101 2021 157 - Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal

101 2020 17 101 2021 157 101 2021 158

Arrêt du 8 juillet 2021 Ie Cour d’appel civil

Composition

Président : Jérôme Delabays Juges : Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly Greffière-rapporteure : Catherine Faller

Parties

A.________ et B.________, ** demandeurs** et ** appelants,** représentés par Me Christophe Tornare, avocat contre C.________ SA, ** défenderesse et ** intimée, représentée par Me Pierre Mauron, avocat

Objet

Droits réels, servitude foncière Appel du 21 avril 2021 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 15 septembre 2020 Recours du 16 janvier 2020 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère du 23 septembre 2019 Requête de mesures provisionnelles du 21 avril 2021

considérant en fait

A. C.________ SA est propriétaire depuis 2016 de l’art. ddd RF E.________ (secteur F.________), sis rue G.________, à F.________.

L’art. hhh RF E.________ (secteur F.________) comprend une habitation individuelle sise rue I.________ à F.________. Selon ce qui figure au registre foncier, B.________ et J.________ en sont chacun copropriétaires pour une demie. J.________ est toutefois décédé, sa part revenant à ses deux enfants A.________ et K.________.

Les deux parcelles sont voisines. Une servitude a été constituée en 1969 sur l’art. ddd en faveur de l’art. hhh, interdisant de « bâtir un bâtiment dépassant 6 m de la dalle sur sous-sol jusqu’au faîte du toit ».

C.________ SA a un projet immobilier sur sa parcelle et a obtenu le 16 août 2018 un permis de construire de la Préfecture de la Gruyère l’autorisant à démolir le bâtiment existant et son annexe et à construire quatre habitations individuelles mitoyennes en duplex avec un couvert pour huit voitures avec terrasses en toiture et quatre pompes à chaleur et à aménager un escalier extérieur, un mur de soutènement et neuf places pour vélos.

B.

B.a. Le 13 septembre 2018, A.________ et B.________ ont saisi la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère d’une requête de mesures provisionnelles visant à ce qu’interdiction soit signifiée à C.________ SA de poursuivre la réalisation de ce projet immobilier. En bref, ils soutenaient que l’interdiction de construire à plus de 6 mètres n’était pas respectée, les bâtiments projetés devant être rabaissés de plus de deux mètres. Ils estimaient également que le projet prévoyait une densification trop importante de la parcelle, contrairement à ce qui était prévu dans un contrat de vente de 1969.

Cette interdiction, ordonnée d’urgence le 14 septembre 2018, a été confirmée le 11 octobre 2018 par la Présidente du tribunal, qui a renoncé à astreindre A.________ et B.________ à prester les sûretés en garantie du dommage de CHF 50'000.- qu’elle avait initialement ordonnées.

Par la suite, C.________ SA a sollicité par mesures provisionnelles de pouvoir entreprendre les travaux, ce que la Présidente du tribunal lui a refusé par décision du 23 septembre 2019. Cette magistrate a alors fixé à CHF 50'000.- les sûretés à prester par A.________ et B.________. Ceux-ci ont recouru contre cette décision le 16 janvier 2020 (101 2020 17). Cette procédure de recours a été suspendue le 24 avril 2020.

B.b. A.________ et B.________ ont déposé leur demande au fond le 20 décembre 2018 devant le Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère. Ils ont conclu, avec suite de frais, à ce qu’il soit constaté que le projet de construction de C.________ SA tel qu’autorisé par la Préfecture de la Gruyère le 16 août 2018 viole la servitude, de sorte qu’interdiction lui est faite de le poursuivre, le niveau antérieur du terrain de la parcelle ddd étant rétabli.

C.________ SA a conclu au rejet de la demande le 8 avril 2019. Elle soutenait avoir abaissé le projet initial de sorte que la hauteur de 6 mètres était respectée. Elle a précisé par la suite qu’un nouveau permis de construire a été délivré par la Préfecture de la Gruyère le 27 juin 2019.

Le Tribunal civil a siégé le 1er juillet 2019. A.________ et B.________ ont été entendus, de même que L.________ pour C.________ SA. Une seconde séance s’est tenue le 3 février 2020. La procédure probatoire a été close et les avocats ont plaidé.

B.c. Par décision du 15 septembre 2020, communiquée dans un premier temps sous la forme d’un avis de dispositif, le Tribunal civil a rejeté la demande du 20 décembre 2020, frais de la procédure au fond à charge de A.________ et B.________. Les frais de la procédure de mesures provisionnelles ont été mis à la charge de C.________ SA. La décision motivée a été envoyée aux parties le 2 mars 2021.

C. A.________ et B.________ ont déposé un appel le 21 avril 2021. Ils concluent à l’annulation de la décision du 15 septembre 2020 et, principalement, à ce qu’il soit constaté que le projet de C.________ SA autorisé par la Préfecture de la Gruyère les 16 août 2018 et 27 juin 2019 viole la servitude car ne respectant pas la hauteur prévue, subsidiairement à ce qu’il soit constaté que ce projet viole la servitude portant sur une interdiction de construire à charge de l’art. ddd.

Ils ont sollicité, par mesures provisionnelles et superprovisionnelles, à ce que l’interdiction de construire soit maintenue.

C.________ SA a répondu le 31 mai 2021 à la requête de mesures provisionnelles, concluant à son rejet. Le 21 juin 2021, elle a répondu à l’appel, concluant également à son rejet.

Chaque partie s’accorde par ailleurs sur le fait que le recours du 16 janvier 2020 est sans objet.

Les avocats ont produit leurs listes de frais les 25 juin et 1er juillet 2021.

en droit

1.

1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).

En l’espèce, les appelants n’ont jamais chiffré la valeur litigieuse, se limitant à indiquer qu’elle dépasse CHF 10'000.-. Le Tribunal civil ne l’a pas non plus arrêtée Dans sa liste de frais de première instance, l’avocat de l’intimée n’a pas majoré l’honoraire de base, majoration qui survient à partir d’une valeur litigieuse de CHF 42'000.- (art. 66 al. 2 du règlement sur la justice [RJ] ; RSF 130.11). Quant aux appelants, ils ont indiqué en première instance un tarif-horaire de CHF 280.-, soit légèrement moins que ce qui équivaut à la majoration de 15% applicable à une valeur litigieuse de CHF 42'000.- ; en deuxième instance, seul l’honoraire de base de CHF 250.- est facturé par chaque avocat.

Le litige ne porte pas sur l’existence de la servitude, mais sur son étendue. Les appelants soutiennent que l’intimée doit non seulement respecter la hauteur de 6 mètres mentionnée au registre foncier, mais encore qu’elle n’est pas en droit de construire un bâtiment « important ». Ce faisant, les appelants entendent bien limiter très fortement le droit de propriété de l’intimée ; compte tenu des incidences financières qui en découleraient pour C.________ SA, la valeur litigieuse est manifestement supérieure à CHF 10'000.-, mais même à CHF 30'000.- (art. 72 ss LTF).

1.2. Le délai d’appel est de trente jours (art. 311 al. 1 CPC). La décision motivée a été notifiée aux appelants le 8 mars 2021. Compte tenu de la suspension du septième jour avant Pâques au septième jour qui suit Pâques inclusivement (art. 145 al. 1 let. a CPC), l’appel du 21 avril 2021 a été déposé à temps.

1.3. En appel, A.________ et B.________ concluent au fond uniquement à la constatation que les projets approuvés par la Préfecture de la Gruyère les 16 août 2018 et 27 juin 2019 violent l’interdiction de bâtir à plus de 6 mètres, subsidiairement que lesdits projets violent la servitude qui prévoit une interdiction de construire à charge de l’art. ddd RF E.________. Ils n’ont pas formulé au fond de conclusions en interdiction de poursuivre la réalisation du projet, comme ils l’avaient fait le 20 décembre 2018 (DO I 71).

Or, selon la jurisprudence, l’intérêt pratique à une constatation de droit fait normalement défaut pour le titulaire du droit lorsque celui-ci dispose d'une action en exécution, en interdiction ou d'une action formatrice, immédiatement ouverte, qui lui permettrait d'obtenir directement le respect de son droit ou l'exécution de l'obligation. Dans ce sens, l’action en constatation de droit est subsidiaire par rapport à une action condamnatoire ou à une action formatrice (ATF 114 II 253). Il est cela étant admis, en matière de servitude (art. 737 CC), que l’action en constatation de droit est possible si le demandeur fait valoir un intérêt suffisant (CR CC II-Argul, 2016, art. 737 n. 8 ; CPra Actions-Bohnet, 2ème éd. 2019 § 53 n. 5 ; Piotet, Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, 2ème éd., Traité de droit suisse, 2012, p. 113 n. 365). Il semble même que l’action en constatation de droit doive alors être admise dans une large mesure (ATF 131 III 345 consid. 4.2). Un intérêt à faire établir le contenu d’une servitude foncière a été reconnu à un propriétaire en présence d’un comportement litigieux en lien avec l’assiette de la servitude (arrêt TF 5A_325/2011 du 14 novembre 2011).

En l’espèce, les procédures tendent à faire constater l’incompatibilité des projets approuvés par la Préfecture de la Gruyère avec la servitude, mais les appelants entendent par ailleurs faire préciser le contenu de celle-ci, en soutenant qu’elle interdit la construction d’un bâtiment « important ». Dès lors, l’absence de conclusions en interdiction au fond n’est pas rédhibitoire, ce que l’intimée ne soutient du reste pas.

1.4. La cognition de la Cour est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). Elle peut renoncer aux débats et statuer sur pièces (art. 316 al. 1 CPC). En l’espèce, la tenue d’une audience ne se justifie pas.

1.5. Les procédures 101 2020 17 et 101 2021 157 sont jointes (art. 125 let. c CPC).

2.

2.1. Le Tribunal civil ne s’est pas longuement arrêté sur la qualité pour agir de A.________ et B.________, se limitant à relever qu’ils sont propriétaires de l’art. hhh RF E.________. L’intimée ne soulève aucun grief sur ce point.

2.2. Le présent litige est soumis à la maxime des débats (art. 58 al. 1 CPC). La partie demanderesse doit exposer les faits qui fondent sa qualité pour agir. Le Tribunal retiendra ces faits s’ils ne sont pas contestés, sauf doutes sérieux (art. 153 al. 2 CPC).

2.3. Selon l’art. 737 al. 1 CC, celui à qui la servitude est due peut prendre toutes les mesures nécessaires pour la conserver et pour en user. Cette disposition permet ainsi au(x) propriétaire(s) du fond dominant d’agir en justice pour obtenir le respect de la servitude.

En l’espèce, sont inscrits au registre foncier comme copropriétaires de l’art. hhh RF E.________ B.________ et J.________ chacun pour une demie. A.________ n’y figure pas mais il a allégué, sans être contredit, qu’à la suite du décès de son père J.________, il est devenu propriétaire de l’immeuble avec sa sœur K.________ (not. demande du 20 décembre 2018 p. 3 ch. 1 En fait). Dans ce cas, une inscription au registre foncier n’est pas nécessaire (art. 656 al. 2 CC) mais il n’en demeure pas moins que dans la mesure où ils ont acquis la part de leur père par succession, A.________ et K.________ l’ont acquise en commun (art. 602 al. 2 CC). Il s’agit d’un fait attesté (arrêt TF 5A_304/2015 du 23 novembre 2015 consid. 4.2). Du point de vue procédural, la communauté héréditaire forme une consorité matérielle nécessaire, dans le sens que ses membres doivent agir ensemble (PC CPC-May Canellas, 2021, art. 70 n. 6 et les références citées). Or, sans aucune explication, K.________ n’est pas partie à la procédure et l’art. 70 al. 2 CPC ne vaut pas pour le dépôt de la demande ou d’un appel (PC CPC-May Canellas, art. 70 n. 25). La légitimation active de A.________ fait défaut et il s’ensuit le rejet de l’appel en ce qui le concerne.

2.4. La qualité pour agir de B.________ est en revanche indéniable (art. 646 al. 3 CC).

3.

La servitude est une charge imposée sur un immeuble en faveur d’un autre immeuble et qui oblige le propriétaire du fonds servant à souffrir, de la part du propriétaire du fonds dominant, certains actes d’usage, ou à s’abstenir lui-même d’exercer certains droits inhérents à la propriété (art. 730 al. 1 CC). Selon l’art. 738 CC, l’inscription fait règle, en tant qu’elle désigne clairement les droits et les obligations dérivant de la servitude (al. 1). L’étendue de celle-ci peut être précisée, dans les limites de l’inscription, soit par son origine, soit par la manière dont la servitude a été exercée pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi (al. 2). C’est dès lors uniquement si l’inscription est peu claire, incomplète ou sommaire qu’il convient de ne pas se limiter à celle-ci mais de recourir à d’autres moyens d’interprétation, soit en premier lieu l’acte constitutif de la servitude déposé comme pièce justificative au registre foncier (art. 948 al. 2 CC) (Martin-Rivara, Les servitudes de restriction de bâtir, SJ 2021 II 160 ss ; Steinauer, Les droits réels, Tome II, 5ème éd. 2020, p. 472 n. 3452 ss).

L’étendue d’une servitude doit être interprétée restrictivement, en ce sens que les droits des propriétaires grevés ne doivent être restreints que dans la mesure nécessaire à l’exercice normal de la servitude (Steinauer, p. 474 n. 3459).

4.

4.1 Le premier point à examiner est de savoir si la servitude prévoit une interdiction de construire, plus précisément de construire un bâtiment « important ».

4.2. Le Tribunal civil a retenu que la servitude telle qu’inscrite au registre foncier est suffisamment précise de sorte qu’il ne fallait pas se référer à la pièce justificative, l’inscription au registre foncier suffisant et faisant seule règle. L’importance du bâtiment ne fait ainsi pas partie du libellé de la servitude et respecter celle-ci revient à respecter la hauteur maximale de 6 mètres, sans qu'aucune autre condition ne doive être remplie.

4.3. En pages 6 à 8 de son appel, B.________ soutient que le projet de C.________ SA contrevient à la servitude car il s’agit d’un bâtiment que celle-ci prohibe. Elle justifie sa position en relevant que le terme « bâtiment » figurant au registre foncier est un terme indéterminé et que la consultation de l’acte constitutif de la servitude est nécessaire pour comprendre de quel bâtiment il s’agit, acte constitutif que C.________ SA a forcément consulté avant d’acquérir l’immeuble. Or, cet acte énumère ce qu’il faut entendre par « * batiment* », soit un « * bâtiment important* » comme un hôtel, un locatif, * etc*., bâtiment que la servitude de 1969 interdit de construire, ce que tente néanmoins de faire C.________ SA en érigeant un immeuble de plus de 30 mètres de long.

Cette argumentation est laborieuse et n’emporte pas conviction. La notion de bâtiment figurant au registre foncier n’est pas indéterminée. Un bâtiment est une construction destinée à l’habitation de l’homme ou servant à abriter des animaux ou autres biens (CR CC II-Bovey, art. 839 n. 14 ; par exemple l'élevage de lapins et de pigeons : arrêt TF 5C.210/2006 du 15 janvier 2007). L’inscription est dès lors claire sur ce point et ne justifie d’avoir recours à aucun autre moyen d’interprétation (not. Steinauer, p. 472 n. 3456).

Par ailleurs, l’acte constitutif ne serait d’aucun secours pour l’appelante. Il y est en effet écrit : « Les vendeurs constituent en faveur de l’acheteur une servitude foncière, à savoir, une interdiction de construire un bâtiment important, tel qu’hôtel, pension, locatif, etc. qui dépasserait une hauteur de 6 m (six mètres) à compter de la dalle sur sous-sol jusqu’au faîte du toit. » Ainsi, les parties au contrat n’entendaient pas interdire la construction d’un bâtiment important sur l’art. ddd RF E.________, mais uniquement d’un bâtiment important dont la hauteur dépasserait 6 mètres. Aussi, à supposer qu’il faille se référer au contenu de l’acte constitutif comme le souhaite l’appelante, la seule interrogation serait dès lors de savoir si un bâtiment qui ne serait pas « * important* » pourrait dépasser la hauteur précitée, hypothèse qui n’entre quoi qu’il en soit pas en considération en l’espèce.

Il s’ensuit que le grief est infondé.

5.

5.1. La question déterminante est dès lors de savoir si la construction envisagée par C.________ SA ne respecte pas la servitude, à savoir « dépass [e] 6 m de la dalle sur sous-sol jusqu’au faîte du toit ».

5.2. Le Tribunal civil s’est demandé comment la hauteur maximale devait être calculée.

Il a considéré que le bâtiment lui-même ne devait pas dépasser cette hauteur maximale de 6 mètres, peu importe que le niveau de la dalle sur sous-sol ait été abaissé ou non. S’agissant de la dalle sur sous-sol, il a relevé que selon l’usage courant et actuel de la langue, la dalle sur sous-sol est un élément de construction se trouvant entre le plafond du sous-sol et le fond du rez-de-chaussée, de sorte qu’en l’espèce, la hauteur du bâtiment doit être calculée depuis le rez-de-chaussée, soit le niveau de l'entrée des villas mitoyennes, et non pas depuis le niveau du sol du couvert pour voitures et du local technique/buanderie, dont il faut retenir qu'ils sont situés au sous-sol.

Le Tribunal civil a ensuite retenu que « le bâtiment à construire mesure aujourd'hui exactement 6 mètres, soit la hauteur maximale imposée par la servitude litigieuse, calculée de la dalle sur sous-sol jusqu'au faîte du toit (hauteur totale du fond fini du rez-de-chaussée jusqu'aux tuiles) ». Il a relevé que selon les nouveaux plans mis à l’enquête, la différence entre le fond fini (soit le fond comprenant la dalle, l’isolation, le chauffage et le revêtement) et la dalle est de 12 cm. En d’autres termes, pour les premiers juges, entre la dalle (brute) et le faîte du toit, il y a une distance de 6.12 cm, supérieure de 12 cm à la limite fixée dans la servitude.

Le Tribunal a toutefois considéré que la servitude n’est pas violée ; le point 0 (890.46 m) correspond au fond fini et l’altitude de la dalle sur sous-sol de l’ancien chalet s’élevait à 890.83 m., soit 37 cm plus bas ; ainsi, la dalle projetée est à une altitude inférieure à celle de l’ancien chalet.

5.3. L’appelante objecte que le Tribunal civil se contredit : d’une part, il relève que l’inscription au registre foncier est précise et ne nécessite aucune interprétation ; d’autre part, il fait exactement le contraire en interprétant la notion de « dalle sur sous-sol », en retenant qu’il s’agit d’un fond fini et non de la dalle brute. Or, la notion de dalle est claire puisqu’il s’agit d’un plancher en béton armé pour une construction ; les plans produits par l’intimée distinguent du reste clairement la dalle brute du fond fini. Ce constat est arbitraire et aboutit, dans tous les cas, à ce que la servitude est violée au moins pour 12 cm. Le niveau de l’ancien chalet importe peu.

5.4. Le texte de la servitude est effectivement clair : la hauteur entre la dalle et le faîte du toit doit être au maximum de 6 mètres. Ce sont les critères qui figurent au registre foncier et c’est ainsi la dalle qui constitue le point de départ, non le plancher, le fond, ou encore le terrain naturel. Le terme « dalle » est clair et désigne une plaque horizontale en béton. Il n’inclut pas l’isolation ou le revêtement. Le Tribunal civil relève du reste que le fond fini « * comprend* » la dalle. Ces deux termes ne sont pas synonymes. En retenant que la hauteur doit être calculée depuis le fond fini et non depuis la dalle, le Tribunal civil est tombé dans l’arbitraire.

5.5. C’est la dalle du bâtiment projeté qui constitue le point de départ pour calculer la hauteur admissible et il n’est par conséquent pas pertinent que cette dalle aurait pu être construite plus haut comme le relève l’intimée (détermination du 2 juillet 2019 p. 2 DO II p. 45 et réponse à l’appel p. 5). Dans ce sens, la comparaison à laquelle ont procédé les premiers juges entre la hauteur de la dalle projetée et celle de l’ancien chalet n’apparaît dès lors pas pertinente. Il n’est en effet pas décisif que la nouvelle construction sera moins élevée qu’une construction de même hauteur calculée à partir de la dalle de l’ancien chalet. C.________ SA est uniquement tenue, en lien avec la servitude, de ne pas construire un bâtiment dont la hauteur entre le faîte du toit et la dalle dépasse 6 mètres. L’appelante en pâtira si la dalle sur sous-sol du bâtiment projeté se situera à une hauteur supérieure à celle de l’ancien chalet ; elle en bénéficiera si elle se situera plus bas. Du point de vue du respect de la servitude, cela n’apparaît pas déterminant.

5.6.

Reste à déterminer si plus de 6 mètres séparent la dalle du faîte du toit.

5.6.1. Le Tribunal civil a considéré que tel était le cas car « le bâtiment à construire mesure aujourd'hui exactement 6 mètres, soit la hauteur maximale imposée par la servitude litigieuse, calculée de la dalle sur sous-sol jusqu'au faîte du toit (hauteur totale du fond fini du rez-de-chaussée jusqu'aux tuiles) ». Il a relevé que selon les nouveaux plans mis à l’enquête, la différence entre le fond fini et la dalle est de 12 cm. En d’autres termes, pour les premiers juges, entre la dalle (brute) et le faîte du toit, il y a une distance de 6.12 mètres, supérieure de 12 centimètres à la limite fixée dans la servitude (décision p. 16 * in fine*).

5.6.2. C.________ SA soutient que « le permis de construire prévoit que l’altitude 0.0 se situe à 890.46 mètres, ce que les plans d’exécution respectent strictement. Sur la base de ce qui précède, force est d’admettre que la société intimée respecte les termes de la servitude invoquée, dans le sens où l’entendent les appelants, la hauteur de la dalle sur sous-sol jusqu’au faite du toit n’étant même pas de 6 mètres. Ainsi, après la pose du carrelage de 1.5 centimètre sur la dalle, la hauteur du fond fini jusqu’au faîte du toit sera de 5.985 mètres, alors qu’elle aurait pu aller jusqu’à 6 mètres ». L’altitude 0.0 correspond toutefois à celle du terrain de référence (cf. ch. 1.1 et 5.1 de l’annexe à l’Accord intercantonal harmonisant la terminologie dans le domaine des constructions [AIHC ; RSF 710.7]), par forcément à celle de la dalle. Or, selon le texte clair de la servitude, c’est bien la dalle qui est déterminante, non le terrain.

5.6.3. S’agissant de la hauteur de 6 mètres entre la dalle telle que définie ci-avant (consid. 5.4) et le faîte du toit, C.________ SA indique en appel qu’elle a été respectée. Mais il lui appartenait de démontrer dans sa réponse en quoi les premiers juges avaient constaté inexactement un fait (art. 310 let. b CPC) en retenant que 6 mètres séparent « exactement » le faîte du toit du fond fini, lui-même d’une épaisseur de 12 centimètres. Or, elle ne l’a pas fait, se limitant à indiquer qu’elle a produit « * diverses pièces et informations démontrant que la hauteur de 6 mètres de la dalle sur sous-sol jusqu’au faîte du toit est scrupuleusement respectée.* » (réponse p. 5). Mais un renvoi sans plus de précision à des pièces et informations contenues dans le dossier de première instance ne constitue pas une critique recevable (CR CPC-Jeandin, 2ème éd. 2019, art. 311 n. 3b). Cela suffit à clore cette question.

A titre superfétatoire, il sera en outre relevé que, lors de la séance du 1er juillet 2019, L.________ a effectivement indiqué que la hauteur entre la dalle et le toit avait été calculée à partir du fond fini (PV p. 8 DO II 33 verso : « * Je dispose des plans de l’ancien chalet et je réponds à votre question de savoir si j’ai mesuré l’altitude du rez-de-chaussée au niveau du fond fini ou sur la dalle et je vous réponds que cela figure sur les plans. Selon moi, cela doit être au niveau de la dalle que l’on voit quand on est à l’intérieur de la construction quand elle est terminée*. »). Des pièces n. 16 et 17 produites le 28 juin 2019, il ressort en outre que la couche en gris clair située sur la dalle dessinée en noir mesure 12 cm. C’est manifestement sur cette base que les premiers juges ont établi la hauteur entre le toit et la dalle.

C.________ SA, dans sa détermination du 23 juillet 2019 (p. 3 DO II 52), a certes tenté d’expliquer qu’entre la dalle et le faîte du toit, la hauteur de 6 mètres n’était pas atteinte, plan de détail à l’appui. Cela étant, l’appelante a remis en cause la force probante de ce dernier plan, considérant que c’étaient les plans approuvés avec le permis qui faisaient foi (détermination du 4 septembre 2019 p. 2 DO 63). Le Tribunal civil n’a visiblement pas tenu compte des explications fournies le 23 juillet 2019 et C.________ SA ne tente pas de démontrer de façon recevable en appel en quoi il se serait ce faisant trompé.

5.6.4. Le grief est dès lors bien fondé.

6.

6.1. L’appelante reproche ensuite au Tribunal civil d’avoir considéré à tort que la dalle du premier niveau, c’est-à-dire le niveau où se situe l’entrée des logements et où les véhicules se garent, constitue la dalle sur sous-sol. Elle explique que le projet de C.________ SA ne comporte en effet pas de sous-sol à proprement parler, mais bien une construction semi-souterraine et surtout une construction excavée. C’est dès lors le niveau qui permet d’accéder aux logements, soit l’entrée à plain-pied dans le bâtiment, qui aurait dû être pris en compte. Elle ajoute qu’ont été autorisées quatre habitations groupées avec un couvert à 9 voitures avec terrasses en toiture, de sorte que les terrasses sur le couvert ne constituent pas un niveau sur sous-sol, mais bien déjà une toiture. Le calcul du Tribunal civil, qui consiste à prendre comme point de départ une toiture est dès lors parfaitement choquant. Il aurait été loisible à l’intimée de prévoir un sous-sol sous le niveau d’arrivée des voitures, ce niveau étant déterminant. La servitude est ainsi violée de près de 3 mètres.

6.2. Comme le Tribunal civil l’a jugé sans être contredit, la dalle sur sous-sol se trouve entre le plafond du sous-sol et le fond du rez-de-chaussée.

Est une construction souterraine une construction qui, à l’exception de l’accès et des garde-corps, se trouve entièrement au-dessous du terrain de référence ou du terrain excavé. Une construction partiellement souterraine qui ne dépasse pas la hauteur admise au-dessus du terrain de référence ou du terrain excavé (ch. 2.4 et 2.5 AIHC).

En l’espèce, le niveau où se trouvent les voitures est situé en-dessous du terrain de référence, comme cela ressort clairement des plans produits (not. pièce n. 16 bordereau du 28 juin 2019). Ce niveau est ainsi en sous-sol et c’est avec raison que le Tribunal civil a pris comme base de calcul la dalle du premier niveau. Le résultat obtenu n’est par ailleurs pas choquant, puisqu’il est établi que le bâtiment projeté n’est pas plus haut que l’ancien chalet.

Le grief est infondé.

7.

Dans un dernier grief, l’appelante invoque l’équité et estime que le projet de l’intimée met à néant la servitude. Elle relève que C.________ SA entend remplacer « un petit chalet par un projet immobilier long de près de 30 mètres », ce qui est révoltant.

Il a cela étant déjà été jugé plus tôt que la servitude de restriction de bâtir inscrite au registre foncier à charge de l’art. ddd RF E.________ interdit uniquement à C.________ SA de construire un bâtiment dont la hauteur entre la dalle sur sous-sol et le faîte du toit excèderait 6 mètres. L’appelante ne peut, comme elle le souhaite, porter plus atteinte à la liberté de la propriétaire grevée. Elle ne peut exiger de continuer à jouir d’une situation dont elle a bénéficié jusqu’alors ; une telle exigence va très au-delà de la portée de la servitude inscrite au registre foncier.

8.

8.1. En définitive, l’appel du 21 avril 2021, en tant qu’il est formé par A.________, doit être rejeté pour défaut de qualité pour agir, de sorte que la demande déposée en son nom le 20 décembre 2018, sera également rejetée pour le même motif.

8.2. L’appel du 21 avril 2021, en tant qu’il est formé par B.________, doit en revanche être admis dans la mesure où elle concluait à titre principal à la constatation de la violation de la hauteur de 6 mètres. Cela aboutit à l’admission partielle de la demande du 20 décembre 2018, l’appelante n’ayant pas sollicité en appel que son chef de conclusions en interdiction de construire soit confirmé.

Il sera dès lors constaté, comme requis à titre principal en appel, que selon les plans approuvés par le Préfet du district de la Gruyère dans le cadre du permis de construire du 27 juin 2019 (mmm), la hauteur de 6 mètres entre la dalle sur sous-sol sise au premier niveau et le faîte du toit n’est pas respectée.

Cette constatation vaut également pour le projet autorisé par permis de construire du 16 août 2018 (nnn).

Il ne se justifie pas en revanche d’interdire formellement la poursuite des travaux, B.________ ne prenant pas un tel chef de conclusions sur le fond dans son appel, qui est régi par le principe de disposition. En outre, il ne peut être exclu que l’intimée, comme elle le prétend, pourra poursuivre et régulariser sa construction sans nouvelle mise à l’enquête, ce qu’il n’appartient pas à la Cour de céans de déterminer. Une telle mise en conformité serait ainsi peut-être possible en optant pour une isolation inférieure (pièce n. 23 bordereau du 2 juillet 2019), étant rappelé que la servitude n’est violée en l’état que pour 12 centimètres. Il incombera à C.________ SA de démontrer à B.________ que la limite de 6 mètres est désormais respectée.

8.3. La requête de mesures provisionnelles du 21 avril 2021 est sans objet.

8.4. Le recours du 16 janvier 2020 contre la décision de la Présidente du 23 septembre 2019 est sans objet.

9.

9.1. Il sied de se prononcer sur les frais de la procédure d’appel ainsi que sur les frais de première instance, la Cour ayant statué à nouveau (art. 318 al. 3 CPC).

9.2. Le Tribunal civil a mis les frais des procédures de mesures provisionnelles à la charge de C.________ SA, ce que celle-ci n’avait pas contesté. Il n’y a pas lieu de modifier ce point, sauf à préciser qu’il concerne uniquement les dépens de B.________ et qu’il n’est pas alloué de dépens à A.________.

9.3. Le Tribunal civil a mis les frais de la procédure au fond à la charge de B.________ et de A.________.

Cette solution ne peut être confirmée car l’appel de B.________ est désormais admis dans le sens des considérants.

Il faut toutefois tenir compte du fait que si B.________ a obtenu gain de cause, l’appel et la demande de son consort A.________ a été rejeté faute de qualité pour agir. Dans ces conditions, il apparait juste que, tant pour la première instance que pour la procédure d’appel, les appelants et l’intimée supportent leurs propres dépens et la moitié des frais judiciaires (art. 106 al. 2 CPC). Il en ira de même des frais de la procédure de recours du 16 janvier 2020 devenu sans objet.

la Cour arrête :

I. Les procédures 101 2020 17 et 101 2021 157 sont jointes.

II. Le recours du 16 janvier 2020 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère du 23 septembre 2019 est sans objet.

III. La requête de mesures provisionnelles du 21 avril 2021 est sans objet.

IV. L'appel du 21 avril 2021, en tant qu’il est déposé par A.________, est rejeté.

V. L'appel du 21 avril 2021, en tant qu’il est déposé par B.________, est admis.

VI. Partant, la décision du 15 septembre 2020 du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère est modifiée pour prendre la teneur suivante :

1. La demande du 20 décembre 2018, en tant qu’elle est déposée par A.________, est rejetée.

2. La demande du 20 décembre 2018, en tant qu’elle est déposée par B.________, est partiellement admise.

3. Il est constaté que selon les plans approuvés par le Préfet du district de la Gruyère dans le cadre du permis de construire du 16 août 2018 (nnn), la hauteur de 6 mètres entre la dalle en béton sur sous-sol sise au premier niveau et le faîte du toit n’est pas respectée.

4. Il est constaté que selon les plans approuvés par le Préfet du district de la Gruyère dans le cadre du permis de construire du 27 juin 2019 (mmm), la hauteur de 6 mètres entre la dalle en béton sur sous-sol sise au premier niveau et le faîte du toit n’est pas respectée.

5. Les frais de la procédure de mesures provisionnelles sont mis à la charge de C.________ SA.

Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 3'300.- pour l'émolument de justice et à CHF 200.- pour les débours, soit CHF 3'500.- au total. Ils seront prélevés sur les avances de frais effectuées par C.________ SA.

Les dépens de B.________ sont fixés de manière globale à CHF 5'347.30, dont CHF 382.30 de TVA.

Il n’est pas alloué de dépens à A.________.

6. Pour la procédure au fond, chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires, fixés à CHF 3'620.-. Ceux-ci seront prélevés sur l’avance effectuée par C.________ SA, qui a droit à leur remboursement par A.________ et B.________ solidairement à hauteur de CHF 1'810.-.

VII. Pour les procédures d’appel et de recours, tant A.________ et B.________ que C.________ SA supportent leurs propres dépens et la moitié des frais judiciaires.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 5’000.-. Ils seront perçus sur l’avance effectuée par A.________ et B.________, qui ont droit au remboursement d’une somme de CHF 2'500.- par C.________ SA.

VIII. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 8 juillet 2021/jde

Le Président :

La Greffière-rapporteure :