reconsidérant partiellement sa décision, l'ODM a reconnu la qualité de réfugié de l'intéressé et a prononcé son admission provisoire.
B. Le recourant a fait l'objet de plusieurs condamnations pénales dans le canton de B._______ :
le Tribunal correctionnel de B._______ l'a condamné, le (...), à une peine privative de liberté de trente mois dont dix-huit mois avec sursis et un délai d'épreuve de quatre ans pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup),
le Ministère public du canton de B._______ l'a condamné, le (...), à une peine pécuniaire de douze jours-amende avec sursis pour injures et menaces,
le (...), il a été condamné par le Tribunal de police du district de C._______ pour dommages à la propriété et délit contre la loi fédérale sur les armes et contravention à la LStup, à un travail d'intérêt général de cent vingt heures ainsi qu'à une amende.
C. Le 9 février 2010, l'intéressé a demandé, pour la première fois, de changer de canton pour être attribué au canton de D._______. Il a invoqué que sa compagne y résidait et qu'il ne trouvait pas d'emploi dans ce canton, faute d'y être domicilié.
Le canton de B._______ a préavisé favorablement le changement de canton sollicité, contrairement au canton de D._______.
Par décision du 28 avril 2010, l'ODM a rejeté la demande de changement de canton. Il a remarqué qu'il n'était pas marié et ne pouvait donc se prévaloir d'un droit à l'unité familiale, ce que le canton de D._______ avait également argumenté.
D. Le (...), l'intéressé a épousé G._______, de nationalité suisse et portugaise, domiciliée dans le canton de D._______.
E. Le 3 août 2010, l'intéressé a redemandé son transfert dans le canton de D._______, invoquant son mariage. L'ODM l'a informé, dans son courrier du 20 octobre 2010, que cette question, ainsi que l'octroi d'un permis de séjour étaient de la compétence des autorités cantonales.
F. Le (...), le recourant a été condamné par le Ministère public du canton de B._______ à une peine pécuniaire de 75 jours-amendes pour l'exercice d'une activité lucrative sans autorisation, des délits contre les lois fédérales sur l'assurance vieillesse et survivant et sur l'assurance accident, ainsi qu'une contravention à la loi fédérale sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité.
G. Le 31 janvier 2011, le Service (...) du canton de D._______ (ci-après: E._______) a rejeté la demande d'une autorisation de séjour pour regroupement familial.
Par arrêt du 29 juin 2012, le Tribunal cantonal du canton de D._______ a rejeté le recours formé contre la décision susmentionnée.
H. Le 3 juillet 2012, l'intéressé a introduit auprès de l'ODM une nouvelle demande de changement de canton. Il a invoqué "le principe de l'unité de la famille de l'art. 85 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20)", le droit au respect de la vie privée et familiale consacré à l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101), ainsi que les dispositions topiques de l' Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681).
Le canton de B._______ a préavisé favorablement cette requête, contrairement au canton de D._______.
I. Par courrier du 29 août 2012, l'intéressé a porté à la connaissance de l'ODM un élément nouveau : son frère mineur, F._______, né le (...), avait déposé une demande d'asile en Suisse, le 5 juillet 2012. Il a été attribué au canton de D._______ et son domicile a été fixé chez l'intéressé et son épouse pour des motifs médicaux. L'intéressé a également fait valoir qu'il avait trouvé un emploi dans le dit canton.
J. Le 20 septembre 2012, le E._______ a imparti à l'intéressé un délai échéant au 22 octobre 2012 pour quitter le canton de D._______.
K. Par décision du 24 septembre 2012, l'ODM a rejeté la demande de changement de canton du 3 août 2010, respectivement du 3 juillet 2012. L'office a considéré que l'intéressé n'avait pas un droit au changement de canton, en application des art. 37 al. 3, 63 al. 1 let. a et 62 let. b LEtr. Par ailleurs, il a estimé que cette décision ne violait pas l'art. 8 CEDH, vu la distance géographique "admissible" séparant les époux, l'un à B._______ et l'autre à H._______ et le fait que son épouse pouvait s'installer dans le canton de B._______, sans nuire à leurs attaches sociales et professionnelles. L'ODM a également nié une atteinte, au sens de l'art. 8 CEDH, s'agissant de la relation de l'intéressé avec son frère. Il a considéré qu'ils n'entraient pas dans la définition de la famille nucléaire posée par la jurisprudence du Tribunal fédéral et que, au demeurant, l'état de santé déficient du jeune frère ne le plongeait pas dans un état de dépendance vis-à-vis de l'intéressé. Au surplus, l'office fédéral a rappelé qu'une ingérence dans l'exercice du droit garanti à l'art. 8 CEDH était possible, ce que les autorités cantonales (...) ont admis, vu le comportement délictueux de l'intéressé. L'ODM a considéré que l'argument fondé sur les dispositions de l'ALCP avait déjà été examiné tant par le E._______ dans sa décision du 31 janvier 2011 que par le Tribunal cantonal dans son arrêt du 29 juin 2012.
L. L'intéressé a interjeté recours contre la décision précitée, par acte du 18 octobre 2012. Il a demandé l'effet suspensif. Il a principalement invoqué les dispositions de l'ALCP et son comportement irréprochable depuis l'été 2009. Il s'est opposé à une pesée d'intérêts "lacunaire, disproportionnée et erronée". Il a produit une copie de son contrat de travail de durée déterminée dans le canton de D._______, un certificat médical daté du 22 juin 2012 concernant son frère, ainsi qu'un témoignage de son épouse du 18 février 2010.
M. Invité à se déterminer sur le recours, l'ODM en a préconisé le rejet dans sa réponse du 6 novembre 2012. Il a estimé que le certificat médical susmentionné n'établissait pas un rapport de dépendance entre le recourant et son frère et qu'il pouvait continuer à travailler dans le canton de D._______ jusqu'au terme de son contrat de durée déterminée.
N. Exerçant son droit d'être entendu dans son courrier du 21 novembre 2012, le recourant a exposé que le rapport de dépendance avec son frère était évident, puisqu'il était son seul parent. Il a insisté sur le fait que son épouse était étudiante et qu'elle ne pouvait donc pas le soutenir financièrement. Il a annoncé qu'elle était enceinte, élément qui devrait être pris en compte dans la pesée des intérêts.
O. Par envoi du 5 décembre 2012, le recourant a déposé une attestation médicale de grossesse de son épouse, dont le terme est prévu pour le (...).
P. Le recourant a déposé, le 19 décembre 2012, un certificat de travail intermédiaire de son employeur actuel, daté du (...).
Q. Invité à se déterminer sur le fait que l'épouse du recourant était enceinte, l'ODM a maintenu sa conclusion de rejet du recours, estimant que la distance géographique séparant les époux n'était pas de nature à "provoquer une division familiale". L'office a constaté que la femme du recourant disposait d'une maturité obtenue au Portugal et, en tenant compte de la formation qu'elle suivait actuellement, qu'elle devrait pouvoir, à terme, trouver un emploi et soutenir financièrement sa famille.
R. Les autres faits seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit qui suivent.
1.1 En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le TAF (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral (ci-après: le Tribunal) connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). En particulier, les décisions de refus de changement de canton d'attribution de personnes admises provisoirement rendues par l'ODM - lesquelles n'entrent pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF - peuvent être contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF. Le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige. Il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. c ch. 3 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA, applicable par les renvois des art. 112 al. 1 LEtr et 37 LTAF). Déposé dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 50 al. 1 PA) prescrits par la loi, le recours est recevable.
1.3 L'admission provisoire est réglementée à l'art. 85 LEtr. En vertu du 4ème alinéa de cette disposition, la décision relative au changement de canton ne peut faire l'objet d'un recours que si elle viole le principe de l'unité de la famille.
En l'occurrence, le recourant a fait grief à l'ODM d'avoir violé le principe de la proportionnalité en ne tenant pas compte des motifs invoqués. Il s'est donc plaint d'une violation grossière du principe de l'unité de la famille au sens de l'art. 85 al. 4 LEtr. Partant, le recours est recevable.
Le recourant était au bénéfice d'un permis F pour réfugié admis provisoirement, délivré par son canton d'attribution, à savoir B._______. Toutefois, il n'est plus domicilié dans ce canton et son permis est échu depuis le 16 août 2010. Néanmoins, aucune décision d'extinction ou de révocation de l'admission provisoire n'ayant été prononcée, le recourant peut prétendre au renouvellement de son permis F dans son canton d'attribution.
3.1 La limitation du pouvoir de cognition prévue à l'art. 85 al. 4 LEtr au sujet du changement de canton (grief de la violation du principe de l'unité de la famille) n'est pas applicable aux réfugiés admis à titre provisoire. Ceux-ci peuvent invoquer, devant le Tribunal, une violation de l'art. 26 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (Conv. réfugiés, RS 0.142.30), disposition relative à la liberté de circulation et directement applicable en droit interne (self-executing). Cette disposition donne aux réfugiés admis à titre provisoire le droit de changer de canton dans la même mesure que l'art. 37 al. 3 LEtr l'accorde aux titulaires d'une autorisation d'établissement (ATAF 2012/2 consid. 2 à 5). Dès lors, une personne admise provisoirement en Suisse peut invoquer l'art. 37 LEtr pour changer de canton.
3.2 Selon l'art. 37 al. 3 LEtr, le titulaire d'une autorisation d'établissement a droit au changement de canton s'il n'existe aucun motif de révocation [de cette autorisation] au sens de l'art. 63 LEtr. D'après cette dernière disposition, l'autorisation peut être révoquée lorsque les conditions visées à l'art. 62, let. a ou b, sont remplies (art. 63 al. 1 let. a LEtr).
3.3 A teneur de l'art. 62 let. b LEtr, l'autorité compétente peut révoquer une autorisation de séjour si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale au sens des art. 64 ou 61 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP, RS 311.0). Le Tribunal fédéral (ci-après: le TF) a considéré que le prononcé d'une peine privative de liberté supérieure à un an constituait une peine de longue durée et, partant, un motif de révocation au sens de l'art. 62 let. b LEtr, indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec un sursis complet ou partiel ou sans sursis. Le TF a par ailleurs retenu que la proportionnalité d'une telle mesure devait être examinée de cas en cas, conformément à l'art. 96 al. 1 LEtr (cf. Arrêt du Tribunal fédéral [ATF] 135 II 377 consid. 4.2, ATF 137 II 297 consid. 2, arrêt du TF 2C_515/2009 du 27 janvier 2010 consid. 2.1).
3.4 En l'espèce, il ressort du dossier que le canton de B._______ a condamné le recourant ce qu'il ne conteste pas à une peine privative de liberté de trente mois, dont dix-huit mois avec sursis, et un délai d'épreuve de quatre ans, autrement dit à une peine privative de liberté de longue durée susceptible de constituer un motif de révocation au sens de l'art. 62 let. b LEtr et de la jurisprudence y relative.
3.5 Partant, il existe un motif de révocation au sens de l'art. 63 al. 1 let. a LEtr (en relation avec l'art. 62 let. b LEtr) et le recourant ne dispose donc pas d'un droit à changer de canton (cf. art. 37 al. 3 LEtr).
4.1 Conformément à l'art. 96 al. 1 LEtr, le refus de changement de canton ne se justifie toutefois que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas concret fait apparaître la mesure comme proportionnée. Il convient ce faisant de prendre en considération la gravité de la faute commise, le degré d'intégration et la durée du séjour effectué en Suisse, ainsi que le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (cf. ATF 135 II 377 consid. 4.2 et 4.3 p. 379ss).
4.2 L'art. 8 CEDH contient une réglementation similaire. Le premier paragraphe de cette disposition vise à protéger principalement les relations existant au sein de la famille au sens étroit (famille nucléaire), et plus particulièrement « entre époux » et « entre parents et enfants mineurs » vivant en ménage commun. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale pour s'opposer à l'éventuelle séparation de membres de sa famille bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement, notamment), pour autant qu'il entretienne avec ces derniers des relations étroites, effectives et intactes (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145s. ; ATAF 2007/45 consid. 5.3 p. 591s., et les réf. cit.).
4.3 Les personnes qui ne font pas partie de ce noyau familial ne peuvent se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH que lorsqu'elles se trouvent dans un état de dépendance particulière envers le membre de leur famille qu'elles souhaitent rejoindre en raison, par exemple, d'un handicap ou d'une maladie graves (cf. ATAF 2008/47 consid. 4.1.4, ATAF 2007/45 consid. 5.3 ; ATF 120 Ib 257 consid. 1d-1e p. 260 ss). L'extension de la protection de l'art. 8 par. 1 CEDH suppose l'existence non seulement d'une vie familiale « effective », mais encore d'un lien de dépendance comparable à celui qui unit les parents à leurs enfants mineurs. Le handicap ou la maladie grave doivent nécessiter une présence, une surveillance, des soins et une attention que seuls les proches parents sont généralement susceptibles d'assumer et de prodiguer (cf. arrêt du TF 2C_194/2007 du 12 juillet 2007 consid. 2.2.2).
4.4 Il sied encore de relever que la protection de la vie privée et familiale garantie par l'art. 13 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) ne confère pas des droits plus étendus que ceux qui sont garantis par l'art. 8 par. 1 CEDH en matière de police des étrangers (cf. ATAF 2007/45 consid. 5.3 ; ATF 129 II 215 consid. 4.2 p. 218 s., ATF 126 II 377 consid. 7 p. 394).
4.5 Une ingérence dans l'exercice de ce droit est toutefois possible, selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Elle suppose donc une pesée des intérêts en présence (cf. ATF 135 I précité consid. 2.1 p. 147, ATF 135 I 153 consid. 2.2.1 p. 156, ATF 135 II précité consid. 4.3 p. 381s., ATF 134 II 10 consid. 4.1 p. 22s., et la jurisp. cit.). L'application de cette disposition implique aussi la pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure, d'une manière comparable à ce que prévoit l'art. 96 al. 1 LEtr (cf. arrêt du TF 2C_210/2011 du 20 septembre 2011 consid. 3.2).
4.6 Par ailleurs, en l'espèce, l'épouse du recourant est aussi de nationalité portugaise et celui-ci peut donc se prévaloir des dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après: ALCP, RS 0.142.112.681). Aux termes de l'art. 3 par. 1 et 2 let. a annexe I ALCP (en relation avec l'art. 7 let. d ALCP), "le conjoint d'une personne ressortissante d'une partie contractante ayant un droit de séjour a le droit de s'installer avec elle". Selon l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP, les droits octroyés par les dispositions de l'ALCP ne peuvent être limités que par des mesures justifiées pour des raisons d'ordre, de sécurité et de santé publics. Selon la jurisprudence de la Cour de Justice, les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, en dehors du trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, il faut qu'il existe une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société (cf. ATF 131 II 352 consid. 3.2 p. 357 et réf. cit.). Le Tribunal relève que la portée de ces dispositions communautaires diffèrent selon que l'autorité ait à se prononcer sur une demande d'autorisation de séjour (cf. arrêt du Tribunal cantonal du 29 juin 2012 dans la même cause ; let. K supra) ou sur une demande de changement de canton.
5.1 En l'occurrence, le recourant invoque le principe de l'unité de la famille à l'appui de sa requête de changement de canton, d'une part, car son épouse est domiciliée dans le canton de D._______ et, d'autre part, car son frère mineur y est attribué et a besoin de son soutien en raison de problèmes de santé.
5.2 Le recourant est arrivé en Suisse en (...) 2001, âgé alors de (...) ans, et y vit donc depuis plus de onze ans. Il fait ménage commun avec sa compagne dans le canton de D._______ depuis (...) 2009 ; ils se sont mariés, le (...). Le recourant et son épouse vont fonder une famille, puisque celle-ci est actuellement enceinte. Il ressort donc déjà de ce qui précède que le recourant séjourne en Suisse depuis de nombreuses années, étant précisé que la qualité de réfugié lui a été reconnue et son admission provisoire prononcée, le 17 mars 2005. Plus précisément, il vit dans le canton de D._______ depuis 2009, où il partage le quotidien de son épouse et s'est créé un réseau et des attaches sociales.
5.3 Le recourant a exercé des activités lucratives successives dans le canton de B._______, dans les domaines de la restauration et du nettoyage, de juin 2002 à novembre 2003, en janvier et février 2005, de décembre 2005 à janvier 2006, en mai 2007, puis de mai à décembre 2008. De (...) à (...) 2012, il a suivi une formation de (...) dans le canton de D._______ et le rapport intermédiaire, daté du (...), est très positif, son auteur insistant sur la disponibilité et la motivation du recourant de se réinsérer dans le marché du travail. Actuellement, il exerce une activité en tant qu'aide de cuisine et bénéficie d'un contrat de travail de durée déterminée, du (...) au (...). Au vu de ce qui précède, force est de constater que le recourant a cherché sans relâche et a trouvé divers emplois, s'efforçant ainsi à se réinsérer professionnellement, afin de contribuer à l'entretien de sa famille.
5.4 La condamnation prononcée par les autorités judiciaires (...) en (...) pour infractions à la LStup date de plus de (...) ans et demi maintenant, le délai d'épreuve qui n'a pas été révoqué étant échu. Il ressort des informations à disposition du Tribunal que le recourant n'a commis aucune infraction pénale dans le canton de D._______ depuis qu'il s'y est établi voilà plus de trois ans. Le risque de récidive semble dès lors minime. Ainsi, son départ du canton de B._______ lui a permis de rompre avec le milieu peu recommandable qu'il fréquentait, élément penchant en faveur du changement de canton. Il n'y a dès lors pas d'intérêt public actuel à refuser le changement de canton sollicité par le recourant.
5.5 Certes, ainsi que l'a relevé l'ODM, le fait d'être domicilié dans le canton de B._______ ne l'empêcherait pas de faire les trajets quotidiennement afin de se rendre sur son lieu de travail situé dans le canton de D._______, même si son activité professionnelle venait à se prolonger pour une durée indéterminée.
Néanmoins, bien que la distance séparant le canton de B._______ de H._______ n'empêche pas des contacts réguliers entre époux, voire entre père et enfant, cela suffit cependant à empêcher la constitution d'un noyau familial, la création d'un lien effectif en présence d'un nourrisson. Par ailleurs, l'éloignement géographique limiterait l'implication du recourant en faveur de sa famille et serait, au surplus, défavorable à l'enfant à moyen terme (cf. Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 [CDE, RS 0.107]). Il est primordial, tant pour le recourant que pour son épouse, de pouvoir se soutenir face aux besoins que requiert l'arrivée d'un enfant et de former, par leur présence à tous deux, une base solide pour l'accueillir.
5.6 Partant, au vu des éléments qui précèdent et de la situation familiale stable du recourant, qui vit en ménage commun avec son épouse depuis 2009 dans le canton de D._______, où il s'est inséré tant socialement que professionnellement, et du fait qu'ils seront bientôt parents d'un nouveau-né, la pondération des intérêts en présence fait pencher la balance en faveur des intérêts personnels du recourant à pouvoir changer de canton. Par ailleurs, comme relevé au considérant 5.4 ci-dessus, le cas particulier ne révèle aucun intérêt public prépondérant pour refuser le changement de canton. Ainsi, en application de l'art. 8 par. 1 CEDH et de l'art. 3 par. 1 et 2 let. a annexe I ALCP, le recourant doit être autorisé à s'établir dans le canton de D._______.
5.7 Au vu de ce qui précède, il n'y a donc pas lieu d'examiner l'existence d'un éventuel lien de dépendance particulier entre le recourant et son frère (cf. consid. 4.3 supra).
Il s'ensuit que le recours doit être admis et la décision de l'ODM du 24 septembre 2012 annulée.
7.1 Vu l'issue de la cause, il est statué sans frais (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA).
7.2 Conformément à l'art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), le recourant qui a eu gain de cause, a droit à des dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. En l'absence d'un décompte de prestations, le Tribunal fixe les dépens, ex aequo et bono, à 1'000 francs, à charge de l'ODM.
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Le recours est admis.
La décision de l'ODM du 24 septembre 2012 est annulée.
L'ODM est invité à régler les conditions du changement de canton du recourant.
Il est statué sans frais.
L'ODM versera au recourant le montant global de 1'000 francs à titre de dépens.
Le présent arrêt est adressé à la mandataire du recourant, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente.
La présidente du collège : La greffière : Emilia Antonioni Sophie Berset
Expédition :