E-7723/2006

BVGer E-7723/2006

Entscheiddatum: 26.04.2010Publikationsdatum: 04.05.2010

Bundesverwaltungsgericht

Tribunal administratif fédéral

Tribunale amministrativo federale

Tribunal administrativ federal

Cour V

E-7723/2006

{T 0/2}

Arrêt du 26 avril 2010

Composition

Jean-Pierre Monnet (président du collège),

Gérard Scherrer, Markus König, juges,

Anne-Laure Sautaux, greffière.

Parties

A._______, née le (...),

pour elle-même et ses enfants,

B._______, née le (...),

C._______, né le (...),

et D._______, né le (...),

Kosovo,

représentée par Centre Suisses-Immigrés (C.S.I.),

(...),

recourante,

contre

Office fédéral des migrations (ODM),

Quellenweg 6, 3003 Berne,

autorité inférieure.

Objet

Asile et renvoi ;

décision de l'ODM du 23 novembre 2006 / N_______.

Faits :

A.

Le 5 octobre 2005, A._______ a déposé une demande d'asile en Suisse, pour elle-même et ses enfants.

B.

L'intéressée a été entendue sommairement, le 10 octobre 2005, par l'ODM au centre d'enregistrement des requérants d'asile de Vallorbe, puis sur ses motifs d'asile, le 17 novembre 2005, par l'autorité cantonale compétente.

Elle a déclaré, en substance, être musulmane et d'ethnie albanaise. Après la célébration de son mariage quinze ans plus tôt, elle se serait installée avec son époux chez sa belle-famille à E._______ (Kosovo).

Le (...) 1998, des policiers serbes auraient fait une descente au domicile familial. Trois d'entre eux auraient emmené son époux ; ils l'auraient conduit dans une prison afin qu'il ne puisse pas rejoindre les rangs de la guérilla kosovare. Les trois autres auraient enfermé l'intéressée dans une chambre et l'auraient violée.

L'intéressée aurait déclaré à ses proches avoir été frappée par les policiers serbes ; elle n'aurait jamais parlé du viol collectif, de peur que son beau-père la répudie et que la garde de ses enfants lui soit retirée.

Son époux aurait été transféré à F._______ (Serbie), puis libéré en 2000. Il aurait depuis lors habité occasionnellement à E._______ avec elle et serait resté la plupart du temps à la montagne. Depuis sa libération, il l'aurait insultée l'appelant « la pute » et l'aurait violemment et fréquemment battue, de même que leurs enfants, qu'il aurait projetés contre les murs. Il lui aurait démontré par son comportement avoir eu connaissance du viol. Les mauvaises conditions de sa détention auraient également engendré des troubles psychiatriques dont aurait découlé un comportement agressif. Elle aurait été défendue par son beau-père lorsqu'elle se faisait battre. Elle se serait toutefois souvent rendue chez son père pour échapper aux violences domestiques. Malgré un suivi psychiatrique et médicamenteux, le comportement hétéro-agressif de son époux n'aurait pas diminué.

Son époux n'ayant plus travaillé depuis son arrestation, son père et son beau-père auraient subvenu aux besoins de sa famille. Leurs enfants auraient été scolarisés.

A une date inconnue, le frère de l'intéressée, domicilié en Suisse, serait venu en visite à E._______. Durant son séjour, il lui aurait proposé des vacances chez lui, en Suisse, avec les enfants. Suite à la délivrance d'un visa touristique pour la Suisse et avec l'autorisation de son beau-père, elle serait ainsi partie avec ses enfants pour la Suisse et aurait séjourné chez son frère (en Suisse) du 3 au 10 septembre 2005. Elle serait retournée au Kosovo à la demande de son beau-père, son époux ayant menacé de le tuer pour les avoir laissés partir en Suisse. A son retour au Kosovo, son époux aurait déchiré son passeport délivré par l'UNMIK et l'aurait battue, de même que les enfants. Elle se serait alors réfugiée avec ses enfants chez son père, à E._______, puis, pendant une dizaine de jours, chez sa soeur, à E._______ toujours. Un passeur les aurait conduits en Suisse après versement par sa soeur de 10'000 euros. Partis du Kosovo le 30 septembre 2005, ils seraient entrés clandestinement en Suisse, le 2 octobre suivant. Ils auraient été conduits chez un cousin, chez lequel elle se serait reposée avant de déposer sa demande d'asile.

Le 10 octobre 2005, l'intéressée a produit sa carte d'identité délivrée, le (...), à E._______, un rapport du 30 août 2005 d'un médecin du (...) de G._______ (Kosovo) indiquant que son époux souffrait d'un état de stress post-traumatique (ci-après : PTSD) et de dépression et qu'il était traité par antidépresseurs, une copie d'un écrit du Comité international de la Croix-Rouge du 6 septembre 2000 attestant de la détention de son époux en 1999, d'abord dans la prison de H._______ puis dans celle de F._______, et de la libération de celui-ci, le (...) 2000, et, enfin, une copie d'une décision non datée d'un tribunal serbe concernant en particulier son époux.

C.

Dans leur requête de changement de canton adressée, le 24 octobre 2005, à l'ODM en faveur de l'intéressée, les familles de la soeur et de la nièce de l'intéressée ont rapporté les faits suivants :

L'époux de l'intéressée aurait eu un comportement violent envers celle-ci et leurs enfants depuis sa libération, le (...) 2000. Un accès de violence aurait décidé l'intéressée à prendre la fuite avec ses enfants. A leur arrivée en Suisse, les enfants auraient été en état de choc. Pour cette raison, ils auraient été envoyés en consultation chez un médecin.

D.

Par décision du 23 novembre 2006, l'ODM a rejeté la demande d'asile de l'intéressée pour défaut de pertinence au sens de l'art. 3 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31) des motifs de protection avancés, a prononcé son renvoi avec ses enfants de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure.

L'ODM n'a pas examiné la vraisemblance au sens de l'art. 7 LAsi des motifs de protection avancés.

Il a considéré que le viol allégué n'était pas pertinent en raison de la rupture du rapport de causalité tant temporel que matériel entre le préjudice allégué et le départ du Kosovo. A son avis, les violences conjugales et domestiques alléguées n'étaient pas non plus pertinentes, l'intéressée pouvant trouver pour elle-même et ses enfants une protection nationale adéquate. Il a indiqué qu'elle aurait pu et dû s'adresser aux autorités et aux organismes de protection locaux contre ces délits de droit commun (ce d'autant plus qu'elle séjournait à E._______, une grande localité), et qu'elle aurait pu obtenir que ces délits soient sanctionnés.

L'ODM a estimé que l'exécution du renvoi de la recourante et de ses enfants vers le Kosovo était raisonnablement exigible. Selon cet office, pour faciliter sa réinstallation au Kosovo, l'intéressée pouvait compter à son retour sur le soutien de son réseau familial et social sur place comme cela avait déjà été le cas avant son départ et solliciter l'aide des nombreux membres de sa famille séjournant en Suisse. Il a relevé que son époux était traité pour ses troubles psychiques et qu'en cas de besoin, elle pouvait solliciter dans sa ville d'origine la protection des autorités et organismes locaux contre des violences conjugales.

E.

Par acte du 18 décembre 2006, l'intéressée a interjeté recours contre la décision précitée, pour elle-même et ses enfants, auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile (CRA). Elle a conclu à la reconnaissance de la qualité de réfugié et à l'octroi de l'asile et, subsidiairement, à l'admission provisoire. Elle a requis l'assistance judiciaire partielle.

Elle a contesté la rupture du lien de causalité temporel et matériel entre le viol allégué et son départ du pays. En connaissance de l'opprobre attachée à la violence sexuelle dans la culture albanaise, les forces serbes auraient adopté une stratégie délibérée de viol systématique des femmes kosovares visant à anéantir la population albanaise du Kosovo. Son époux se serait comporté de manière violente envers elle-même et leurs enfants consécutivement au viol. La destruction de sa communauté familiale et la violence domestique auraient donc pour origine le viol subi et seraient directement imputables aux forces serbes, de sorte qu'il n'y aurait pas de rupture du lien de causalité.

Elle a également contesté l'existence d'une protection adéquate au Kosovo contre les violences domestiques. D'une part, le système de protection au Kosovo contre ces violences serait notoirement lacunaire, notamment eu égard à l'impunité et au défaut de prise en charge suffisante des victimes. D'autre part, étant donné l'opprobre attachée à la violence sexuelle dans la culture albanaise, elle n'aurait pas signalé le viol à sa famille et elle aurait beaucoup de réticence à se plaindre auprès des autorités, craignant de donner ainsi de la publicité à son histoire et d'être encore plus humiliée. Il ne pourrait par conséquent pas lui être reproché de n'avoir pas recherché de protection au Kosovo.

Elle a fait valoir que l'exécution du renvoi vers le Kosovo la mettait concrètement en danger, de même que ses enfants.

F.

Par ordonnance du 29 mars 2007, le Tribunal a invité la recourante à étayer, par la production de certificats médicaux, les violences domestiques alléguées sur elle-même et ses enfants ainsi que la consultation médicale de ses enfants rapportée dans la requête déposée le 24 octobre 2005 en sa faveur.

G.

Le 2 mai 2007, la recourante a produit un constat du 25 avril 2007 de son médecin traitant et un constat du 30 avril 2007 de son psychologue, cosigné par le médecin, chef de clinique du service hospitalier concerné. Des anamnèses, il ressort que l'époux de la patiente aurait été maltraité par des Serbes lors d'un placement en détention en 1999 et que cette maltraitance aurait eu pour conséquence une modification de la personnalité de l'époux, une hospitalisation de celui-ci en milieu psychiatrique et des troubles du comportement, celui-ci s'étant montré violent verbalement et physiquement envers la patiente et leurs enfants.

H.

Dans sa réponse succincte du 27 juin 2007, l'ODM a proposé le rejet du recours.

I.

Le 4 février 2010, la recourante a produit un certificat du 28 janvier 2010 de son psychologue, cosigné par le médecin et chef de clinique. Elle a fait valoir qu'elle souffrait de graves troubles psychiques récurrents et qu'elle avait trois enfants à charge, dont l'aînée s'était vu refuser un contrat d'apprentissage en raison de l'absence de statut. Selon ce certificat du 28 janvier 2010, la patiente est suivie depuis le 10 avril 2006 en raison d'une symptomatologie anxio-dépressive et d'un PTSD. A son arrivée en Suisse, elle présentait un état dépressif sévère accompagné d'une forte anxiété. Depuis 2006, sa symptomatologie clinique est relativement stable et, malgré sa bonne adhésion au traitement, elle est régulièrement sujette à de nouvelles périodes de décompensation en fonction des facteurs de stress rencontrés. Elle bénéficie actuellement d'une thérapie mensuelle de soutien. Elle souffre d'une évolution chronique d'un état de stress post-traumatique avec des effets négatifs sur la vie quotidienne et l'instauration d'un trouble durable de la personnalité après une expérience de catastrophe (Organisation mondiale de la santé, Classification statistique internationale des maladies et des problèmes de santé connexes, dixième version, [CIM-10], F62.0).

Le 8 février 2010, l'intéressée a produit un certificat du même jour de son médecin traitant. Selon ce certificat, l'intéressée souffre d'un état anxio-dépressif réactionnel, d'une hypercholestérolémie, d'un manque de fer, de céphalées tensionnelles et d'un syndrome des jambes sans repos et elle bénéficie d'un traitement médicamenteux pour les troubles somatiques et d'un traitement psychothérapeutique mensuel pour les troubles psychiques. Selon ce certificat toujours, ses enfants ont suivi le cursus scolaire sans difficulté.

J.

Lors de ses auditions du 3 octobre 2007 par l'ODM, le père de l'intéressée, I._______, a déclaré que deux de ses filles ainsi que ses deux frères séjournaient à E._______ et que deux de ses fils, deux autres filles et sa soeur séjournaient en Suisse. Entre 2005 et 2007, il aurait logé principalement chez sa fille, J._______, mère de quatre enfants, et son gendre, dans leur maison à E._______. Ils auraient mis une chambre à sa disposition. Son gendre travaillerait comme frigoriste et gagnerait bien sa vie ; il aurait subvenu à ses besoins. Ses fils lui auraient également fait parvenir de l'argent et il aurait touché une retraite. Le mari de sa fille, K._______, aurait refusé de l'accueillir dans leur foyer au Kosovo, notamment parce qu'ils manquaient de place. S'étant senti seul et mal à l'aise d'être à la charge de sa fille, J._______, il serait revenu en Suisse. Par décision du 15 février 2008, l'ODM a mis I._______ au bénéfice de l'admission provisoire.

K.

Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant que besoin, dans les considérants en droit.

Droit :

1.1 En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile et le renvoi - lesquelles n'entrent pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF - peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. d LTAF. Partant, les recours contre de telles décisions, pendants au 31 décembre 2006 devant l'ancienne CRA, sont également traités par le Tribunal administratif fédéral (cf. art. 53 al. 2 phr. 1 LTAF). Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître du présent litige. Il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).

1.2 La recourante a qualité pour recourir (cf. art. 48 PA, dans sa version en vigueur au moment du dépôt du recours). Présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 50 PA, dans sa version en vigueur au moment du dépôt du recours) prescrits par la loi, le recours est recevable.

1.3 Le nouveau droit de procédure s'applique (cf. art. 53 al. 2 phr. 2 LTAF). La procédure devant le Tribunal est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (cf. art. 37 LTAF).

2.1 Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur Etat d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques. Sont notamment considérées comme de sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l'intégrité corporelle ou de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression psychique insupportable. Il y a lieu de tenir compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes (art. 3 al. 1 et 2 LAsi).

2.2 Quiconque demande l'asile (requérant) doit prouver ou du moins rendre vraisemblable qu'il est un réfugié. La qualité de réfugié est vraisemblable lorsque l'autorité estime que celle-ci est hautement probable. Ne sont pas vraisemblables notamment les allégations qui, sur des points essentiels, ne sont pas suffisamment fondées, qui sont contradictoires, qui ne correspondent pas aux faits ou qui reposent de manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés (art. 7 LAsi).

3.1 Conformément à une jurisprudence constante, l'asile n'est pas accordé en guise de compensation à des préjudices subis, mais sur la base d'un besoin avéré de protection. La reconnaissance de la qualité de réfugié au sens de l'art. 3 LAsi implique, par conséquent, l'existence d'un besoin de protection actuel, sur la base de la situation prévalant au moment de la décision. Les changements de la situation objective dans le pays d'origine, intervenus entre la fin de la persécution alléguée, respectivement le moment du départ du pays et celui du prononcé de la décision sur la demande d'asile sont pris en considération, que ce soit en faveur du demandeur ou en sa défaveur. En d'autres termes, il faut un lien temporel étroit de causalité entre les préjudices subis et le départ du pays, ainsi qu'un lien matériel étroit de causalité entre les préjudices subis et le besoin de protection (cf. Arrêts du Tribunal administratif fédéral [ATAF] 2008/34 consid. 7.1 p. 507 s., ATAF 2008/12 consid. 5.2 p. 154 s., ATAF 2008/4 consid. 5.4 p. 38 s., ATAF 2007/31 consid. 5.2 et 5.3).

3.1.1 Le lien temporel de causalité entre les préjudices subis et la fuite du pays est rompu lorsqu'un temps relativement long s'est écoulé entre la dernière persécution subie et le départ à l'étranger. Ainsi, celui qui attend, depuis la dernière persécution, plus de six à douze mois avant de quitter son pays, ne peut en principe plus prétendre valablement à la reconnaissance de la qualité de réfugié, sauf si des motifs objectifs plausibles ou des raisons personnelles peuvent expliquer un départ différé (cf. Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 1998 n° 20 consid. 7, JICRA 1997 n° 14 consid. 2a, JICRA 1996 n° 42 consid. 4a et 7d, JICRA 1996 n° 30 consid. 4a ; Walter Stöckli, Asyl, in : Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, vol. VIII, 2e éd. Bâle 2009, n° 11.17 p. 531 ; Minh Son Nguyen, Droit public des étrangers, Berne 2003, p. 444).

3.1.2 Le lien matériel de causalité entre les préjudices subis et le besoin de protection allégué au moment du prononcé de la décision sur la demande d'asile est considéré comme rompu lorsqu'intervient, dans l'intervalle, un changement objectif de circonstances dans le pays d'origine du demandeur ; dans ce cas, on ne peut plus présumer, en cas de retour au pays, un risque sérieux et concret de répétition de la persécution. Toutefois, s'agissant des personnes qui se prévalent exclusivement d'une persécution passée pour obtenir la reconnaissance de leur qualité de réfugiés, le Tribunal admet, à l'instar de l'ancienne CRA, que par application analogique de l'art. 1 C ch. 5 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (ci-après : Conv., RS 0.142.30), des raisons impérieuses tenant à des persécutions antérieures puissent exceptionnellement faire échec à la condition liée à l'actualité du besoin de protection (cf. ATAF 2007/31 consid. 5.4 ; JICRA 2005 no 18 consid. 5.7.1, JICRA 2003 no 8 consid. 8, JICRA 2000 no 2 consid. 8a et 8b et réf. cit., JICRA 1997 no 14 ; Walter Stöckli, Asyl, in : Ausländerrecht, op. cit., n° 11.18, p. 531 s. ; Minh Son Nguyen, op. cit. p. 442 ss).

3.2 En l'occurrence, force est de constater, à l'instar de l'ODM, que le rapport de causalité tant matériel que temporel entre le viol allégué, le 20 juillet 1998, et le départ du Kosovo, le 30 septembre 2005, est rompu.

En effet, d'une part, les circonstances au Kosovo ont changé suite au retrait des forces serbes, à l'entrée synchronisée des forces de la KFOR en juin 1999 et à l'instauration sur cette région d'un protectorat international sous l'égide de l'ONU (cf. JICRA 2001 n° 13 consid. 4b), de sorte que le risque de répétition du viol qu'elle a déclaré avoir subi en raison de son appartenance ethnique, pouvait, au moment du départ du pays, raisonnablement être exclu. Contrairement à l'argument de la recourante, les violences domestiques auxquelles elle aurait été exposée par son époux jusqu'à son départ ne sauraient être considérées comme le prolongement de la persécution par les forces serbes. En effet, les auteurs de chacune des persécutions alléguées et les motifs de celles-ci diffèrent, de sorte que le besoin de protection doit être examiné pour chacune de ces persécutions.

D'autre part, le viol allégué ne saurait être considéré comme le motif direct du départ ; l'important laps de temps s'étant écoulé entre ces deux événements exclut un rapport de causalité temporel adéquat, le dossier ne contenant aucun élément permettant d'expliquer valablement que la recourante ait différé d'autant son départ.

4.1 Il reste donc à examiner la question de savoir si la recourante peut se prévaloir de la qualité de réfugié en raison des violences domestiques alléguées.

4.1.1 Le patriarcat et la distribution traditionnelle des rôles dans le couple marquent encore la situation des familles au Kosovo et les femmes violées par des soldats serbes durant le conflit de 1998/1999 ont suscité l'antipathie et la méfiance dans la société albanaise, y compris au sein de leur propre famille ; elles n'ont pas été considérées comme des victimes (cf. Rainer Mattern, Kosovo La signification des traditions dans le Kosovo d'aujourd'hui, 24 novembre 2004, Organisation suisse d'aide aux réfugiés [édit.], Berne 2004, p. 4 s, p. 11 s.). Dans ces conditions, les violences domestiques alléguées paraissent s'inscrire dans une persécution liée au genre, dès lors que le changement de comportement allégué de son époux serait lié à la connaissance par celui-ci du viol collectif, ainsi qu'aux anciennes coutumes locales discriminatoires à l'encontre des femmes (cf. JICRA 2006 no 32 consid. 8.6 et 8.7.2). Le Tribunal estime toutefois qu'il n'y a pas lieu de trancher cette question, vu l'issue de la cause.

4.1.2 En effet, il importe d'abord et surtout d'examiner si la recourante pouvait obtenir une protection adéquate au Kosovo contre les violences de son époux (cf. JICRA 2006 no 18 consid. 10).

4.1.3 Le règlement de la Mission d'administration intérimaire des Nations Unies au Kosovo [MINUK] no 2003/12 du 9 mai 2003 relatif à la protection de la violence familiale prévoit un ensemble de mesures permettant de protéger les victimes contre la violence familiale. Il implique dans les affaires de violence domestique les tribunaux, la police, l'Unité d'assistance et de défense des victimes et le Département de la protection sociale (Ministère pour le travail et la protection sociale) gérant les Centres de travail social. Il prévoit une procédure civile permettant aux victimes de violences domestiques de demander protection. Il encourage les institutions à coopérer avec les organisations non gouvernementales (ONG) offrant un abri et un soutien psychologique aux victimes, les cliniques de santé locales et les écoles. Le Service de police du Kosovo a mis en place en 2004 des coordinateurs régionaux en matière de violences domestiques et des enquêteurs spécialisés en la matière. La loi sur les services sociaux et familiaux promulguée le 14 octobre 2005 a développé les services offerts aux victimes de violences familiales. En vertu de cette loi, ces victimes relèvent de la catégorie des personnes en difficulté, les centres de protection sociale étant chargés d'assurer la protection sociale au niveau municipal en collaboration avec les ONG locales. Le code de procédure pénale provisoire du Kosovo entré en vigueur le 6 avril 2004 prévoit une possibilité de conseil et d'assistance juridique pour les victimes vulnérables, y compris les victimes de violences familiales. Un service d'assistance téléphonique anonyme a été mis en place en 2006 pour permettre de déclarer des actes de violence familiale. La loi sur l'aide juridictionnelle adoptée en 2006 permet aux victimes de saisir directement les tribunaux pour bénéficier de mesures de protection, en particulier dans les cas où d'autres questions, par exemple la garde des enfants ou l'héritage, sont en jeu. Outre la création d'une nouvelle législation accordant plus de protection aux victimes de violences familiales, la MINUK a organisé des campagnes d'information et de sensibilisation sur le sujet. L'Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE) a également organisé des cours sur le sujet et publié en 2005 un manuel sur cette thématique à l'intention des services sociaux. Malgré cette évolution législative, les conceptions sociales traditionnelles au Kosovo et la tradition du silence en matière de violences familiales et sexuelles se sont soldées par un niveau élevé d'actes de violences familiales et par un faible nombre de cas déclarés, lequel est toutefois en augmentation. Par ailleurs, en 2006, les délais de traitement des demandes d'ordonnance de protection prévus par le règlement de la MINUK n'étaient pas respectés par les tribunaux municipaux. En outre, en raison d'un manque de moyens financiers et de structures, les institutions ne parvenaient pas à offrir une réintégration adéquate aux femmes victimes de violences, celles-ci ayant souvent été contraintes de retourner dans un milieu violent à défaut d'alternative. Récemment, les experts de la Mission « Etat de droit » menée par l'Union européenne au Kosovo (EULEX) ont participé à des travaux sur des projets de lois relatifs à la lutte contre les violences domestiques. Au vu de ce qui précède, même si l'application de la législation en vigueur n'est pas encore exempte de lacunes, il convient de reconnaître que des efforts notables sont entrepris sur place depuis 2003 en vue de lutter contre les violences familiales (cf. United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR), UNHCR's eligibility guidelines for assessing the international protection needs of individuals from Kosovo, 9 November 2009, cote : HCR/EG/09/01 ; Ariana Qosaj-Mustafa / Nicole Farnsworth, Kosova Women's Network, more than « Words on paper » ? The response of justice providers to domestic violence in Kosovo, October 2009, p. 20 ; Conseil économique et social des Nations Unies, Document présenté par la MINUK en vertu des articles 16 et 17 du Pacte, cote : E/C.12/UNK/1, 17 mars 2008, par. 102 ss pp 38 ss ; Comité des droits de l'homme des Nations Unies, Examen des rapports soumis conformément à l'article 40 du pacte, Rapport soumis au Comité des droits de l'homme par la MINUK sur la situation des droits de l'homme au Kosovo depuis le mois de juin 1999, cote : CCPR/C/SR.2383/Add.1, 28 août 2006 ; OSCE / MINUK, Report on domestic violence cases in Kosovo, juillet 2007 ; Kosova Women's Network, Nicole Farnsworth, Exploratory Research on The Extent of Gender-Based Violence in Kosova and its Impact on Women's Reproductive Health, Kosovo 2008, pp 51 à 66 et 77 à 83 ; Conseil de sécurité des Nations Unies, Rapport du Secrétaire général sur la MINUK, Annexe I Rapport du Haut-Représentant de l'Union européenne pour la politique étrangère et de sécurité commune au Secrétaire général sur les activités de la Mission « Etat de droit » menée par l'Union européenne au Kosovo, cote : S/2010/5, 5 janvier 2010, p. 15).

4.1.4 En l'espèce, l'argument de la recourante relatif à l'impunité des auteurs de telles violences et à la non-protection des victimes est mal fondé en l'absence de toute démarche de sa part pour obtenir une protection. Au moment de son départ du Kosovo, un accès concret à des structures de protection existait sur place pour les victimes de violences domestiques. En outre, au vu des circonstances d'espèce, il pouvait être raisonnablement exigé d'elle qu'elle fasse appel à ce système de protection interne. Elle ne saurait, en particulier, valablement se retrancher derrière les difficultés personnelles à chercher une protection adéquate en raison de ses craintes qu'une des origines supposées (la connaissance du viol) des brutalités de son époux devienne objet de discussion. Le système de protection mis en place au Kosovo ne peut en effet fonctionner que si les victimes cherchent assistance. La responsabilité du Kosovo de prendre, en conformité avec son obligation à agir, des mesures concrètes pour prévenir et réprimer les atteintes contre la recourante et ses enfants ne pouvait être engagée que si les autorités avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance des menaces pesant sur eux (cf. dans ce sens, arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme en l'affaire Opuz c. Turquie du 9 juin 2009, requête no 33401/02, §§ 128 à 130). Ainsi, les arguments développés sur ce point dans le recours ne peuvent pas être retenus. N'ayant pas établi n'avoir pu trouver au Kosovo une protection adéquate contre les violences domestiques alléguées, la recourante ne peut prétendre à la reconnaissance de la qualité de réfugiée pour ce motif.

4.2 Les motifs de protection avancés n'étant pas pertinents au sens de l'art. 3 LAsi, la question de savoir s'ils sont vraisemblables au sens de l'art. 7 LAsi peut demeurer indécise.

Il y a néanmoins lieu de constater que les déclarations de la recourante auprès de l'ODM, du Tribunal et de ses thérapeutes portant sur le comportement violent adopté par son époux envers elle et leurs enfants après sa libération, le (...) 2000, sont constantes et corroborées par les renseignements fournis par les familles de la soeur et de la nièce de l'intéressée ainsi que par les documents produits relatifs à l'emprisonnement de son époux et aux troubles psychiatriques de celui-ci. Partant, il y a lieu d'admettre la vraisemblance au sens de l'art. 7 LAsi de ces déclarations, lesquelles ont une importance, comme exposé ci-après, dans le cadre de l'examen de l'exigibilité de l'exécution du renvoi.

4.3 Il s'ensuit que le recours, en tant qu'il conteste le refus de reconnaissance de la qualité de réfugié de la recourante et le rejet de sa demande d'asile, doit être rejeté.

5.1 Lorsqu'il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière à ce sujet, l'ODM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l'exécution ; il tient compte du principe de l'unité de la famille (art. 44 al. 1 LAsi). Le renvoi ne peut être prononcé, selon l'art. 32 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (OA 1, RS 142.311), lorsque le requérant d'asile dispose d'une autorisation de séjour ou d'établissement valable, ou qu'il fait l'objet d'une décision d'extradition ou d'une décision de renvoi conformément à l'art. 121 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101).

5.2 Aucune exception à la règle générale du renvoi n'étant en l'occurrence réalisée, le Tribunal est tenu, de par la loi, de confirmer cette mesure. Partant, le recours, en tant qu'il conteste le prononcé du renvoi de Suisse, est rejeté.

6.1 Conformément à l'art. 44 al. 2 LAsi, si l'exécution du renvoi n'est pas possible, est illicite ou ne peut être raisonnablement exigée, l'office règle les conditions de résidence conformément aux dispositions de la LEtr concernant l'admission provisoire.

6.2 Les trois conditions empêchant l'exécution du renvoi (impossibilité, illicéité et inexigibilité) posées par l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, applicable par le renvoi de l'art. 44 al. 2 LAsi, sont de nature alternative : il suffit que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable (cf. JICRA 2006 n° 30 consid. 7.3, JICRA 2006 n° 23 consid. 6.2, JICRA 2006 n° 6 consid. 4.2). En l'occurrence, l'examen du Tribunal va porter sur la question de l'exigibilité de l'exécution du renvoi.

7.1 Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.

7.1.1 Cette disposition s'applique en premier lieu aux "réfugiés de la violence", soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'objectivement, au regard des circonstances d'espèce, elles seraient, selon toute probabilité, conduites irrémédiablement à un dénuement complet, exposées à la famine, et ainsi à une dégradation grave de leur état de santé, à l'invalidité, voire à la mort (cf. ATAF 2007/10 consid. 5.1 ; JICRA 2003 no 24 p. 154ss ;JICRA 2002 n° 11 consid. 8a). En revanche, les difficultés socio-économiques qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier en matière de pénurie de logements et d'emplois, ne suffisent pas en soi à réaliser une telle mise en danger (cf. ATAF 2008/34 consid. 11.2.2 ; JICRA 1994 no 19 consid. 6). L'autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (cf. JICRA 1999 n° 28 et jurisp. cit., JICRA 1998 n° 22).

7.1.2 S'agissant plus spécifiquement des personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas de retour dans leur pays d'origine ou de provenance, que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence ; par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (cf. Gabrielle Steffen, Droit aux soins et rationnement, Berne 2002, pp 81 s. et 87). L'art. 83 al. 4 LEtr, disposition exceptionnelle tenant en échec une décision d'exécution du renvoi, ne saurait en revanche être interprété comme une norme qui comprendrait un droit de séjour lui-même induit par un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteint pas le standard élevé qu'on trouve en Suisse (cf. JICRA 1993 n° 38).

7.1.2.1 Ce qui compte ce sont, d'une part, la gravité de l'état de santé et, d'autre part, l'accès à des soins essentiels.

Ainsi, l'exécution du renvoi demeure raisonnablement exigible si les troubles physiologiques ou psychiques ne peuvent être qualifiés de graves, à savoir s'ils ne sont pas tels que, en l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique.

De même, l'exécution du renvoi est raisonnablement exigible si l'accès à des soins essentiels, au sens défini ci-dessus, est assuré dans le pays d'origine ou de provenance. Il pourra s'agir, cas échéant, de soins alternatifs à ceux prodigués en Suisse, qui - tout en correspondant aux standards du pays d'origine - sont adéquats à l'état de santé de l'intéressé, fussent-ils d'un niveau de qualité, d'une efficacité de terrain (ou clinique) et d'une utilité (pour la qualité de vie) moindres que ceux disponibles en Suisse ; en particulier, des traitements médicamenteux (par exemple constitués de génériques) d'une génération plus ancienne et moins efficaces, peuvent, selon les circonstances, être considérés comme adéquats.

7.1.2.2 Cela dit, il sied de préciser que si, dans un cas d'espèce, le mauvais état de santé ne constitue pas en soi un motif d'inexigibilité sur la base des critères qui précèdent, il peut demeurer un élément d'appréciation dont il convient alors de tenir compte dans le cadre de la pondération de l'ensemble des éléments ayant trait à l'examen de l'exécution du renvoi (cf. JICRA 2003 n° 24 consid. 5b).

7.1.3 Lors de la pondération des aspects humanitaires avec l'intérêt public qui leur est opposé, il convient de tenir compte du principe, consacré à l'art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107), selon lequel l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. Les critères applicables pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant n'étant pas divisibles entre la situation qui serait la sienne en cas de retour dans son pays d'origine et celle qui demeurerait acquise en cas de poursuite de son séjour en Suisse, le Tribunal intègre dans la notion de la mise en danger concrète des éléments comme l'âge de l'enfant, son degré de maturité, ses liens de dépendance, la nature de ses relations avec les personnes de soutien (proximité, intensité, importance pour son épanouissement), l'engagement, la capacité de soutien et les ressources de celles-ci, l'état et les perspectives de son développement et de sa formation scolaire, respectivement pré-professionnelle, le degré de réussite de son intégration, ainsi que les chances et les risques d'une réinstallation dans le pays d'origine. Dans l'examen de ces chances et risques, la durée du séjour en Suisse est un facteur de grande importance, car l'enfant ne doit pas être déraciné, sans motif valable, de son environnement familier. Du point de vue du développement psychologique de l'enfant, il s'agit de prendre en considération non seulement la proche famille, mais aussi les autres relations sociales. Une forte intégration en Suisse, découlant en particulier d'un long séjour et d'une scolarisation dans ce pays d'accueil, peut avoir comme conséquence un déracinement dans le pays d'origine susceptible, selon les circonstances, de rendre le retour inexigible (cf. ATAF 2009/28 et arrêt du Tribunal administratif fédéral en la cause E-4115/2006 du 18 septembre 2009).

7.2 Le Kosovo ne connaît pas, sur l'ensemble de son territoire, une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée qui permettrait d'emblée - et indépendamment des circonstances du cas d'espèce - de présumer, à propos de tous les ressortissants du pays, l'existence d'une mise en danger concrète au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr.

7.3 S'agissant de la situation personnelle de la recourante et de ses enfants, il y a lieu de se prononcer comme suit.

7.3.1 La recourante s'est prévalu de son mauvais état de santé pour conclure à l'inexigibilité de son renvoi de Suisse. Selon les certificats médicaux des 28 janvier et 8 février 2010, elle bénéficie d'un traitement psychothérapeutique mensuel en raison d'une modification durable de la personnalité après une expérience de catastrophe (CIM-10 F62.0) ayant été précédé par un PTSD et d'une symptomatologie anxio-dépressive réactionnelle. Selon les déclarations de l'intéressée et conformément au rapport médical du 30 août 2005, son époux, qui souffrait de PTSD et de dépression, soit une symptomatologie proche de la sienne, a bénéficié à G._______ d'un traitement psychiatrique et médicamenteux antidépresseur. Des soins adéquats pour les troubles psychiques dont elle souffre sont donc accessibles dans sa région d'origine. Au vu des troubles psychiques et des traitements décrits dans lesdits certificats médicaux, l'éventuelle cessation, aujourd'hui, des traitements prodigués à la recourante selon les standards suisses n'est pas susceptible de constituer une mise en danger pour elle en cas de retour dans son pays selon les critères énoncés au consid. 7.1.2 (cf. dans le même sens, JICRA 2003 no 24 consid. 5c). Le même constat peut être fait s'agissant des troubles somatiques décrits dans le certificat médical du 8 février 2010 (hypercholestérolémie, manque de fer, céphalées tensionnelles, syndrome des jambes sans repos), ceux-ci ne nécessitant pas non plus de traitement complexe et n'étant pas non plus si graves qu'il faille renoncer à l'exécution de son renvoi. En définitive, son état de santé psychique et somatique ne constitue pas en soi un motif d'inexigibilité sur la base des critères jurisprudentiels énoncés au consid. 7.1.2.

7.3.2 Les enfants de la recourante sont arrivés en Suisse à l'âge de (...) ans pour le benjamin, de (...) ans pour le cadet et de (...) ans pour l'aînée. Ils se trouvent en Suisse depuis près de quatre ans et demi. Bien qu'ils aient vécu la plus grande partie de leur enfance au Kosovo, l'aînée et le cadet ont effectué leur scolarité correspondant à la période de l'adolescence en Suisse. Ils auraient suivi le cursus scolaire sans difficulté. Or, la scolarité correspondant à la période de l'adolescence contribue de manière décisive à l'intégration de l'enfant dans une communauté socioculturelle bien déterminée, car, avec l'acquisition proprement dite des connaissances, c'est le but poursuivi par la scolarisation obligatoire (cf. ATF 123 II 125 consid. 4b). Il est donc permis de penser que leur intégration est réussie et qu'ils sont déjà imprégnés du contexte culturel et du mode de vie suisses.

En outre, la majorité de leur famille maternelle au sens large séjourne en Suisse ; seules les deux soeurs mariées de la recourante séjourneraient encore à E._______. En cas de retour au Kosovo, la première n'aurait vraisemblablement la possibilité de prendre à charge la recourante et ses trois enfants et de leur offrir un abri que pour un court terme et aucun soutien de la part de la seconde ne pourrait vraisemblablement être escompté. De plus, un retour des enfants au sein de leur famille paternelle serait vraisemblablement contraire à leur intérêt compte tenu du contexte de violences domestiques dans lequel ils y ont vécu précédemment à leur départ et de l'absence à l'époque de prise par leur entourage de mesures de protection sur place aptes à les mettre à l'abri de nouveaux passages à l'acte.

A cela s'ajoute que les enfants, à l'instar de leur mère, seraient exposés, en cas de retour à E._______, au comportement violent de leur père et mari au cas où celui-ci venait à apprendre leur lieu de séjour. S'agissant du risque de nouveaux épisodes de violences domestiques en cas de retour, il peut certes être raisonnablement exigé de la recourante qu'elle saisisse les organismes de protection (cf. supra), voire sollicite le divorce avec l'octroi du droit de garde et d'une pension alimentaire pour ses enfants. A l'issue d'un divorce prononcé par un juge au Kosovo, la garde des enfants communs peut en effet être confiée à l'un ou l'autre des conjoints dans un souci de protection et d'éducation, en considération de l'intérêt supérieur des enfants (cf. Conseil économique et social des Nations Unies, op. cit., par. 426 ss p. 154). Toutefois, en raison du stress qui serait lié à un retour au Kosovo avec ses enfants, la recourante serait susceptible, selon ses thérapeutes, de décompenser sur un mode anxieux. Or, en cas de décompensation et malgré le fait qu'il puisse être raisonnablement exigé d'elle qu'elle fasse appel au système de protection existant au Kosovo, il est peu probable qu'elle ait la capacité de faire appel aux mesures de protection adéquate qui s'imposeraient afin de se mettre à l'abri, avec ses enfants, de potentiels passages à des actes hétéro-agressifs de son époux. Il est en effet peu probable que la recourante trouve les ressources psychiques nécessaires pour non seulement affronter les difficultés d'un retour au Kosovo, chercher les moyens d'assurer sa subsistance et celle de ses enfants, ainsi que la poursuite de ses traitements, mais encore rompre le silence pour demander une protection adéquate aux organismes de protection des victimes de violences domestiques, voire entamer une procédure de divorce, dès lors que son père, qui aurait subvenu avec son beau-père à ses besoins et à ceux de ses enfants avant leur départ du Kosovo, séjourne désormais à nouveau en Suisse. En outre, comme déjà dit, sa soeur mariée séjournant à E._______ ne sera vraisemblablement pas en mesure d'offrir à quatre personnes plus qu'un abri temporaire.

7.3.3 Ainsi, tout bien pesé, compte tenu de leur intégration réussie en Suisse, du contexte de violences dans lequel ils ont vécu au Kosovo précédemment à leur venue en Suisse, de la fragilité psychique de leur mère et de l'absence d'un réseau familial du côté maternel au Kosovo, en particulier de leur grand-père, qui les avait pris en charge précédemment à leur départ, et de leurs oncles, le retour contraint des enfants de la recourante dans leur pays constituerait un véritable et grave déracinement rendant l'exécution de leur renvoi inexigible. En d'autres termes, le Tribunal admet qu'en cas d'exécution de leur renvoi, les enfants de la recourante seraient confrontés à des difficultés notablement plus importantes que celles que rencontrent en général les personnes résidant ou retournant au Kosovo. Dès lors que la pesée des intérêts en présence fait prévaloir l'intérêt supérieur des enfants sur l'intérêt public à l'exécution de leur renvoi et que l'exécution du renvoi des enfants de la recourante n'est pas raisonnablement exigible, il convient de mettre ceux-ci au bénéfice de l'admission provisoire. Conformément au principe de l'unité familiale (cf. art. 44 al. 1 LAsi), le bénéfice de l'admission provisoire qui sera accordée à ses enfants doit être étendu à la recourante.

Compte tenu de ce qui précède, le recours, en tant qu'il porte sur l'exécution du renvoi, doit être admis et la décision attaquée annulée sur ce point.

Les conclusions de la recourante en matière d'asile et sur le principe du renvoi ayant été rejetées, il y aurait lieu de mettre à sa charge une partie des frais occasionnés par la présente procédure (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Toutefois, l'assistance judiciaire partielle devant être octroyée (cf. art. 65 al. 1 PA), il n'est pas perçu de frais de procédure.

La recourante, qui a eu gain de cause sur une partie de ses conclusions, a droit à des dépens partiels, pour les frais occasionnés par la présente procédure (cf. art.64 al. 1 PA, art. 7 al. 1 et 2 FITAF). En l'absence de décompte de prestations parvenu avant le prononcé, les dépens sont fixés sur la base du dossier ex aequo et bono à Fr. 550.- (cf. art. 14 FITAF). La recourante n'ayant eu gain de cause que sur une partie de ses conclusions, les dépens sont arrêtés à Fr. 275.-.

(dispositif : page suivante)

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

Le recours est rejeté, en tant qu'il porte sur la reconnaissance de la qualité de réfugié, l'octroi de l'asile et le principe du renvoi.

Le recours est admis, en tant qu'il porte sur l'exécution du renvoi. La décision attaquée est annulée sur ce point.

L'ODM est invité à régler les conditions de séjour de la recourante et de ses enfants conformément aux dispositions sur l'admission provisoire des étrangers.

La demande d'assistance judiciaire partielle est admise. Il n'est pas perçu de frais de procédure.

L'ODM versera à la recourante, pour ses dépens, un montant de Fr. 275.-.

Le présent arrêt est adressé à la mandataire de la recourante, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente.

Le président du collège : La greffière :

Jean-Pierre Monnet Anne-Laure Sautaux

Expédition :