101 2020 35 - Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal

101 2020 35

Arrêt du 16 mars 2021 Ie Cour d’appel civil

Composition

Président : Jérôme Delabays Juges : Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly Greffière-rapporteure : Catherine Faller

Parties

A.________ SA, ** B.________ SA** ** et** ** C.________ SA,** ** défenderesses** et ** appelantes,** représentées par Me Jean-Yves Hauser, avocat contre D.________ SA, ** demanderesse et ** intimée, représentée par Me Matteo Inaudi, avocat

Objet

Contrat d’entreprise Appel du 3 février 2020 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Veveyse du 30 décembre 2019

considérant en fait

A. Depuis le 14 mars 2016, une procédure a opposé D.________ SA (ci-après : l’intimée) à A.________ SA, B.________ SA et C.________ SA (ci-après : les appelantes) devant le Tribunal civil de l’arrondissement de la Veveyse (ci-après : le Tribunal civil), le Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère, initialement saisi, s’étant en effet récusé.

L’intimée réclamait aux appelantes une somme de CHF 345'258.90 plus intérêts moratoires à 5% l’an dès le 9 mars 2015. Celles-ci avaient conclu au rejet total de la demande; par la suite, et D.________ SA a reconnu devoir un montant de CHF 12'474.40, portant sa créance à CHF 332'784.50.

La procédure au fond qui a fait suite à l’échec de la conciliation a compris un double échange d’écritures, et trois séances (6 juin 2017 pour la préparation des débats principaux, 2 octobre 2018 pour l’audition de témoins, 1er mai 2019 pour l’audition des parties, la clôture de la procédure probatoire et les plaidoiries).

B.

B.a. Par décision du 30 décembre 2019, le Tribunal civil a condamné les appelantes à verser solidairement à l’intimée une somme de CHF 332'784.50 avec intérêt à 5% l’an dès le 9 mars 2015. Les frais judiciaires par CHF 21'000.-, et les dépens de l’intimée par CHF 65'319.65, ont été mis à la charge des appelantes solidairement.

B.b. Le Tribunal civil a retenu les faits suivants :

Les parties sont des sociétés actives dans le domaine de la construction. Les appelantes ont formé la société simple Consortium E.________ ; le 28 mars 2013, elles ont passé un contrat de sous-traitance avec l’intimée, celle-ci devant procéder à des travaux sur l’autoroute fff pour un montant total de CHF 2'094'709.16. L’intimée devait réaliser environ 250 tirants d’ancrages permanents sur les murs AR 36/AR 37/RT 38/RT 39 de l’autoroute fff.

Le 11 novembre 2013, G.________, maître de l’ouvrage, s’est plaint auprès des appelantes que des ancrages situés dans le mur 36 n’étaient pas conformes : l’objectif demandé, soit un effort d’ancrage correspondant à 60% de l’effort des ancrages existants, tout en réservant la possibilité de mettre en place les 40% restants lors du prochain UPIaNS (réfection globale correspondant au renouvellement complet d’un tronçon de route nationale), n’était clairement pas atteint. G.________ a précisé que plusieurs variantes étaient envisagées et que toutes engendreraient des coûts importants pouvant aller jusqu’à CHF 400'000.-. Le 3 avril 2014, G.________ a indiqué que sept ancrages sur neuf du mur 36 n’étaient pas conformes et a formulé plusieurs propositions pour procéder à la réparation des défauts. Les appelantes ont opté pour celle prévoyant la réception de l’ouvrage en 2014 après qu’elles ont réparé les défauts et achevé complètement l’ouvrage.

Le 15 août 2014, l’intimée a informé les appelantes qu’elle avait réparé tous les défauts et que l’ouvrage serait complètement achevé le 12 septembre 2014. Le 9 février 2015, elle leur a envoyé sa facture portant sur un montant de CHF 340'528.72 (TTC); les appelantes l’ont contestée notamment par courrier du 1er avril 2015; le 29 février 2016, l’intimée a adressé aux appelantes deux nouvelles factures pour un montant total de CHF 345'258.90 TTC (CHF 341'458.25 + CHF 3'800.68), objet de la présente procédure.

B.c. Le Tribunal civil a relevé que les appelantes, sans contester en soi le montant réclamé par l’intimée, lui ont opposé en compensation une créance de CHF 348'518.12, correspondant à dix postes du dommage. Il s’agit des postes suivants : traitement des eaux du mur 37, CHF 64'800.- (1); escomptes : CHF 16'762.33 (2); avances sur factures : CHF 40'310.16 (3); travaux supplémentaires mur 37 : CHF 52'239.20 (4); travaux supplémentaires 2013-2014 : CHF 17'056.33 (5); factures H.________ : CHF 25'504.27 (6); chef de chantier 2014 : CHF 27’778.78 (7); facture I.________ : CHF 5'484.05 (8); prolongation de la garantie 1 an sup. : CHF 49'000.- (9); intérêts sur garantie de 16 mois : CHF 49'583.- (10).

Les premiers juges ont écarté chacun de ces postes, considérant que les appelantes n’avaient pas suffisamment allégué ou prouvé leurs dommages.

C. A.________ SA, B.________ SA et C.________ SA ont déposé un appel le 3 février 2020. Elles ont conclu, avec suite de frais, à la réforme de la décision querellée dans le sens que la demande de D.________ SA est rejetée, toutes prétentions de cette dernière étant compensées par les prétentions propres du Consortium E.________. A titre préliminaire, les appelantes ont sollicité l’audition de deux témoins que les premiers juges avaient refusé d’entendre.

D.________ SA a déposé sa réponse le 28 avril 2020. Elle a conclu à ce que l’appel soit déclaré irrecevable pour défaut de motivation, subsidiairement rejeté, avec suite de frais.

Les avocats ont produit leurs listes de frais les 8 juin 2020 et 15 mars 2021.

en droit

1.

1.1. Dans les affaires patrimoniales, l’appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de CHF 10'000.- au moins (art. 308 al. 2 CPC). La valeur litigieuse se détermine en fonction du dernier état des conclusions devant l'instance précédente, soit celles qui étaient litigieuses immédiatement avant la communication de la décision attaquée (art. 308 al. 2 CPC; PC CPC-Baston Bulletti, 2021, art. 308 n. 6 et les réf.).

En l’espèce, D.________ SA a ouvert action en paiement d’une somme de CHF 345'258.90. Au terme de la séance du 1er mai 2019, avant la clôture de la procédure probatoire, elle a produit un résumé de ses conclusions dans lequel elle a reconnu devoir une somme de CHF 12'474.40 aux appelantes, somme à déduire de sa demande en paiement. Des conclusions tendant seulement à la libération ne sont pas reconventionnelles, même si elles reposent sur un droit prétendu du défendeur opposé en compensation (CR CPC-Tappy, 2e éd. 2019, art. 224 n. 4). La valeur litigieuse est partant de CHF 332'784.50. La voie de l'appel est ouverte.

Vu le montant contesté en appel, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral dépasse CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF).

1.2. Le délai d'appel en procédure ordinaire est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire des appelantes le 3 janvier 2020. Déposé le lundi 3 février 2020, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile.

1.3.

1.3.1. L’intimée soutient dans sa réponse que l’appel du 3 février 2020 est irrecevable pour défaut de motivation. Elle considère que les appelantes se sont limitées dans leur écriture à se livrer à des critiques toute générales de la décision attaquée.

1.3.2. En vertu de l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être motivé, ce qui suppose de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée, sous peine d'irrecevabilité. Pour satisfaire à cette exigence, il ne suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée : il faut que la motivation soit suffisamment explicite pour que l'instance de recours puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique. En effet, même si l'instance d'appel applique le droit d'office, le procès se présente différemment en seconde instance, vu la décision déjà rendue. L'appelant doit donc tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la décision attaquée et s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt TF 5A_77/2020 du 16 décembre 2020 consid. 5).

1.3.3. En l’espèce, l’objection de l’intimée n’est pas fondée. Les appelantes tentent longuement dans leur mémoire de démontrer en quoi les premiers juges se seraient trompés, d’une part, en retenant qu’elles avaient admis la créance de CHF 345'258.90 réduite par la suite à CHF 332'784.50 et, d’autre part, en considérant que les faits pertinents fondant les créances compensantes n’étaient pas suffisamment allégués et prouvés.

Savoir si la motivation de l’appel est suffisante par rapport à tel ou tel grief sera examiné lors de l’analyse desdits griefs. Mais il ne peut être considéré que, d’une façon générale, la motivation de l’appel est si lacunaire qu’elle implique que la Cour n’entre pas en matière sur cette écriture.

1.4. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). Cela ne signifie pas qu'elle est tenue de rechercher d'elle-même, comme une autorité de première instance, toutes les questions de fait et de droit qui se posent, lorsque les parties ne les posent plus en deuxième instance. Hormis les cas de vices manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulée dans la motivation écrite (art. 311 al. 1 et art. 312 al. 1 CPC) contre la décision de première instance (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4).

1.5. L’instance d’appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces (art. 316 al. 1 CPC). En l’espèce, la cause peut être jugée sur la base du dossier. Compte tenu du sort des griefs des appelantes, il ne sera pas procédé à l’audition des ingénieurs J.________ et K.________. On le verra, les prétentions des appelantes, notamment en lien avec le traitement des eaux et des métrés, ne reposent pas sur des allégués réguliers et sur des moyens de preuve suffisants (cf. notamment consid. 4.1 infra).

1.6. Il faut enfin aborder d’entrée de cause une question liée à la désignation d’une des parties.

D.________ SA a ouvert action contre A.________ SA, à L.________ (requête de conciliation du 14 mars 2016 p. 1 DO 3), respectivement A.________ SA, à M.________ (demande du 22 mars 2016 p. 1 DO 22). Les mémoires déposés par les appelantes mentionnent toujours A.________ SA, à M.________ (ainsi : réponse du 20 janvier 2017 p. 1 DO 50; duplique du 9 octobre 2017 p. 1 DO 118; appel p. 1). La procuration produite le 20 janvier 2017 émane du Consortium E.________ sans plus de précision sur l’identité des sociétés qui le composent (pièce n. 1 bordereau du 20 janvier 2017). L’autorisation de procéder du 7 juin 2016 a été délivrée à l’encontre notamment de A.________ SA, à L.________. Lors des premiers débats, cette appelante a été désignée sous A.________ SA, à L.________ (PV du 7 juin 2016 DO 17 et PV du 2 octobre 2018 p. 1 DO 162). A partir du 16 novembre 2018 (DO 177), elle a toujours été désignée par le Tribunal civil, respectivement par son Président, sous A.________ SA, succursale de L.________, respectivement A.________ SA, à M.________. Dans la décision du 30 décembre 2019, elle a également toujours été désignée sous A.________ SA, à M.________.

Du registre du commerce, il ressort qu’il existe effectivement une société A.________ SA, à M.________. Il existe aussi une société A.________ SA, dont le siège est à N.________.

Même si l’appelante ne s’est pas désignée dans cette procédure sous le nom de A.________ SA, c’est bien la société O.________ qui est partie à la procédure, non celle dont le siège est dans le canton de P.________. Il ne faisait manifestement aucun doute pour les appelantes que c’était bien A.________ SA, à M.________, qui était concernée. A défaut, elles n’auraient pas manqué de soulever cette question déjà en première instance, mais dans tous les cas en appel, la décision du 30 décembre 2019 désignant de façon limpide et constante l’identité des parties, en particulier de A.________ SA. Le Tribunal civil pouvait dès lors rectifier d’office la désignation incomplète mentionnée par les parties, et en particulier par les appelantes, dans leurs écritures (cf. sur cette question not. ATF 142 III 782 consid. 3.2.1) et il n’y a pas lieu de revenir sur cette question plus longuement en appel.

2.

2.1. Les premiers juges ont consacré leur arrêt à déterminer si les créances compensantes invoquées par les appelantes étaient suffisamment alléguées et prouvées (décision p. 7 à 16). Ils se sont en revanche dispensés de déterminer si la créance invoquée par D.________ SA à hauteur de CHF 332'784.50 était fondée, considérant que les appelantes ne l’avaient pas contestée en soi dans leurs écritures, mais avaient uniquement invoqué des prétentions en compensation (décision p. 7).

2.2. Les appelantes contestent ce constat. Elles relèvent que l’invocation de la compensation ne signifie nullement que la créance compensée est admise, et qu’elles ont dûment contesté celle-ci dans leurs écritures de première instance (appel p. 15).

L’intimée soutient sur ce point que les premiers juges ont fondé leur décision en se référant aux conclusions des appelantes; celles-ci ne démontrent pas en quoi ils se seraient mépris en tranchant ce point comme ils l’ont fait (réponse à l’appel p. 9).

2.3. Alors que la reconvention est une demande formée à titre de contre-attaque, l’objection de compensation (art. 120 CO) est, en procédure, un moyen de défense par lequel le débiteur nie l’existence du droit invoqué par le créancier. L’art. 120 al. 2 CO autorise le débiteur à opposer la compensation alors même que sa propre prétention est contestée, à charge pour lui d’apporter la preuve de son droit de compenser.

L’art. 120 al. 2 CO ne tranche pas la question de la compensation en rapport avec une dette compensée contestée. Dans ce cas de figure, l’attitude du compensant peut paraître prima facie ambigüe puisqu’il déclare éteindre par compensation une prétention qu’il estime infondée. Cette situation survient lorsque le défendeur en justice, recherché en vertu d’une dette qu’il conteste, soulève à titre subsidiaire l’exception de compensation, ce pour le cas où l’existence de sa dette serait admise par le juge (BK OR-Zellweger-Gutknecht, 2012, Vorb. zu Art. 120-126 n. 185; CR CO-Jeandin, 2e éd. 2019, art. 120 n. 20).

2.4. Il en découle en l’espèce que le fait que les appelantes ont opposé une exception de compensation n’implique pas à lui seul qu’elles considèrent comme fondée la créance de D.________ SA. Leur position sur ce point doit être déterminée à la lumière du contenu de leurs écritures de première instance.

Dans leur réponse du 20 janvier 2017 (DO 51), les appelantes ont conclu au rejet intégral des conclusions prises par D.________ SA, « toutes prétentions de cette dernière étant compensées par les prétentions propres du Consortium E.________. » Dans leur duplique du 9 octobre 2017, elles ont confirmé leurs conclusions (DO 135). Elles ne les ont pas modifiées par la suite et, en appel, elles les ont formulées de façon similaire.

Les appelantes n’ont ainsi pas expressément invoqué dans leurs conclusions l’exception de compensation à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où le Tribunal civil devait retenir comme fondées les prétentions de D.________ SA. Une telle formulation va ainsi dans le sens de l’avis des premiers juges, à savoir que c’est uniquement parce qu’elles invoquaient des créances en compensation que les appelantes ont conclu au rejet de la demande.

Cette constatation ne clôt pas la contestation. Selon la jurisprudence en effet, l’interdiction du formalisme excessif impose de ne pas se montrer trop strict dans la formulation des conclusions si, à la lecture des écritures, on comprend aisément ce que veut la partie; les conclusions doivent être interprétées à la lumière de la motivation (ATF 137 III 617 consid. 6.2).

Dans leur réponse du 20 janvier 2017, se déterminant sur l’allégué 15 de la demande du 5 septembre 2016 aux termes duquel : « La Demanderesse a envoyé à plusieurs reprises aux Défenderesses la facture pour le solde de ce qu’elles restaient lui devoir pour l’ouvrage ainsi livré et validé, soit pour un montant de CHF 340'528.72 » (DO 26), les appelantes ont allégué : « * Non contesté l’envoi de ce que la demanderesse appelle le solde d’un ouvrage prétendument livré et validé. Absolument contesté l’existence d’un solde de la demanderesse… ledit Consortium E.________ n’avait jamais accepté une facture en l’état* » (DO 60). Plus loin, elles ajoutent : « * le Consortium E.________ communiquait à D.________ SA son refus de payer la facture contestée et s’opposait à entrer en matière jusqu’à ce qu’une séance de correction des métrés ait été tenue. A cette occasion, tous les métrés seraient discutés et une décision serait prise concernant les factures en suspens*. » (réponse du 20 janvier 2017 p. 12 consid. ad 16.2 DO 61) et précisent que la facture de l’intimée est « * contestable et contestée* » (* ibidem* p. 13 consid. ad 17.1 DO 62), se référant à une lettre du 1er avril 2015 où elles l’avaient contestée (* ibidem* p. 14 consid. ad 18.1 DO 63), qu’elles avaient produite (pièce n. 16 bordereau du 20 janvier 2016 [* recte* : 2017). D.________ SA avait du reste elle-même allégué que sa facture avait été contestée (demande p. 5 ch. 16-17 DO 26). De ce qui précède, il semble effectivement que les appelantes contestaient en justice la créance de CHF 345'258.90, et pas seulement parce qu’elles pouvaient l’éteindre par compensation.

Toutefois, c’est la solution contraire qui doit être en définitive retenue. En effet, toujours dans leur réponse du 20 janvier 2017, les appelantes ont invoqué en compensation des créances à hauteur de CHF 348'518.12, soit CHF 3'259.22 de plus que la créance invoquée par D.________ SA. Elles ont récapitulé leurs prétentions à l’allégué 38 de la réponse précitée et, à l’allégué 39 (DO 76), ont exposé que : « il ressort des allégués figurant ci-avant et plus particulièrement du récapitulatif des créances que le Consortium E.________ est en droit de faire valoir à l’encontre de la demanderesse (CHF 348'518.12), toutes créances portées en compensation du solde de facture déduite en justice par D.________ SA, les prétentions de la requérante ne peuvent être que rejetées. Compte tenu de la faible différence en faveur du Consortium E.________, ce dernier renonce en l’état à prendre des conclusions reconventionnelles. » Or, si les appelantes avaient contesté devoir la créance de CHF 345'258.90 pour un autre motif que le droit de la compenser, elles n’auraient pas indiqué qu’il n’existait qu’une « * faible différence* » en leur faveur. Il en découle que le libellé des conclusions ne relève pas d’une maladroite inadvertance. Les premiers juges ne se sont dès lors pas trompés en relevant que l’issue de la procédure dépendait de la question de savoir si les appelantes avaient suffisamment allégué et prouvé les créances opposées en compensation. Ils pouvaient limiter leur examen à celles-ci, sans devoir trancher la question de l’existence de la créance compensée. Le grief des appelantes doit être rejeté.

3.

Les premiers juges ont considéré que les appelantes n’avaient pas suffisamment allégué ou prouvé leurs dommages. Elles le contestent.

3.1.

3.1.1. L’objection de compensation ne peut être prise en considération que si les allégués et offres de preuves sur lesquels elle repose ont été régulièrement introduits en procédure (ainsi arrêt TF 4A_432/2013 du 14 janvier 2014 consid. 2.2 s’agissant de l’admissibilité des nova en appel). Lorsque, comme en l’espèce, le procès est régi par la maxime des débats, les parties doivent alléger les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produire les preuves qui s’y rapportent (art. 55 al. 1 CPC). Le juge civil se contente alors d'une vérité relative, sans devoir rechercher la vérité matérielle. Les faits qui doivent être allégués découlent du droit matériel applicable. Il s’agit des faits pertinents (art. 150 al. 1 CPC), c’est-à-dire les éléments de fait concrets correspondant aux faits constitutifs de la règle de droit applicable (PC CPC-Chabloz, art. 55 n. 5 et les réf.).

Le but de l’allégation est de permettre au tribunal de reconnaître les faits sur lesquels le demandeur fonde sa demande et de permettre au défendeur de savoir quels faits il doit contester. Selon la jurisprudence, les faits pertinents allégués doivent être suffisamment motivés (charge de la motivation des allégués) pour que, d'une part, le défendeur puisse dire clairement quels faits allégués dans la demande il admet ou conteste et que, d'autre part, le juge puisse, en partant des allégués de fait figurant dans la demande et de la détermination du défendeur dans la réponse, dresser le tableau exact des faits admis par les deux parties ou contestés par le défendeur, pour lesquels il devra procéder à l'administration de moyens de preuve, et ensuite appliquer la règle de droit matériel déterminante. Les exigences quant au contenu des allégués et à leur précision dépendent, d'une part, du droit matériel, soit des faits constitutifs de la norme invoquée et, d'autre part, de la façon dont la partie adverse s'est déterminée en procédure : dans un premier temps, le demandeur doit énoncer les faits concrets justifiant sa prétention de manière suffisamment précise pour que la partie adverse puisse indiquer lesquels elle conteste, voire présenter déjà ses contre-preuves; dans un second temps, si la partie adverse a contesté des faits, le demandeur est contraint d'exposer de manière plus détaillée le contenu de l'allégation de chacun des faits contestés, de façon à permettre au juge d'administrer les preuves nécessaires pour les élucider et appliquer la règle de droit matériel au cas particulier. Cela signifie qu’elle doit mentionner avec précision les faits contestés, afin que les preuves puissent être administrées (fardeau de la motivation; ATF 144 III 519 consid. 5.2.1.1, 5.2.1.2 et 5.2.2.3 les réf.; PC CPC-Chabloz, art. 55 n. 6 et 7). L’administration des preuves ne portera que sur les faits correctement motivés, respectivement suffisamment allégués (ATF 141 III 433 consid. 2.6). La procédure probatoire ne sert pas à remplacer ou à compléter l’absence d’allégations, mais au contraire, elle suppose ces dernières (ATF 144 III 67 consid. 2.1).

3.1.2. En ce qui concerne le défendeur, il peut en principe se contenter de contester les faits allégués, puisqu'il n'est pas chargé du fardeau de la preuve et n'a donc en principe pas le devoir de collaborer à l'administration des preuves, sauf circonstances exceptionnelles; la contestation doit cependant être suffisamment concrète pour que la partie demanderesse puisse reconnaître quels sont les faits qu’elle devra prouver. Ainsi, lorsque le demandeur allègue dans ses écritures un montant dû en produisant une facture ou un compte détaillés, qui contient les informations nécessaires de manière explicite, on peut exiger du défendeur qu'il indique précisément les positions de la facture ou les articles du compte qu'il conteste, à défaut de quoi la facture ou le compte est censé admis et n'aura donc pas à être prouvé (ATF 144 III 519 consid. 5.2.2.3; ég. arrêt TF 4A_126/2019 du 4 février 2020 consid. 6.1.4).

3.1.3. Le devoir d’interpellation de l’art. 56 CPC ne sert pas à combler une allégation lacunaire et ne permet pas au juge d’aider les parties à mieux présenter leur cause ou à leur suggérer quels arguments pertinents alléguer pour la gagner (PC CPC-Chabloz, art. 56 n. 10 et les réf.).

En l’espèce, cela suffit pour écarter le grief, formulée de manière très générale, de violation de l’art. 56 CPC soulevé par les appelantes en page 18 de leur appel. Il incombait par ailleurs aux appelantes d’exposer précisément pour chaque créance compensante en quoi l’art. 56 CPC avait été violé, ce qu’elles n’ont pas fait.

3.1.4. La question de savoir si le juge peut utiliser les faits non allégués mais résultant de l’administration des preuves (dits « faits exorbitants ») n’a pas été directement tranchée par le Tribunal fédéral et est certes débattue en doctrine, même si la majorité des auteurs semble être d’avis que le tribunal pourra les prendre en considération, du moins s’ils précisent des allégués déjà régulièrement formulés, ou demeurent dans leur cadre (cf. arrêt TF 4A_195/2014 / 4A_197/2014 du 27 novembre 2014 consid. 7.2, non publié * in* ATF 140 III 602; Bastons Bulletti * in* CPC Online [newsletter du 7 janvier 2015]; Rétornaz, note sur l’arrêt 4A_195/2014 / 4A_197/2014 * in* RSPC 2015 p. 117).

Quoi qu’il en soit, l’éventuelle prise en compte de faits exorbitants ne signifie pas que la partie demanderesse peut ne pas respecter son devoir de motiver ses allégués et s’en remettre, comme si elle procédait selon la maxime inquisitoire, à la future administration des preuves.

3.1.5. Si la juridiction cantonale pose des exigences trop élevées au devoir de motivation en exigeant des allégations de fait plus détaillées que nécessaire pour juger les faits qui fondent la prétention, elle viole le droit fédéral, en particulier l’art. 8 CC (arrêt TF 4A_539/2014 du 7 mai 2015 consid. 3.4).

3.2.

3.2.1. Le Tribunal fédéral a précisé qu’il n’est pas exigé des parties qu’elles allèguent séparément chaque aspect et propriété d’un moyen de preuve dont la force probante sera appréciée lors du jugement. Ainsi, lorsqu’une partie soutient que la partie adverse n’a pas eu beaucoup de démarches à opérer, et se réfère sur ce point à 22 e-mails, le juge peut sans autres constater qu’il s’agit simplement de courriels courts, d’une ou deux phrases, sans que la demanderesse eût dû l’alléguer expressément. Il ne s’agit pas là du constat d’un fait qui n’avait pas été allégué, mais de la libre appréciation du moyen de preuve offert, en rapport avec la question de savoir si celui-ci permettait de parvenir à la conclusion alléguée par le demandeur (arrêt TF 4A_195/2014 / 4A_197/2014 du 27 novembre 2014 consid. 7.3.3, non publié in ATF 140 III 602).

3.2.2. L’art. 8 CC règle, en droit civil fédéral, d’une part, la répartition du fardeau de la preuve et, d’autre part, donne à la partie qui en a la charge le droit d’apporter la preuve de ses allégués pertinents. Toutefois, lorsque le juge, en appréciant les preuves, parvient à la conviction qu’un allégué est prouvé ou qu’il est réfuté, la répartition du fardeau de la preuve est sans objet. En ce cas, le juge procède à la libre appréciation des preuves, qui n’est pas réglée par l’art. 8 CC (ATF 141 III 241 consid. 3.2), mais par l’art. 157 CPC.

3.2.3. L’appréciation des preuves par le juge consiste, en tenant compte du degré de la preuve exigé, à soupeser le résultat des différents moyens de preuves administrés et à décider s'il est intimement convaincu que le fait s'est produit et, partant, s'il peut le retenir comme prouvé (arrêt TF 5A_812/2015 du 6 septembre 2015 consid. 5.2). Concrètement, cela signifie que l’appréciation des preuves consiste en la détermination de la force probante des preuves administrées; cette appréciation n’est pas subjective, mais découle d’une analyse diligente, motivée, logique et compréhensible (PC CPC-Chabloz/Copt, art. 157 n. 4 et 5).

3.2.4. Le CPC n’a pas de réglementation précise sur le degré de la preuve, à savoir l’intensité de la conviction que doit avoir le juge pour considérer qu’un fait allégué est prouvé. Le degré de la preuve découle du droit matériel qui prévoit que les faits allégués doivent être prouvés pour en déduire un droit. La règle, en procédure ordinaire, est la certitude : le juge, par un examen objectif, ne doit pas avoir de doutes sérieux quant à l’existence du fait allégué (PC CPC-Chabloz/Copt, art. 157 n. 20 et 23 et les réf.; CR CPC-Schweizer, art. 157 n. 20).

Il peut se contenter de la vraisemblance prépondérante lorsqu’une preuve stricte n’est pas seulement impossible à apporter dans un cas particulier, mais est exclue ou n’est pas raisonnablement exigible en raison de la nature même de l’affaire (ATF 130 III 321 consid. 3.2).

De simples difficultés de preuve dans un cas concret ne justifient pas un allégement du degré de la preuve (ATF 130 III 321 consid. 3.2).

L’art. 42 al. 2 CO contient une règle de droit fédéral en matière de preuve, qui a pour but de faciliter au lésé la preuve du dommage. Mais l’art. 42 al. 2 CO ne libère pas le lésé de la charge de fournir au juge, dans la mesure où c'est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du dommage et permettant ou facilitant son estimation; il n'accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF 131 III 360 consid. 5.1).

3.2.5. L’instance cantonale d’appel contrôle librement le constat des faits, y compris l’appréciation des preuves (art. 310 let. b CPC). Conformément à son devoir de motivation, il incombe toutefois à la partie appelante d'exposer dans son mémoire d'appel en quoi l’appréciation des preuves à laquelle s’est livré le premier juge est erronée (cf. consid. 1.3.2 supra).

4.

En l’espèce, les appelantes invoquant la responsabilité contractuelle de l’intimée à leur encontre, elles devaient alléguer et prouver les faits à l’appui de leurs prétentions, à savoir le comportement contraire à une obligation contractuelle, le dommage et le lien de causalité avec le comportement reproché, la faute étant présumée (art. 97 al. 1 CO). Le Tribunal civil a jugé que tel n’était pas le cas.

4.1.

La première créance compensante se monte à CHF 64'800.- (Traitement des eaux du mur 37).

4.1.1. Dans la décision du 30 décembre 2019 (p. 9 consid. 5), le Tribunal civil a relevé que les appelantes avaient allégué que D.________ SA avait utilisé de l’eau en abondance pour le nettoyage des tubes et engins, malgré son système de forage à l’air, et que l’eau du terrain ressortant également des forages était contaminée et nécessitait un traitement, dont le coût représentait au minimum CHF 60'000.-, soit CHF 64'800.- TTC. Cette créance a été contestée par l’intimée. Entendu sur cette question comme témoin le 2 octobre 2018, Q.________, chef de chantier auprès de B.________ SA, a déclaré que toutes les eaux avaient été traitées et qu’une partie du coût de ce traitement avait été mis à la charge de l’intimée, selon un « ratio entre le nombre total de bennes utilisées pour traiter les eaux et le nombre de jours passés sur le chantier par D.________ », le Consortium E.________ n’ayant pas eu à traiter de l’eau utilisée par une autre entreprise. Les premiers juges ont considéré que faute pour les appelantes d’avoir allégué le nombre de litres utilisés, le coût par litre, enfin le ratio décrit par Q.________, le dommage n’avait pas été suffisamment allégué, les pièces produites et mentionnées à titre de preuves ne permettant pas non plus de prouver l’ampleur du préjudice invoqué.

4.1.2. Les appelantes objectent (appel p. 21 à 25) qu’elles ont allégué que le traitement des eaux du mur 37 en particulier incombait sans discussion à l’intimée conformément à l’ « Extrait de préqualification » signée par elle le 12 mars 2013, cette obligation ressortant par ailleurs des « * Conditions particulières* » de G.________ et les documents de soumission du mur prévoyant expressément que les bacs de décantation et installations de neutralisation sont inclus dans les installations de chantier. Or, il y a eu évidemment des eaux à traiter et, dans leur duplique et compte tenu des contestations de l’intimée, elles ont produit un document photographique qui démontre que les venues d’eau étaient provoquées par les forages. Il est ainsi manifeste que D.________ SA a utilisé des quantités importantes d’eau, contrairement à ce qu’elle a affirmé, ce que tant R.________, au noms des appelantes, que les témoins S.________ (responsable du domaine de gestion des projets à G.________), Q.________ et T.________ (chef de chantier auprès de D.________ SA), ont confirmé. Le principe de l’utilisation des eaux et de leur traitement étant démontré, les appelantes ont procédé à une estimation de la participation de l’intimée aux frais de ce traitement, comme l’a expliqué R.________ lors des débats. Celui-ci avait en effet déclaré que le montant hors taxe de CHF 60'000.- concernait les murs 36 à 39, que le traitement des eaux avait été devisé à CHF 14'000.- dans les soumissions, et que « * si l’on tenait compte des CHF 14'000.- dont il était question ci-avant, concernant des murs de respectivement 334 et 433 m, il restait CHF 46'000.- pour 6666 m2 des Murs 37 et 39* ». Quant à Q.________, il a expliqué qu’avait été pris en compte un ratio entre le nombre total de bennes utilisées pour traiter les eaux et le nombre de jours passés sur le chantier par D.________ SA. Face à tous ces éléments, le Tribunal civil a de manière arbitraire refusé de retenir la contre-créance minimale de CHF 64'800.- plus taxes.

4.1.3. L’intimée soutient quant à elle que les appelantes n’ont pas prouvé leur dommage et que G.________ leur avait versé la somme de CHF 128'000.- relative au traitement des eaux, l’évacuation des boues leur incombant, de sorte que si dommage il y avait eu, il a été compensé (réponse à l’appel p. 15-18).

4.1.4. Il est incontestable qu’il incombait aux appelantes de prouver leur dommage et, pour ce faire, d’alléguer les faits pertinents et de proposer les moyens de preuve idoines (cf. consid 3 supra). Or, si les appelantes ont allégué dans leur réponse du 20 janvier 2017 (p. 19 DO 68) et dans leur duplique du 9 octobre 2017 (p. 6-8 DO 123) des faits fondant selon elles l’obligation de D.________ SA de prendre en charge le traitement des eaux, elles n’ont allégué aucun fait en lien avec la détermination dudit dommage, se limitant à indiquer que celui-ci était au minimum de CHF 64'800.- TTC. Elles n’ont pas non plus produit de pièce qui l’établirait et ne tentent pas de démontrer en appel que contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal civil, les éléments permettant de calculer ce dommage ressortent d’une des pièces qu’elles ont produites, renvoyant dans leur écriture à la pièce n. 16 produite en annexe de la réponse du 20 janvier 2017 sans plus de précision.

Les appelantes se sont limitées à poser en fait que le dommage subi correspond au montant de CHF 64'800.- TTC; mais on ignore complètement, à la lecture des mémoires et des pièces, comment ce montant a été établi. Il est ainsi manifeste qu’elles n’ont pas respecté leur devoir d’alléguer les faits pertinents.

Les appelantes semblent soutenir que les déclarations de R.________ et de Q.________ pallieraient ce manquement (cf. consid. 3.1.4. supra). Mais il doit quoi qu’il en soit être retenu que, faute d’autres éléments probatoires, les seules déclarations de R.________ et de Q.________ lors des débats ne suffisent pas à apporter la preuve stricte du dommage. C’est par ailleurs le lieu de rappeler que même à supposer que des faits exorbitants devraient être pris en compte, cela ne dispensait pas les appelantes d’alléguer de façon suffisamment précise comment elles avaient calculé leur dommage, ce qu’elles n’ont pas fait, la procédure probatoire ne servant pas à remplacer ou à compléter l’absence d’allégations.

Enfin, s’agissant du degré de la preuve requise, si les appelantes exposent certes en page 16 de leur appel des considérations liées à l’art. 42 al. 2 CO, elles ne tentent pas de démontrer, en lien avec le traitement des eaux du mur 37, en quoi cette disposition serait alors applicable. Une telle manière de procéder ne respecte pas les exigences de motivation (cf. consid. 3.2.5 supra). Le grief est irrecevable. Au demeurant, il aurait été possible aux appelantes d’alléguer précisément le montant qu’elles ont dû payer pour le traitement des eaux utilisées durant les travaux de réfection, les critères pris en compte pour arrêter ce montant, enfin les éléments qui, selon elles, justifiaient que tout ou partie de ce montant soit pris en charge par l’intimée. L’art. 42. al. 2 CO ne leur est ainsi d’aucun secours.

4.1.5. Il s’ensuit que, s’agissant de la créance de CHF 64'800.- invoquée en compensation, la décision du 30 décembre 2019 doit être confirmée.

4.2.

La seconde créance compensante se monte à CHF 16'762.33 (escomptes).

4.2.1. Dans la décision du 30 décembre 2019 (p. 9 consid. 6), le Tribunal civil a relevé que l’intimée avait contesté la créance invoquée par les appelantes, soit CHF 16'762.33 représentant les escomptes déduits pour les montants que le Consortium E.________ a versés à 30 jours. A l’appui de leur prétention, les appelantes ont produit une pièce intitulée « détail des escomptes et liste créanciers » (décompte du 27 mars 2015; pièce n. 20 bordereau du 20 janvier 2017), dont le montant allégué ne ressort pas. Quant à la façon dont l’escompte a été calculé, que U.________, au nom des appelantes, a précisée lors de son audition du 1er mai 2019, elle n’a pas fait l’objet d’un allégué.

4.2.2. Les appelantes reprochent au Tribunal civil de ne pas avoir pris en compte les décomptes détaillés du 27 mars 2015 produits le 20 janvier 2017 d’où, selon elles, il ressort une créance de CHF 15'520.68, soit CHF 16'762.33 TTC. Elles précisent que ce document contient l’ensemble des positions ayant permis d’établir le montant précité; elles ajoutent que, contrairement à ce que soutenait l’intimée, la somme de CHF 19'656.22 avait déjà été prise en compte dans le décompte du 1er avril 2015; comme l’a expliqué U.________ en séance, certains acomptes avaient été payés en retard. L’escompte y relatif se monte à CHF 19'656.22, qu’il suffit de déduire de l’escompte total de CHF 37'443.- pour obtenir le montant réclamé, soit CHF 16'762.33 TTC (appel p. 25 et 26).

4.2.3. L’intimée considère que ce poste du dommage, contesté, n’est effectivement ni allégué ni prouvé, la pièce invoquée par les appelantes établissant uniquement que c’était le Consortium E.________ qui lui devait CHF 19'656.22. Elle estime par ailleurs que la motivation de l’appel est déficiente et dès lors irrecevable.

4.2.4. L’escompte consiste en une déduction, calculée en pour cent du montant de la rémunération, que l’entrepreneur octroie à son maître en cas de paiement immédiat ou à bref délai. L’existence de ce droit à l‘escompte se fonde sur le contrat et requiert donc une convention correspondante, dont le maître assume le fardeau de la preuve (art. 8 CC; Gauch/Carron, Le contrat d’entreprise, 1999, n. 1233).

4.2.5. Dans leur réponse du 20 janvier 2017, les appelantes avaient allégué, en page 20 ch. 30 (DO 69) : « Ainsi que cela ressort des décomptes établis par le Consortium E.________, il dispose à l’encontre de la demanderesse d’une créance de CHF 15'520.68, soit CHF 16'762.33 TTC, qui représente les escomptes déduits par le Consortium E.________ pour les montants qu’il a versées à 30 jours. » A titre de moyens de preuve, outre l’audition de deux témoins, elles ont produit un « * Détail des escomptes et listes créanciers, pièce no 20* ». D.________ SA a contesté expressément cette créance, relevant que ce montant ne ressortait pas de la pièce mentionnée, qui démontre plutôt que ce sont les appelantes qui lui devaient un montant, qu’elle a opposé en compensation (réplique p. 8 DO 95).

L’intimée a clairement manifesté son opposition à ce poste du dommage et il est dès lors sans importance qu’elle n’ait pas expressément contesté l’allégué ad 18.1 de la réponse du 20 janvier 2017, contrairement à ce que tentent d’en conclure les appelantes (appel p. 11 ch. A). Leur créance étant contestée, il incombait à celles-ci, dans leur duplique, d’alléguer précisément les faits sur lesquels elles se fondaient pour établir leur dommage. Or, elles se sont limitées à maintenir intégralement leur réponse (duplique p. 9 DO 126) et à se référer aux documents produits sous pièces n. 20 du bordereau du 20 janvier 2017. On y trouve deux listes établies sur le papier en-tête des sociétés formant le Consortium E.________ où figurent notamment les dates et les montants de factures et de paiements. Dans la colonne « Délai », ont été apposés pour certaines factures des « √ », pour d’autres des « * X* ». On peut en déduire que pour les appelantes, l’escompte n’était dû que pour les factures visées d’un « √ ». Le total de celles visées d’un « * X* » est de CHF 19'656.22 pour la première liste, de CHF 20'431.34 pour la seconde. Comme l’ont relevé les premiers juges, le montant invoqué en compensation, soit CHF 16'762.33, ne ressort ainsi pas expressément de ces pièces, pas plus que de la « * Liste CA créanciers* » également produite sous pièce n. 20 du bordereau. Aucune référence n’a été faite au montant de CHF 37'443.- invoqué par U.________. Les appelantes n’indiquent du reste pas dans leur appel quel passage de quelle pièce les premiers juges auraient précisément ignoré, ce que lui imposait son devoir de motiver son appel.

Dans ces conditions, le Tribunal civil a avec raison considéré que le dommage de CHF 16'762.33 n’a pas été suffisamment allégué et qu’un recours aux pièces produites était insuffisant pour y remédier. Ce dommage n’est en outre pas prouvé par pièce, les seules déclarations de U.________ n’apportant pas la preuve stricte requise en l’occurrence. Il ne saurait enfin être question d’appliquer l’art. 42 al. 2 CO, la prétention des appelantes pouvant en soi être établie autrement que par appréciation.

4.2.6. En conclusion, la décision du 30 décembre 2019 doit être confirmée sur ce point.

4.3.

Les appelantes invoquent en compensation une troisième créance, soit CHF 40'310.16 correspondant à des avances sur factures.

4.3.1. Dans leur réponse du 20 janvier 2017 (p. 21 DO 70), elles ont allégué qu’elles disposent à l’encontre de D.________ SA d’une créance de CHF 31'901.05, soit CHF 34'453.13 TTC à titre d’avances sur factures. Elles ont allégué que ce poste concerne une série de prestations payées et avancées par le Consortium E.________ pour l’intimée, suite à la demande formulée par celle-ci et qui concerne des factures pour la location de machines, transports, fourniture de diesel. A ce montant s’ajoute une majoration de 17% représentant la marge normale de l’entrepreneur, soit un montant de CHF 5'423.18, soit CHF 5'587.03 TTC. Au final, la créance opposée en compensation s’élève à CHF 40'310.16 TTC.

D.________ SA a contesté cette prétention dans sa réplique, la qualifiant de dépourvue de tout fondement (p. 9 DO 96). Elle a allégué n’avoir jamais demandé aux appelantes de lui avancer le prix d’une quelconque prestation, et qu’elle n’a contresigné aucune des factures.

Dans leur duplique (p. 10 DO 127), les appelantes ont précisé que l’intimée est de mauvaise foi car elle sait pertinemment qu’elle avait expressément demandé ces prestations, absolument nécessaires à la poursuite des travaux.

A la séance du 1er mai 2019, D.________ SA a reconnu devoir pour ce poste CHF 10’094.92 TTC (DO 210).

4.3.2. Le Tribunal civil a pris acte de ce dernier point. Pour le surplus, il a écarté la prétention des appelantes; il a considéré que les factures litigieuses produites « en vrac » n’étaient effectivement pas contresignées par l’intimée; citant le témoignage du chef de chantier Q.________, les premiers juges ont ensuite estimé qu’il n’avait pas été établi que ces prestations avaient été effectuées à la demande de D.________ SA et qu’elles étaient toutes justifiées. Quant à la marge de 17%, elle n’a pas été prouvée et ne constitue pas un fait notoire (décision p. 11 et 12).

4.3.3. Les appelantes adressent plusieurs reprochent au Tribunal civil. Elles considèrent ainsi que la marge de 17% est un fait notoire qui n’avait pas à être prouvé (appel p. 19 ss et p. 29), ce que conteste l’intimée (réponse à l’appel p. 21 s.). Elles soutiennent par ailleurs (appel p. 26 à 29) avoir produit un liste récapitulative des factures concernées (pièces n. 21 bordereau du 20 janvier 2017) qui concerne essentiellement des locations V.________, des transports, des factures de carburant et de citerne, enfin du matériel divers, toutes comportant la mention qu’elles devaient être refacturées à D.________ SA, son décompte du 1er avril 2015 (pièce 16 bordereau du 20 janvier 2017) mentionnant expressément la somme de CHF 34'453.15 TTC. Entendu par les premiers juges le 2 octobre 2018, le témoin T.________, chef de chantier auprès de D.________ SA, avait du reste admis que celle-ci avait bénéficié de certaines prestations documentées par des factures. Tant R.________ que Q.________ ont par ailleurs fourni des explications parfaitement claires tant sur le principe que sur la quotité des factures. Les appelantes indiquent enfin que le Tribunal civil a complètement ignoré la réalité d’un chantier autoroutier où cohabitent un entrepreneur général et des sous-traitants, et où des décisions urgentes doivent être prises pratiquement chaque heure; il s’agissait pour D.________ SA de l’un, voire du premier chantier qu’elle faisait en Suisse et le Consortium E.________ a dû l’aider notamment pour établir des contacts pour les transports et la livraison de diesel. Elles concluent en indiquant qu’il n’y a aucune raison qu’elles facturent des prestations non dues.

L’intimée objecte (réponse à l’appel p. 19 à 22), d’une part, que la marge de 17% n’est pas un fait notoire, d’autre part, que les appelantes devaient expliquer et prouver leur dommage contesté, ce qu’elles n’ont pas fait, un simple renvoi aux pièces n’étant pas admissible. Elle conteste que les montants facturés découlent de prestations liées à son activité et qu’elle aurait demandées, donnant comme exemple la location d’une nacelle, engin qui lui est inutile.

4.3.4.

4.3.4.1. Les faits notoires ou notoirement connus du tribunal et les règles d’expérience généralement reconnues ne doivent pas être prouvés (art. 151 CPC). Il s’agit de données connues de tous ou d’une information immédiatement accessible en consultant un document dont chacun dispose (ATF 135 III 88 consid. 4.1). N'importe quel renseignement accessible à chacun n'est pas pour autant un fait notoire; lorsqu'une recherche est nécessaire, en particulier dans une bibliothèque, sur internet ou par l'interrogation de tiers, cette recherche incombe à la partie chargée du fardeau de la preuve et le fait qu'elle doit mettre en évidence n'est pas notoire. Ainsi, un taux d'intérêts qui faisait référence sur le marché des capitaux mais n'était pas immédiatement accessible par la consultation d'un document dont chacun dispose, n'a pas été jugé notoire (ATF 134 III 224 consid. 5.2). En outre, un événement, telle la pandémie actuelle de COVID-19, peut être un fait notoire, mais non son impact concret, qui n’est pas le même en fonction du secteur économique et doit donc être prouvé par la partie qui s’en prévaut (arrêt TF 5A_467/2020 du 7 septembre 2020 consid. 5.3).

4.3.4.2. En l’espèce, il est évident que la marge commerciale de 17% invoquée par les appelantes n’est pas un fait notoire. L’existence d’une marge dans les relations commerciales est sans doute usuelle mais elle n’est pas impérative et son taux dépend par ailleurs de ce que les parties ont convenu. Le grief est infondé. Par ailleurs, les appelantes ne démontrent pas sur quelle autre base cette marge de 17% serait due. La décision querellée doit être confirmée sur ce point.

4.3.5. En ce qui concerne les factures opposées en compensation par CHF 40'310.16 TTC, les premiers juges ne les ont pas écartées pour défaut d’allégation, mais parce que les appelantes n’ont pas apporté la preuve qu’il incombait à l’intimée de les payer, obligation partiellement contestée par celle-ci. Cette appréciation doit être partagée.

Tout d’abord, le fait que T.________ ait admis lors de son audition (PV du 2 octobre 2018 p. 7 DO 168) que D.________ SA avait bénéficié d’un certain nombre de prestations documentées par factures ne signifie pas que l’ensemble des montants facturés devait être admis sans autre à sa charge. Il suffit par ailleurs de lire le témoignage de T.________ tel que retranscrit au procès-verbal (p. 7 DO 168) pour immédiatement constater que ce dernier n’a pas reconnu que l’ensemble des prétentions des appelantes étaient fondées (« Normalement, on n’utilise jamais de nacelle… il y a peut-être eu une pelle rétro en 2014 que nous avions utilisée pendant quelques jours mais nous n’étions pas les seuls à l’utiliser. Nous l’avons trouvé sur le chantier quand nous sommes arrivés… Au début 2013, nous nous sommes fait livrer du diesel mais pas beaucoup… »). L’intimée a du reste en définitive précisé quels montants elle acceptait de prendre en charge dès lors qu’elle avait effectivement bénéficié de certaines prestations. Pour celles qui demeuraient contestées, il appartenait aux appelantes d’apporter la preuve stricte qu’elles devaient être mises à la charge de D.________ SA, ce qu’elles n’ont pas fait faute d’avoir pu produire un quelconque document signé par l’intimée l’attestant. Les appelantes reconnaissent du reste que tout s’est passé par oral (appel p. 28) et, contrairement à ce qu’elles soutiennent, les contraintes liées au chantier ne l’empêchaient pas d’obtenir de tels documents sans qu’une « * logistique administrative* » (appel p. 28) doive être mise en place au bord de l’autoroute.

Certes, tant R.________ que Q.________ ont affirmé lors de leurs auditions que l’ensemble des factures devait être pris en charge par D.________ SA. Mais en retenant que ces propos n’étaient pas suffisants pour prouver strictement la responsabilité contractuelle de l’intimée, les premiers juges n’ont pas procédé à une appréciation des preuves critiquable. Il faut pour conclure relever que les montants allégués pour ce poste dans la réponse du 20 janvier 2017 (p. 21 DO 70) ne correspondent pas à la somme de CHF 40'316.16 TTC (CHF 34'453.13 + CHF 5'857.03 = CHF 40'310.16).

Le grief est infondé et la décision du 30 décembre 2019 doit être confirmée sur ce point.

4.4.

La quatrième créance compensante s’élève à CHF 52’239.20 TTC et correspond à des travaux supplémentaires sur le mur 37.

4.4.1. Les appelantes ont allégué que conformément aux « Conditions particulières », G.________ a laissé les coûts de remise en état à la charge de « * l’entreprise* » (réponse du 20 janvier 2017 p. 21 DO 71). Elle a produit sous pièce n. 27 le document de soumission et les factures en relation avec les frais de curage, soit un « * Protocole métrage-Mur 37* » établi sur le papier en-tête de B.________ SA, non signé, daté du 1er décembre 2014, où divers postes sont indiqués, pour un montant total de CHF 52'239.20 (p. 1 et 2), les pages 3 à 21 étant datées du 24 avril 2013 et mentionnant divers travaux et montants. Elles ont également produit un lot de sept factures provenant de sociétés, pour CHF 33'260.15 (CHF 12'122.90 + CHF 4'402.50 + CHF 5'343.30 + CHF 579.70 + CHF 8'260.80 + CHF 2'550.95). Elles se sont aussi référées à des photographies et à trois procès-verbaux de chantier. L’intimée a contesté dans sa réplique son obligation d’assumer les frais de curage, les « * Conditions particulières* » les mettant à la charge du Consortium E.________, la nature des travaux décrits dans le document de soumission ne correspondant pas à des travaux de curage mais à des travaux à entreprendre sur le mur 37 (p. 9 DO 96). Dans leur duplique, les appelantes ont confirmé leur réponse du 20 janvier 2017, précisant qu’il s’agissait de frais liés au curage auxquels s’ajoute le remplacement de l’ensemble du tuyau et ceci sur de nombreux mètres (p. 10 et 11 DO 127 et 128).

4.4.2. Les premiers juges ont considéré (décision p. 12) que les appelantes n’avaient pas détaillé la créance déduite en justice, laquelle est contestée. Le dommage allégué ressort certes du protocole de métrage, mais les montants figurant dans les factures produites ne se retrouvent pas dans ce document, et on ignore à quoi correspondent les photographies produites.

4.4.3. Dans leur appel (p. 29 à 33), les appelantes soutiennent que la responsabilité de l’intimée pour ce poste est indéniable et que le montant réclamé ressort du décompte au 1er avril 2015. Se référant aux déclarations de R.________, elles notent que les canalisations étaient remplies de ciment et qu’il avait été nécessaire d’agir très rapidement. Or, D.________ SA était la seule entreprise à être intervenue après la pause des canalisations avec du coulis de ciment. La présence de coulis de ciment avait été constatée lors du passage des caméras dans les canalisations. Le Consortium E.________ a essayé de curer celles-ci au moyen de jets d’eau, mais cela n’a pas suffi, de sorte qu’il a fallu ouvrir la chaussée afin de curer certains secteurs.

Dans sa réponse à l’appel (p. 22 à 24), D.________ SA réitère sa position, à savoir que les prétentions contestées ne sont pas prouvées. Le montant des factures produites ne correspond pas au montant indiqué dans le « Protocole de métrage », les travaux décrits dans ce document ne représentant au demeurant pas des travaux de curage, ces derniers devant quoi qu’il en soit être supportés par les appelantes selon les « * Conditions particulières* » de G.________. La façon dont ce coût a été établi est contesté. Ces seuls constats justifient de confirmer l’avis des premiers juges. L’intimée précise enfin que le lien de causalité entre ses actions et le dommage n’est pas prouvé non plus, et que les appelantes n’ont émis aucun avis de défaut.

4.4.4. Il faut là encore constater que les appelantes n’ont pas respecté leur charge de motiver leurs allégués en exposant l’ensemble des faits pertinents fondant selon elles la responsabilité de l’intimée et démontrant leur dommage. De leur réponse du 20 janvier 2017 et de leur duplique du 9 octobre 2017, il ressort uniquement que G.________, partenaire contractuelles des appelantes, avait précisé que les frais de nettoyage des coulis étaient à la charge de celles-ci. Elles ont ensuite produit un lot de photographies, sans plus de précision et qui démontrent tout au plus l’existence de travaux et la présence de ciment, et plusieurs factures de divers entrepreneurs, affirmant que les montants facturés incombaient à l’intimée car les travaux générés ont dû être réalisés en raison du travail déplorable de celle-ci. C’est tout et c’est insuffisant. Le fait que D.________ SA ait livré un ouvrage partiellement défectueux ne permet pas encore de mettre sans autre l’entier des frais avancés par les appelantes dans leur réponse du 20 janvier 2017 à la charge de celle-ci.

Les premiers juges ont relevé que les factures produites sous pièce n. 27 bordereau du 20 janvier 2017 ne correspondent pas au montant réclamé. Cette constatation est exacte et non contredite en appel. Les motifs de ces travaux, à savoir la présence de coulis de ciment, n’a pas fait l’objet d’un allégué, pas plus que les raisons de la présence de ce ciment, et les faits qui permettraient d’en conclure que l’intimée en est responsable, ce qu’elle conteste. Le montant du dommage est uniquement fondé sur un document établi par l’une des appelantes et on ne perçoit pas le lien entre les factures produites et les montants figurant dans le « Protocole métrage ».

Contrairement ensuite à ce que les appelantes soutiennent dans leur mémoire du 3 février 2020, R.________ et Q.________ n’ont pas « confirmé les allégués » des appelantes, ces allégués étant, on l’a vu, quasiment inexistants. Du reste, Q.________ a déclaré que : « * Lors du curage final du collecteur principal, nous avons découvert à l’intérieur de celui-ci pas mal de coulis de ciment. Nous en avons déduit que cela venait de l’injection des ancrages*. » (PV du 2 octobre 2018 p. 10 DO 171). Cette simple « * déduction* » ne remplit manifestement pas les conditions de la preuve stricte exigée en la matière. Le grief des appelantes est par conséquent infondé et la décision du 30 décembre 2019 confirmée sur ce point.

4.5.

Un sort similaire doit être réservé à la cinquième créance compensante invoquée pour des travaux complémentaires 2013-2014 par CHF 17'056.33 (réponse du 20 janvier 2017 p. 22-23 DO 71-72), que le Tribunal civil a refusé de prendre en considération pour les mêmes motifs, soit une absence d’allégation et de preuve (décision p. 13 consid. 9). Cette créance, dans la réponse précitée, a fait l’objet d’un unique allégué de huit lignes : « En raison des défectuosités gravissimes qui affectaient initialement nombre d’ancrages, et dans l’attente d’une décision définitive quant à la solution technique à adopter pour la remise en conformité desdits ancrages défectueux, le Consortium E.________ a dû réaliser un certain nombre de travaux supplémentaires qui doivent être mis à la charge de la demanderesse, à concurrence du pourcentage de 47.22% imputé finalement par G.________ à la demanderesse. Ce pourcentage correspond à CHF 15'792.90, soit TTC CHF 17'056.33 sur un total de dommages de CHF 33'445.42 HT. » L’intimée a contesté ce poste, relevant qu’il n’est pas prouvé et qu’elle a elle-même réparé à ses frais les 4.5 ancrages défectueux sur un total de 230. Elle a précisé que le document sur lequel s’appuyaient les appelantes, soit un « * Protocole de métrage* » du 17 décembre 2014 (pièce n. 28 bordereau du 20 janvier 2017) n’est autre que le « * Document de soumission* » du 24 avril 2013 coïncidant avec le début des travaux du mur 36 (réplique p. 11 DO 98). Face à cette contestation, les appelantes se sont limitées à préciser dans leur duplique (p. 12 DO 129) qu’un certain nombre de travaux ont dû être faits et défaits pour pouvoir passer l’hiver et rouvrir l’autoroute. Elles se sont référées aux photographies produites démontrant la réalité du chantier.

Dans leur mémoire du 3 février 2020, les appelantes ont, pour l’essentiel, répété leurs arguments de première instance et se sont référées aux déclarations de R.________ qui ont indiqué en substance que G.________ ayant refusé l’entier du mur 36; les travaux auraient dû être terminés en 2013 et, pour que l’autoroute puisse être rouverte pour l’hiver, le Consortium E.________ a dû faire des travaux et un revêtement provisoires, installation qui a dû être démontée en 2014 pour les travaux de réparation des ancrages défectueux. Elles se sont aussi appuyées sur les propos de Q.________ qui a déclaré être l’auteur du tableau figurant sous pièce n. 28 qui concernaient « les travaux nécessaires pour le bouclement provisoire du chantier à la fin 2013 et sa réinstallation en 2014 » (PV du 2 octobre 2018 p. 9 DO 170).

Les appelantes n’ont toutefois pas démontré en appel que le Tribunal civil avait fait preuve « d’arbitraire dans l’administration des preuves » en ne retenant pas sa prétention « * dûment prouvée et dûment alléguée* » (appel p. 34). D’une part, les travaux en question n’ont précisément pas été dûment allégués (« * un certain nombre de travaux* » [réponse du 20 janvier 2017 p. 23 DO 72]; « * un nombre de travaux qui ont dû être réalisés provisoirement* » [duplique p. 12 DO 129]). La nature de ces travaux ne ressort pas des écritures, pas plus que la période durant laquelle ils ont été effectués. Les propos de R.________ renseignent quelque peu mais restent très généraux, l’audition d’une partie ne servant par ailleurs pas à compléter des allégués imprécis. Les appelantes ne pouvaient se limiter à renvoyer simplement le Tribunal civil au contenu de sa pièce 28 précitée, sans même détailler dans leur mémoire en quoi consistaient les travaux entrepris, désignés comme on l’a vu très généralement. La lecture de ce document ne démontre enfin pas en quoi les travaux mentionnés étaient tous en lien avec les défaillances imputées à l’intimée, ce qu’elle a contesté. Le dommage n’a été ni suffisamment allégué, ni prouvé. Le grief est mal fondé.

4.6.

En ce qui concerne la sixième créance compensante, soit les factures H.________ par CHF 25'504.27 liées aux coûts de signalisation du trafic, elles ont été admises par D.________ SA à concurrence de CHF 22'035.70, ce dont le Tribunal civil a pris acte. Seule demeure contestée la marge de 17%, que les premiers juges ont écartée faute d’avoir été établie. Ce point a déjà été abordé précédemment (cf. consid. 4.3.4 supra). Il suffit de s’y référer. Le grief est infondé.

4.7.

4.7.1. Les appelantes invoquent ensuite en appel en compensation une somme de CHF 14'166.98 TTC (p. 36), alléguant qu’en raison des défectuosités graves affectant les prestations contractuelles de D.________ SA, elle a dû mettre à contribution son chef de chantier Q.________ de manière largement plus étendue que si l’ouvrage avait été effectué sans défauts. La gestion et le suivi des travaux de remise en conformité des ancrages a occasionné un coût total de CHF 27'778.78, dont l’intimée répond à hauteur de son pourcentage de responsabilité de 47.22% (réponse p. 24 DO 79). Elle a produit un décompte d’heures, état au 18 mars 2015, pour un total de 520 heures entre janvier 2014 et mars 2015 (pièce n. 32 bordereau du 20 janvier 2017).

Le pourcentage de 47.22% est le pourcentage imputé aux appelantes par G.________ quant au coût des travaux supplémentaires (réponse du 20 janvier 2017 p. 23 DO 72).

Dans sa réplique, D.________ SA avait contesté que Q.________ ait consacré 520 heures en lien avec les défectuosités qui lui étaient imputables, le suivi du chantier devant être pris en charge par la couverture des frais généraux du Consortium E.________ (réplique p. 12 DO 99).

Dans leur duplique, les appelantes ont indiqué que Q.________ aura tout loisir d’exposer au Tribunal civil les prestations qu’il a dû fournir, notamment d’innombrables déplacements supplémentaires et discussions longues et désagréables avec G.________ (p. 14 DO 131).

Les premiers juges ont considéré que ni le nombre d’heures effectuées, ni le coût horaire de l’employé affecté à cette tâche, n’avaient été allégués. Faute d’allégation suffisante, ce poste du dommage a été écarté (décision p. 14 consid. 11).

4.7.2. Dans leur pourvoi (p. 36 à 40), les appelantes, après avoir réitéré leurs allégués de première instance tel qu’exposés ci-dessus, ont relevé que la pièce n. 32 précitée est limpide et que la procédure probatoire a démontré que la livraison de l’ouvrage avait dû être différée en raison des défauts imputables à D.________ SA. Elles ont cité divers témoignages qui confirment que le chantier a été prolongé. Lors de son audition, Q.________ a précisé avoir établi lui-même la pièce précitée comprenant les heures effectuées notamment pour les discussions relatives aux ancrages défectueux, en particulier avec l’ingénieur, heures qu’il avait intégrées dans un tableau Excel, décompte par ailleurs non exhaustif, certaines des heures en question n’ayant pas été inscrites, pas plus que celles effectuées par W.________, conducteur de travaux chez A.________ SA, qui a lui aussi confirmé les différents problèmes rencontrés. Q.________ a ajouté qu’il avait dû procéder lui-même au métrage à la place de l’intimée. Les appelantes se sont enfin référées aux propos de R.________, qui a déclaré que le montant réclamé avait été facturé sur la base des heures notées par Q.________. Un tarif horaire de CHF 57.70 a été facturé, ce qui est très modeste. Elles reprochent au Tribunal civil d’avoir considéré comme non allégué un nombre d’heures ressortant d’un document d’une page dûment produit, et dont le tarif horaire pouvait être obtenu par simple division, et d’avoir en outre fait fi des témoignages.

4.7.3. D.________ SA, dans sa réponse à l’appel, réitère sa position, à savoir que la pièce produite par les appelantes n’a pas de force probante, comme l’ont retenu à raison les premiers juges, le lien de causalité entre ces heures de travail et les défauts qui lui étaient reprochés n’étant pas non plus prouvé. Elle note que S.________, représentant de G.________, a au demeurant déclaré lors de son audition du 2 octobre 2018 que les interventions avaient été « relativement ponctuelles » (PV p. 3 DO 164).

4.7.4. Il sied tout d’abord de relever que les prétentions des appelantes pour ce poste ont variées. En première instance, elles chiffraient leur dommage à CHF 14'165.98 (réponse du 20 janvier 2017 p. 24 DO 73). En appel, ce montant est d’un franc supérieur (CHF 14'166.98; appel p. 36). Mais surtout, dans leur récapitulatif, repris par les premiers juges dans la décision contestée, les appelantes, pour justifier leur créance compensatoire de CHF 348'518.12 au total, ont pris en compte un dommage de CHF 27'778.78 pour ce poste (réponse du 20 janvier 2017 p. 27 DO 76), ce qui est manifestement erroné.

Quoi qu’il en soit, force est de constater que les appelantes n’ont à nouveau pas démontré que la décision querellée viole le droit fédéral. Partant du principe que la réfection des défauts sur le mur 36 avait sollicité l’intervention de Q.________ de telle sorte que l’intimée devait la dédommager pour cela, elle s’est limitée, pour prouver son dommage, à produire une fiche récapitulative des heures effectuées par celui-ci. Ce document, extrêmement sommaire, ne renseigne pas sur les opérations effectuées par le maître de chantier, qui n’ont fait l’objet d’aucune allégation précise (« suivi des travaux… innombrables déplacements et discussions… »). Face aux contestations de D.________ SA, il leur incombait de préciser régulièrement dans leurs écritures, au moins dans le décompte produit pour établir le dommage, lesdites opérations. Il leur appartenait également de préciser dans leurs écritures le tarif choisi, et son fondement. Le grief est infondé.

4.8.

La huitième créance compensante s’élève à CHF 5’484.05 et correspond à une facture de l’ingénieur I.________.

4.8.1. Les appelantes ont allégué le 20 janvier 2017 qu’il leur avait été nécessaire de requérir l’avis d’un bureau d’ingénieur afin de tenter de soutenir le métré effectué par D.________ SA relatif aux rochers et terrain meuble. Cette démarche n’a pas convaincu G.________ et cette dépense, assumée provisoirement par le Consortium E.________, doit être mise à la charge de l’intimée (réponse du 20 janvier 2017 p. 25 DO 74). Celle-ci conteste cette créance, relevant que les appelantes n’ont produit qu’une offre datant du 22 février 2013 (pièce n. 33 bordereau du 20 janvier 2017), soit avant même la conclusion du contrat de sous-traitance, ayant pour objet la fondation d’une grue. C’est vraisemblablement dans leur propre intérêt que les appelantes ont eu recours à ces services, les prix unitaires fixés par le Consortium E.________ étant plus importants pour le forage en terrain meuble que pour le forage en rocher, de sorte qu’il eût été intéressant pour elles de facturer à G.________ un forage en terrain meuble. Il n’est en outre nulle part fait mention de la somme de CHF 5'484.05 (réplique p. 13 et 14 DO 100 et 101). Dans leur duplique, les appelantes ont uniquement confirmé leurs allégués précédents (p. 15 DO 132).

4.8.2. Le Tribunal civil a retenu (décision p. 14 consid. 12) que la facture effectivement payée n’a pas été produite; U.________ a déclaré en séance que seul un montant de CHF 3'537.50 avait en définitive été payée, la facture ayant été retrouvée. Le montant réclamé ne ressort d’aucune pièce produite; la note d’honoraires est antérieure à la signature du contrat de sous-traitance. La nécessité de requérir un avis d’un bureau d’ingénieur en lien de causalité avec les défauts reprochés à l’intimée n’a pas été démontrée.

4.8.3. Dans leur pourvoi (p. 40 et 41), les appelantes se réfèrent uniquement aux déclarations de Q.________ et de U.________, considérant que celles-ci prouvent le dommage, faute de quoi il faudrait retenir que ces personnes sont des menteurs.

Ce grief est irrecevable faute d’être suffisamment motivé. Les appelantes ne s’en prennent pas aux considérants des premiers juges. Elles n’expliquent notamment pas en quoi ceux-ci se seraient trompés en considérant qu’une facture de février 2013 ne prouve pas un dommage consécutif à des défauts signalés en novembre 2013 et on ne perçoit effectivement pas en quoi tel serait le cas. Il est par ailleurs incompréhensible que les appelantes n’aient pas produit la facture « retrouvée ».

4.9.

La neuvième créance compensante découle de « la prolongation de garantie d’un an supplémentaire ».

4.9.1. Les appelantes réclament un dommage qu’elles estiment ex aequo et bono à CHF 45'370.35, soit CHF 49'000.- TTC, pour la garantie des travaux exigée du Consortium E.________ qui a dû être prolongée, le décompte final ayant été établi plus d’un an après ce qui était initialement prévu compte tenu des carences de l’intimée. « * C’est ainsi que l’ouvrage, suite à cette garantie d’une durée supplémentaire d’un an, présente un risque pour l’entreprise* » (réponse du 20 janvier 2017 p. 25 et 26 DO 74). L’intimée a contesté ce dommage, nullement démontré (réplique p. 14 DO 101). Dans leur duplique, les appelantes se sont à nouveau limitées à maintenir intégralement leur réponse (p. 15 DO 132).

4.9.2. Dans la décision querellée (p. 15 consid. 13), le Tribunal civil a relevé que rien dans les écritures ne permettait de déterminer cette créance qui n’est nullement documentée par exemple par la production de l’assurance de cautionnement. U.________ a certes fourni quelques explications en audience, mais la créance semble n’être que théorique et en tous les cas non exigible.

4.9.3. Les appelantes soulèvent en appel (p. 41 à 44) qu’elles avaient proposé de procéder à une expertise si le Tribunal civil « s’estimait incapable d’appréhender cette notion ». Elles notent que le retard d’une année n’est pas contesté; ce poste était dûment mentionné dans le décompte du 1er avril 2015 et le document « * métrages finaux LOT65, mur 36-37-38-39* » annexé à celui-ci contenait en toutes lettres la mention d’une somme de CHF 49'000.- pour ce poste. L’intimée a elle-même allégué les taux pratiqués par les assureurs en matière de garantie de bien-facture et le Tribunal civil pouvait sans autre constater que les taux de prime par année, à compter de CHF 500'000.-, sont de 0.4%. La réception de l’ouvrage global de CHF 7'000'000.- étant retardée d’une année, les premiers juges pouvaient sur la base des taux de prime ressortant d’un contrat X.________ fourni par l’intimée fixer en équité le dommage à un minimum de CHF 30'000.- en application de l’art. 42 al. 2 CO. Pour plus de détail, le Tribunal civil aurait dû se référer aux déclarations de U.________ qui a indiqué qu’une assurance de cautionnement doit être conclue pour une durée de cinq ans, que la fin de la garantie n’interviendrait qu’à fin 2009 [* recte* : 2019] et que d’ici là, « * quelque chose pourrait se passer* », et que la somme de CHF 49'000.- a été comptée en calculant 10% de CHF 7'000'000.- sur sept mois. Le principe du dommage, indiscutable, est un fait notoire. Par ailleurs, le dommage est bien réel, l’hypothèse mentionnée par U.________ concernant l’effet de couverture, non le paiement d’une année supplémentaire de garantie. Les appelantes estiment enfin que le Tribunal civil aurait dû requérir des informations supplémentaires avant de statuer.

4.9.4. La motivation des appelantes est difficilement compréhensible.

A supposer qu’elles réclament le paiement d’un dommage qui pourrait survenir, ce qui semble ressortir tant de leurs allégués de première instance (« l’ouvrage… présente un risque qui doit être estimé ex aequo et bono ») que des déclarations de U.________ (PV du 1er mai 2019 p. 5 DO 208), il s’agit effectivement d’un dommage hypothétique, comme l’a relevé le Tribunal civil; il sied sur ce point de relever que le délai de garantie est désormais échu (fin 2019) et que les appelantes n’ont pas allégué (art. 317 CPC) que ce dommage se serait produit.

Si le dommage consiste en réalité en la prime d’assurance supplémentaire que le Consortium E.________ a dû assumer compte tenu de la prolongation du chantier, il n’y a manifestement pas de place pour l’application de l’art. 42 al. 2 CO, les appelantes pouvant produire le contrat d’assurance, les décomptes de prime, et la preuve de leur paiement, ce qu’elles n’ont pas fait, là encore sans explication. On ne perçoit pas en quoi une expertise aurait été d’une quelconque utilité ni pourquoi les premiers juges auraient dû pallier les carences procédurales des appelantes en recherchant d’office dans le dossier et les nombreuses pièces produites des éléments éventuellement susceptibles de déterminer le dommage, éléments que les appelantes n’ont pas allégués. Le grief, qui tutoie la témérité, est infondé.

4.10.

La dixième et dernière créance compensante se monte à CHF 49'583.- et constitue une créance d’intérêts sur la retenue de la garantie de 16 mois supplémentaires.

4.10.1. Les appelantes ont allégué dans leur réponse du 20 janvier 2017 (p. 26 DO 75) qu’en raison des retards dus à l’intimée, G.________ a procédé à une retenue de garantie de 10% sur CHF 7'000'000.-, soit CHF 700'000.-, qui n’a pas pu être encaissée en temps voulu par le Consortium E.________. La période qui s’est écoulée entre le moment où G.________ aurait dû normalement effectuer ces paiements et le moment effectif du paiement représente 17 mois durant lesquels les appelantes ont été privées de ce montant. Calculé sur 17 mois, l’intérêt à 5% représente CHF 49'583.- TTC. Elles avaient proposé les auditions de Q.________ et W.________, et une éventuelle expertise.

L’intimée a contesté cette créance, la qualifiant elle aussi de non prouvée; elle a allégué à son tour que les appelantes lui avaient indiqué dans un décompte au 31 mars 2015 avoir reçu le solde final de CHF 470'000.- avec un an de retard (réplique p. 15 DO 102 et pièce n. 31 bordereau réplique).

Dans leur duplique, les appelantes ont maintenu le contenu de leur réponse (p. 15 DO 132).

4.10.2. Citant les propos de U.________ à la séance du 1er mai 2019, qui a précisé que les intérêts devaient être calculés sur 12 mois et non sur 17 mois, le Tribunal civil a retenu que les appelantes n’avaient produit aucun document relatif à la retenue de G.________, et que les témoignages de Q.________ et de W.________ n’apportaient rien sur cette question (décision p. 15 consid. 14).

4.10.3. Dans leur mémoire du 3 février 2020 (p. 44 et 45), les appelantes soutiennent qu’elles avaient sollicité du Tribunal civil une expertise, laquelle n’a pas été ordonnée; elles pouvaient en tirer la conclusion que le premier juge pouvait statuer sans avoir recours à une expertise. Ce grief est incompréhensible et partant irrecevable. Il est évident en effet que si le Tribunal civil n’a pas ordonné une expertise, c’est qu’il l’estimait non nécessaire. Les appelantes ne cherchent même pas à démontrer qu’il s’est trompé en renonçant à ce moyen de preuve. On ne perçoit en outre pas en quoi le recours à un expert aurait été nécessaire pour trancher cette question.

Les appelantes citent ensuite les propos de U.________. Celui-ci, selon ce qui figure au procès-verbal du 1er mai 2019 (p. 5 DO 208), a indiqué que les intérêts devraient être calculés sur 12 mois, et non sur 17. Dans leur pourvoi, les appelantes prétendent qu’il faut lire 7 et non 17 mois, et que le dommage aurait dû être dès lors calculé sur 12 mois et serait de CHF 84'000.- et non de CHF 49'000.-. On ignore comment elle a abouti au premier montant (CHF 700'000.- x 10% = CHF 70'000.-). Il faut constater qu’il ne ressort pas clairement des allégués et de l’administration des preuves quelle est la durée exacte à prendre en compte (17 mois, 12 mois ou 7 mois).

Quoi qu’il en soit, les appelantes ne disent strictement rien dans leur mémoire d’appel sur le principal argument retenu par les premiers juges pour écarter leur prétention, soit le fait qu’elles n’ont pas produit de pièce démontrant que G.________ a retenu une certaine somme, cas échéant combien et pour combien de temps. Le grief est dès lors irrecevable pour défaut de motivation. Au demeurant, l’avis des premiers juges ne peut qu’être confirmé. Les appelantes n’ont effectivement pas produit les documents pouvant prouver de manière certaine leur dommage, préférant, à tort, se fonder sur de simples déclarations de parties, alors qu’elles devaient apporter la preuve stricte de leur dommage.

4.11.

En résumé, dans la mesure où l’intimée avait livré un ouvrage partiellement défectueux, les appelantes ont cru que ce constat suffirait à astreindre l’intimée à supporter les postes du dommage qu’elles lui opposaient. Elles se sont abstenues d’alléguer strictement les faits à l’appui de leurs prétentions et de les prouver. Les premiers juges ont, à raison, écarté leurs objections en compensation au-delà de ce que l’intimée avait reconnu leur devoir.

5.

5.1. Au considérant 15 de la décision attaquée, le Tribunal civil a pris acte que l’intimée reconnaissait une dette de CHF 32'130.62.

Il a ensuite relevé que D.________ SA opposait en compensation une somme de CHF 19'656.22, de sorte qu’elle reconnaissait en définitive devoir une somme de CHF 12'474.40 TTC, montant qui doit être déduit de la créance de CHF 345'258.90, d’où un total de CHF 332'784.50. Le montant de CHF 19'656.22 correspond à l’escompte mentionné dans la pièce n. 20 bordereau du 20 janvier 2017 (cf. consid. 4.2 supra).

5.2.

5.2.1. Les appelantes reprochent au Tribunal civil d’avoir retenu cette créance compensatrice en se référant uniquement à une pièce, sans autre explication, ce qu’il a en revanche refusé de faire s’agissant de leurs propres prétentions. Elles soulèvent qu’elles n’ont jamais reconnu devoir ce montant. Elles expliquent que le montant de CHF 16'762.33 est le résultat du solde favorable entre les escomptes auxquels les appelantes avaient droit, qui représentaient CHF 32'130.62 expressément reconnus par l’intimée, et la perte d’escompte à charge du Consortium E.________ à concurrence de CHF 19'656.22, qui laissait un solde favorable de CHF 16'762.33 (appel p. 45 ss).

5.2.2. Les explications des appelantes ne sont à nouveau pas d’une grande clarté. La somme de CHF 32'130.62 reconnue par l’intimée n’a rien à voir avec l’escompte. Elle a trait à des prétentions émises dans le cadre des postes « Avances sur factures » (cf. consid. 4.3.1 * supra*) et « * Factures H.________* » (cf. consid. 4.6 * supra*). CHF 16'762.33 ajoutés à CHF 19'656.22 correspondent à CHF 36'481.55, non à CHF 32'130.62.

5.2.3. Dans sa duplique du 1er mai 2017, et donc en temps utile (art. 229 CPC), D.________ SA a opposé le montant de CHF 19'656.22 en compensation dans l’hypothèse où le Tribunal civil devait « estimer qu’une somme resterait due à quelque titre que ce soit en faveur du Consortium » (p. 9 DO 96). Elle a alors persisté intégralement dans ses conclusions. Dès lors que les appelantes n’avaient pas pris de conclusions reconventionnelles, l’hypothèse visée par l’intimée, soit qu’une somme resterait due à quelque titre que ce soit en faveur des appelantes, signifie que l’intimée entendait bien opposer en compensation la somme de CHF 19'656.22 si l’une des créances compensantes était admise en tout ou en partie, même si cela n’aboutissait pas à ce qu’elle soit condamnée à verser une somme aux appelantes. Les premiers juges pouvaient dès lors tenir compte de la compensation invoquée, pour autant qu’elle soit fondée.

5.2.4. L’escompte constitue une sorte de rabais octroyé par l’entrepreneur au maître de l’ouvrage s’il s’acquitte rapidement du montant dû. En l’espèce, il n’est pas contesté que les factures indiquées dans la pièce n. 20 bordereau du 20 janvier 2017 ont trait à des créances de D.________ SA envers les appelantes. S’appuyant sur la pièce n. 20 précitée, l’intimée soutient que les appelantes ont reconnu avoir retenu en leur faveur l’escompte dans certaines factures pourtant payées dans un délai qui ne leur permettait plus d’en bénéficier. Cela est exact et peut être retenu. D’une part, l’intimée l’a régulièrement allégué (réplique p. 9 DO 96). D’autre part, cette prétention ressort d’une pièce établie par la débitrice (cf. consid. 4.2.5 supra) et a été reconnue en audience par son représentant U.________ (« * Sur ce montant, certains acomptes ont été payés en retard ce qui représente un montant de CHF 19’656.25 qui n’était pas déductible*. »; PV du 1er mai 2019 p. 5 DO 208). Le grief des appelantes est infondé et la décision des premiers juges doit être confirmée sur ce point également.

5.2.5. Les appelantes seront par conséquent astreinte à verser à D.________ SA une somme de CHF 332'784.50.

5.3.

5.3.1. Les premiers juges ont condamné les appelantes à verser une somme portant intérêt à 5% l’an dès le 9 mars 2015, correspondant au quantième du mois suivant l’envoi de la première facture du 9 février 2015.

5.3.2. Les appelantes objectent qu’elles avaient allégué et prouvé qu’elles avaient contesté cette facture par courrier du 23 février 2015 jusqu’à ce qu’une séance de correction des métrés ait été tenue. La facture prise en compte n’était dès lors qu’une ébauche et non une facture finale. La facture à prendre en compte est celle du 29 février 2016 (appel p. 46 et 47).

L’intimée considère que la décision querellée doit être confirmée sur ce point également.

5.3.3. Un intérêt moratoire, en général de 5%, n’est due que lorsque le débiteur a été mis en demeure (art. 104 CO). Le débiteur d’une obligation exigible est mis en demeure par l’interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO). L’interpellation est la déclaration, expresse ou par acte concluant, adressé par le créancier au débiteur par laquelle le premier fait comprendre au second qu’il réclame l’exécution de la prestation due (CR CO-Thévenoz, art. 102 n. 17). Une facture est d’abord une information donnée au débiteur quant au montant de sa dette. Elle ne vaut donc interpellation que si elle indique au débiteur que le créancier attend un paiement immédiat, par exemple par une mention expresse telle que « payable immédiatement » (CR CO-Thévenoz, art. 102 n. 24 et les réf.; ég. Vetter, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen» * in* RSJ 2019 p. 150).

La notification de l’ouverture d’une action judiciaire tendant à la condamnation du débiteur vaut interpellation (ATF 116 II 225 consid. 5).

5.3.4. En l’espèce, l’intimée a transmis au Consortium E.________ une facture le 9 février 2015 de CHF 340'528.72 (pièce n. 8 bordereau demande), en précisant qu’elle devait être réglée « dès réception ». Le 29 février 2016, elle a transmis deux factures, pour un montant total corrigé de CHF 345'258.93 (pièces n. 17 bordereau demande), à payer dès réception, un intérêt de retard de 6.25% étant mentionné en cas de non-paiement. Ces factures font référence à un décompte du Consortium E.________ du 14 avril 2015. L’intimée ayant elle-même adressé de nouvelles factures, pour un montant total différent, aux appelantes, sans qu’une quelconque mention d’un intérêt moratoire déjà dû n’y figure, ce sont bien ces deux dernières factures qui pouvaient valoir interpellation. Au demeurant, la première facture de CHF 340'528.72 ne pouvait manifestement pas valoir interpellation de payer CHF 345'258.93.

On ignore quand les factures du 29 février 2016 ont été reçues par les appelantes. Dans ces conditions, sera retenue la date à laquelle la requête de conciliation du 14 mars 2016 a été notifiée aux appelantes, soit le 1er avril 2016 (DO 16).

6.

L’appel du 3 février 2020 doit dès lors être partiellement admis dans la mesure de sa recevabilité et la décision du 30 décembre 2019 modifiée en ce sens que A.________ SA, B.________ SA et C.________ SA sont solidairement condamnées au paiement de la somme de CHF 332'784.50 à D.________ SA, avec intérêts à 5% dès le 1er avril 2016.

7.

7.1. Selon l’art. 106 al. 1 1ère phrase CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante. L’art. 106 al. 2 CPC dispose que lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort du litige.

Selon la jurisprudence, c’est selon l’ensemble des circonstances du cas concret que l’on doit décider si une partie obtient gain de cause en tout ou partie et en cas de gain partiel, comment les frais doivent être répartis (arrêt TF 5A_197/2017 du 21 juillet 2017 consid. 1.3.2). Il convient de tenir compte aussi bien du sort des conclusions du demandeur que des conclusions, libératoires ou reconventionnelles, du défendeur (arrêt TF 4A_175/2008 du 19 juin 2008). Lorsqu’aucune des parties n’a gain de cause, le tribunal répartit les frais proportionnellement à la mesure où chaque partie a succombé, en comparant ce que chaque partie obtient par rapport à ses conclusions (PC CPC-Stoudmann, art. 106 n. 18 et les réf.). En pratique, le fait de succomber de manière minime, de quelque pourcents, n’est généralement pas pris en compte (arrêt TF 4A_207/2015 du 2 septembre 2015 consid. 3.1).

7.2. En l’espèce, l’appel est certes partiellement admis. Mais les appelantes n’obtiennent que partiellement gain de cause sur le point de départ de l’intérêt moratoire. Le gain obtenu en appel peut être qualifié de minime. De plus, elles avaient remis en cause en appel non seulement le rejet de leurs créances compensantes, mais ont affirmé s’opposer aussi, en soi, à la créance compensée qu’elles ont soutenu ne pas avoir admis (cf. consid. 2 supra). Dans ces conditions, il peut être considéré que les appelantes ont entièrement succombé. Les frais d’appel seront mis à leur charge, solidairement.

7.3. Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 20'000.-; ils seront prélevés sur l’avance de frais.

7.4.

7.4.1. En ce qui concerne les dépens, selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). L'art. 63 al. 3 RJ dispose qu'en cas de fixation détaillée, comme en l'espèce, l'autorité tiendra compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu. Le tarif horaire est de CHF 250.- (art. 65 RJ); compte tenu de la valeur litigieuse (CHF 332'784.50), la majoration est en l’occurrence de 83.82% (art. 66 al. 2 let. b RJ en lien avec l'annexe 2 à celui-ci). Selon l'art. 68 RJ, les débours nécessaires à la conduite du procès sont remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit: les frais de copie, de port et de téléphone sont fixés forfaitairement à 5 % de l'indemnité de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ). Enfin, le taux de la TVA est de 7.7 % depuis le 1er janvier 2018 (art. 25 al. 1 de la loi du 12 juin 2009 sur la TVA [LTVA; RS 641.20]).

7.4.2. En l’espèce, Me Matteo Inaudi a déposé sa liste de frais le 8 juin 2020 et a indiqué avoir consacré 33h37 à la procédure d’appel. Ce total peut apparaître important mais la cause présentait une certaine complexité. L’intimée a dû se déterminer sur de nombreux griefs, les appelantes se plaignant notamment de la non prise en compte de dix créances compensantes. Dans ces conditions, le nombre d’heures avancé sera retenu. Il en découle des honoraires à hauteur de CHF 15'335.20 (33.37 x CHF 250.- + 83.82%). Les débours correspondent à 5% de l’honoraire de base, soit CHF 417.15 (CHF 250.- x 33.37 x 5%). La TVA est de CHF 1'212.95 (CHF 15'752.35 x 7.7%).

7.5.

7.5.1. Selon l’art. 318 al. 3 CPC, si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance. S’agissant des principes applicables, il peut être renvoyé à ce qui a été exposé ci-avant (cf. consid. 7.1 supra). Pour les mêmes motifs que pour la procédure d’appel, le faible gain obtenu ne justifie pas une répartition des dépens.

7.5.2. S’agissant des dépens de l’intimée pour la première instance, ils ont été fixés à CHF 65'319.65. Ce montant ne fait l’objet d’aucune critique en appel et sera retenu.

(dispositif en page suivante)

la Cour arrête :

I. L'appel est partiellement admis dans la mesure de sa recevabilité.

Partant, la décision du 30 décembre 2019 du Tribunal civil de l’arrondissement de la Veveyse est réformé et prend la teneur suivante :

1. La demande est partiellement admise.

2. A.________ SA, B.________ SA et C.________ SA sont solidairement condamnées au paiement de la somme de CHF 332'784.50 à D.________ SA, avec intérêts à 5% dès le 1er avril 2016.

3. Les frais (frais judiciaires et dépens) sont mis solidairement à la charge de A.________ SA, B.________ SA et C.________ SA.

Les frais judiciaires dus à l’Etat (procédure de conciliation n° 10 2016 113 et procédure au fond n° 15 2016 23) sont fixés à CHF 21'000.-. Ils seront prélevés sur les avances versées par D.________ SA, qui pourra en exiger le remboursement directement auprès des défenderesses.

Les dépens dus par A.________ SA, B.________ SA et C.________ SA en faveur de D.________ SA sont fixés à CHF 65'319.65 (y compris TVA à 7.7 et 8 % par CHF 4'779.65).

II. Les frais de la procédure d’appel sont mis à la charge de A.________ SA, B.________ SA et C.________ SA solidairement.

Les frais de justice sont fixés à CHF 20’000.-. Ils seront prélevés sur l'avance versée.

Les dépens de D.________ SA sont fixés à CHF 15'752.35, TVA par CHF 1'212.95 en sus.

III. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 16 mars 2021/jde

Le Président :

La Greffière-rapporteure :