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Arrêt du 9 août 2021 Chambre des poursuites et faillites
Composition
Présidente : Catherine Overney Juges : Dina Beti, Markus Ducret Greffier-rapporteur : Luis da Silva
Parties
A.________ SA, plaignante, représentée par Me Gérald Page, avocat contre Office cantonal des faillites, autorité intimée
Objet
Poursuite par voie de faillite (art. 159 à 196 LP) Plainte du 10 juin 2021 Requête d’effet suspensif du 10 juin 2021
considérant en fait
A. Par décision du 11 mai 2012, Ie Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Veveyse (ci-après: le Président) a prononcé la dissolution de la société B.________ SA. La liquidation de la société a été ordonnée selon les dispositions de la liquidation ordinaire et un premier liquidateur a été nommé.
Par arrêt du 12 novembre 2013, la Ie Cour d’appel civil a admis le recours formé par la société A.________ SA contre cette décision et, par la même occasion, a révoqué le liquidateur précité, tout en renvoyant la cause au premier juge pour désignation d’un nouveau liquidateur.
Par décision du 29 avril 2014, le Président a nommé un deuxième liquidateur. Celui-ci a finalement démissionné de ses fonctions en date du 11 avril 2016, expliquant que les actionnaires de la société étaient inconciliables, ce qui paralysait totalement le mandat de liquidateur qui lui avait été confié.
B. Par décision du 31 mai 2016, prenant acte de cette situation conflictuelle, le Président a renoncé à nommer un nouveau liquidateur. Il a donc prononcé la dissolution de la société B.________ SA et a confié la liquidation des biens – selon les règles applicables à la faillite – à l'Office cantonal des faillites (ci-après: l’Office), qui l’a traitée en la forme sommaire.
L'appel aux créanciers a été publié dans la Feuille officielle du canton de Fribourg en date du 12 août 2016. L'état de collocation a été déposé et publié le 18 août 2017. À la suite de productions tardives, l’état de collocation a dû être redéposé à deux reprises, soit les 29 juin 2018 et 2 novembre 2018. Le tableau de distribution a été déposé le 31 juillet 2018 et a permis le désintéressement de l’ensemble des créances admises à l'état de collocation, ce qui a laissé apparaître un excédent de liquidation de CHF 2'155'128.91, à répartir entre les actionnaires de la société dissoute.
C. Sur la base des différents documents en mains de l’Office, celui-ci est arrivé à la conclusion que les actionnaires de la société B.________ SA en liquidation étaient la société A.________ SA, d’une part, et la société C.________ AG – ou, cas échéant, D.________, lequel détiendrait les actions de celle-ci à titre de fiduciaire –, d’autre part, qui détiendraient, chacune à parts égales, 50 % du capital-actions de la société dissoute.
Toutefois, le conseil de la société A.________ SA a indiqué à l’Office que le capital-actions de la société dissoute était détenu à parts égales, soit 50 % chacune, par les sociétés A.________ SA et C.________ AG. D’autre part, il a fait savoir que l'excédent de liquidation devait revenir en intégralité à cette dernière dans la mesure où sa mandante a bénéficié de versements anticipés de dividendes en 2011.
Pour sa part, le conseil de la société C.________ AG a fait savoir à l’Office que les actions de sa mandante avaient été cédées à la société E.________ AG en date du 27 avril 2016, si bien que celle-ci – dont il défend les intérêts également – détiendrait désormais la moitié du capital-actions de la société dissoute. Il en déduit que l'excédent de liquidation devrait revenir dans son intégralité à la société E.________ AG, ce qui est fermement contesté par la société A.________ SA.
D. L’Office, retenant qu’il subsiste une incertitude quant à savoir qui sont les actionnaires de la société dissoute à l’heure actuelle, a décidé de mandater la société fiduciaire F.________ SA, à G.________, en date du 8 juillet 2019, afin, notamment, de déterminer avec certitude qui détient le capital-actions de la société dissoute à l’heure actuelle.
La société fiduciaire F.________ SA a rendu son rapport le 11 janvier 2021. Il en ressort pour l’essentiel qu’elle n’a pas été en mesure de déterminer qui sont les actionnaires de la société dissoute, en l’absence de la liste prévue à l’art. 697l CO. Dans les recommandations de son rapport, elle propose à l’Office d’impartir un délai aux parties impliquées pour produire une liste actualisée des détenteurs d'actions au porteur et des ayants droit économiques annoncés à la société B.________ SA en liquidation, conformément à l’art. 697l CO. Elle préconise également d’exiger des intéressées, dans le même délai, la production d’une attestation que cette liste existait déjà au 31 décembre 2015, sans quoi les droits sociaux ne pourront pas être exercés et les droits patrimoniaux seront éteints, si bien que l'excédent de liquidation devra être versé à la caisse des dépôts et consignations, cas échéant.
E. En date du 26 janvier 2021, l’Office a donc adressé un courrier au conseil de la société E.________ AG en ce sens, tout en l'avertissant qu’en cas de défaut de production des deux documents susmentionnés dans un délai échéant le 28 février 2021, l’excédent de liquidation ne pourrait pas lui être versé, comme elle le demande.
Par acte de son conseil du 8 février 2021, la société E.________ AG a formé une plainte contre cette mesure. Elle concluait, principalement, à la réformation de la mesure attaquée, en ce sens qu’il soit pris acte qu’elle est l’actionnaire de la société B.________ SA en liquidation à hauteur de 50 % du capital-actions et qu’ordre soit donné à l’Office de procéder au versement de l’intégralité de l’excédent de liquidation en sa faveur. Elle concluait, subsidiairement, à l’annulation de la mesure querellée et au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants, le tout avec suite de frais et dépens.
Par arrêt du 9 avril 2021, la Chambre a admis la plainte formée par la société E.________ AG et annulé la mesure attaquée. Elle a ainsi renvoyé la cause à l’autorité intimée afin qu’elle invite les actionnaires de la société B.________ SA en liquidation à se légitimer au moyen de la production des actions originales ou d’une copie certifiée conforme de ces dernières et, cas échéant, d’un document attestant de la validité de la transmission des actions conformément à la convention d’actionnaires du 9 mai 2006, à défaut de quoi l’Office serait autorisé à procéder à la consignation de l’excédent de liquidation, conformément aux art. 24 LP et 18 OAOF.
F. En date du 29 avril 2021, l’Office a donc adressé un courrier en ce sens aux conseils respectifs des sociétés E.________ AG et A.________ SA, leur impartissant un délai de 20 jours pour produire les documents précités. Celles-ci ont, tour à tour, donné suite à cette demande par courriers des 18 et 20 mai 2021 respectivement.
Sur la base des documents produits, l’Office a considéré et retenu que les actionnaires de la société B.________ SA en liquidation étaient la société A.________ SA, d’une part, et la société E.________ AG, d’autre part. Le 28 mai 2021, il a donc établi un nouveau décompte de répartition de l’excédent de liquidation qu’il a transmis aux conseils respectifs des intéressées par pli recommandé du même jour.
Par courriel du 2 juin 2021 adressé au Préposé de l’Office (ci-après: le Préposé), le conseil de la société A.________ SA a sollicité que l’ensemble des pièces produites le 18 mai 2021 par la société E.________ AG lui soient transmises électroniquement par retour de courriel. Par courriel de réponse du surlendemain, le Préposé lui a fait savoir qu’il refusait de lui transmettre une copie des pièces en question par courriel, tout en l’informant qu’il avait néanmoins la possibilité de les consulter dans les locaux de l’Office sur rendez-vous pris préalablement.
G. Par mémoire de son conseil du 10 juin 2021, la société A.________ SA a formé une plainte contre la décision de l’Office du 28 mai 2021. Elle conclut, préalablement au fond, à ce qu’ordre soit donné à l’Office de lui transmettre une copie de l’ensemble des pièces produites par la société E.________ AG à l’appui de son courrier du 18 mai 2021, respectivement à ce qu’ordre soit donné à celle-ci de produire une copie certifiée conforme de ses bilans audités pour les exercices 2014 à 2017, montrant sa participation dans la société B.________ SA en liquidation. Cela fait, la plaignante conclut à ce qu’un bref délai soit fixé aux parties pour se déterminer après avoir pris connaissance de l’ensemble des pièces précitées. Préalablement au fond toujours, tout en sollicitant que sa plainte soit munie de l’effet suspensif, elle conclut à ce qu’interdiction soit faite à l’Office de procéder à une quelconque distribution de l’excédent de liquidation jusqu’à droit connu sur le respect du droit de préemption figurant dans la convention d’actionnaires du 9 mai 2006. Sur le fond enfin, la plaignante conclut à l’annulation de la mesure attaquée, avec suite de frais et dépens, tout autre ou conclusion contraire devant être rejetée.
L’Office s’est déterminé sur la plainte en date du 21 juin 2021. Il laisse le soin à la Chambre de déterminer si la plaignante doit se voir offrir ou non la possibilité de consulter l’ensemble des pièces produites par la société E.________ AG le 18 mai 2021, cas échéant, si l’Office doit ou non transmettre directement les pièces en question à la plaignante ou encore si elle doit requérir ou non de la société E.________ AG la production d’une copie certifiée conforme de ses bilans audités pour les exercices 2014 à 2017 – comme la plaignante le demande – et enfin si elle peut considérer ou non que l’intéressée est la deuxième actionnaire de la société B.________ SA en liquidation, ce que la plaignante conteste.
Par acte de son conseil du 2 juillet 2021, la société E.________ AG s’est spontanément déterminée sur la plainte du 10 juin 2021, en concluant à son rejet, avec suite de frais et dépens.
en droit
1.
1.1. Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait (art. 17 al. 1 LP). La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP)
En l'espèce, la mesure attaquée a été notifiée au conseil de la plaignante le 31 mai 2021, si bien que la plainte a été déposée en temps utile. Il en va de même en tant que la plainte vise le refus exprimé par l’Office dans son courriel du 4 juin 2021 de délivrer à la plaignante certaines pièces par retour de courriel.
1.2. Compte tenu du sort réservé à la plainte, la requête d’effet suspensif devient sans objet.
2.
Dans un premier moyen (cf. plainte, let. B., ii., p. 12), la plaignante invoque une violation de son droit d’être entendue, faute d’avoir eu au dossier un accès suffisant, qui comprendrait, selon elle, le droit de se faire délivrer électroniquement – en l’occurrence, par retour de courriel – une copie des pièces qui ont fondé la mesure querellée.
2.1. Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l’annulation de la décision indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 187 consid. 2.2; arrêt TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2; arrêt TF 4A_453/2016 du 16 février 2017 consid. 4.2.2, RSPC 2017 p. 313; Colombini, Code de procédure civile, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise, 2018, art. 53 n. 15.1). Une violation du droit d'être entendu peut toutefois être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque l’irrégularité n’est pas particulièrement grave et pour autant que la partie concernée ait la possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l’autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 136 III 174 consid. 5.1.2; arrêt TF 5A_741/2016 consid. 3.1.2 précité; arrêt TF 5A_897/2015 du 1er février 2016 consid. 3.2.2; arrêt TF 4A_35/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.3; Colombini, art. 53 n. 15.3.1). Une réparation du vice procédural peut également se justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité, provoquant un allongement inutile de la procédure, incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 137 I 195 consid. 2.3.2; ATF 136 V 117 consid. 4.2.2.2; TF 4A_283/2013 du 20 août 2013 consid. 3.3, RSPC 2014 p. 5; arrêt TF 5A_925/2015 du 4 mars 2016 consid. 2.3.3.2, non publié à l’ATF 142 III 195; arrêt TF 5A_596/2018 du 26 novembre 2018 consid. 5.3; TF 5D_8/2016 du 3 juin 2016 consid. 2.3; TF 5A_897/2015 consid. 3.2.2 précité; Colombini, art. 53 n. 15.3.2).
2.2. L’accès au dossier présuppose en principe une requête de l’intéressé (arrêt TF 5A_339/2017 du 8 août 2017 consid. 2.2 et les références citées). Le droit d’accès au dossier ne comprend, en règle générale, que le droit de consulter les pièces au siège de l’autorité, de prendre des notes et, pour autant que cela n’entraîne aucun inconvénient excessif pour l’administration, de faire des photocopies (ATF 131 V 35 consid. 4.2 et les réf. cit.; arrêt TF 5A_557/2019 du 31 octobre 2019 consid. 2.1). Ce droit n'est pas absolu et peut être limité pour la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant, dans l'intérêt d'un particulier, voire même dans l'intérêt du requérant lui-même (ATF 126 I 7 consid. 2b et les réf. cit.).
2.3. En matière de poursuite pour dettes et faillite, le siège de la matière est l’art. 8a LP. Le droit de consultation ne se limite pas aux procès-verbaux et registres des offices des poursuites et des faillites, mais s’étend aux autres pièces que détient l’office, telles que les livres de comptabilité et papiers d’affaires du débiteur commun dans une procédure générale et collective (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, art. 8a n. 6). La consultation n’est cependant autorisée en vertu de cette disposition qu’à l’égard de celui qui rend vraisemblable un intérêt particulier et actuel (CR LP-Dallèves, 2005, art. 8a n. 3). L’intérêt du requérant à la consultation dépend de l’objet de celle-ci et doit être évalué selon les circonstances particulières de l’espèce (ATF 135 III 503 consid. 3.3.2 et 3.4, JdT 2012 II 523, Gilliéron, art. 8a n. 23; CR LP-Dallèves, art. 8a n. 9).
2.4. En l’occurrence, par courriel du 2 juin 2021 adressé au Préposé, le conseil de la société A.________ SA a sollicité que l’ensemble des pièces produites le 18 mai 2021 par la société E.________ AG lui soient transmises électroniquement par retour de courriel. Par courriel de réponse du surlendemain, le Préposé lui a fait savoir qu’il refusait de lui transmettre une copie des pièces en question par courriel, tout en l’informant qu’il avait néanmoins la possibilité de les consulter dans les locaux de l’Office sur rendez-vous.
Contrairement à ce que la plaignante soutient, son droit de consulter le dossier ne s’étend pas à la possibilité de le consulter sans restriction aucune quant aux modalités de cette consultation. Dans le cas particulier, il ressort de la doctrine et de la jurisprudence exposées plus haut que le droit constitutionnel à la consultation du dossier, comme composante du droit d’être entendu, ne permet que de prendre des notes et d’obtenir des copies, sans que cela ne permette d’obtenir la copie de tout ou partie d’un dossier volumineux, a fortiori sous la forme électronique.
A cet égard, les restrictions posées par le Préposé à la consultation du dossier litigieux sont proportionnées et justifiées: le dossier est en effet volumineux et sensible. Comme relevé par l’Office, celui-ci doit non seulement s’assurer de l’intérêt du requérant à consulter le dossier, mais aussi de l’intérêt des tiers à la non-divulgation de certaines pièces, ce qui justifie que la consultation s’effectue dans ses locaux, cas échéant, en présence d’un substitut ou d’un autre collaborateur. C’est par ailleurs la seule manière d’assurer que certaines pièces sensibles – à l’instar de bilans comptables, par exemple – ne soient pas divulguées inutilement au préjudice de la société E.________ AG notamment, qui a d’ailleurs d’ores et déjà déclaré s’opposer à la divulgation de certaines pièces. Elle devra donc être consultée au préalable, si la plaignante devait maintenir sa requête à la lumière des considérants qui vont suivre (cf. infra consid. 3).
3.
Sur le fond (cf. plainte, let. B., iii., p. 12 ss), la plaignante invoque la violation de la convention d’actionnaires du 9 mai 2006 pour s’opposer à la mesure querellée, laquelle retient pour l’essentiel que la société E.________ AG est bel et bien actionnaire de la société B.________ SA en liquidation à hauteur de 50 % du capital-actions. En bref, tout en relevant que la convention en question contenait un droit de préférence et de préemption réciproque, la plaignante souligne que ni elle ni H.________ – son actionnaire unique – n’ont été approchés par D.________ et/ou par la société E.________ AG – ni même par la société C.________ AG auparavant déjà –, si bien que le transfert d’actions litigieux doit être considéré comme nul et sans effet juridique. En définitive, elle conteste, à nouveau, la qualité d’actionnaire de la société E.________ AG.
Pour sa part, l’Office considère que les doutes concernant la véritable identité des actionnaires de la société B.________ SA en liquidation sont à présent totalement dissipés et estime que la problématique de savoir si la convention d’actionnaires du 9 mai 2006 a été respectée ou non relève de la compétence du juge civil et non de la sienne.
3.1. Le transfert d’actions au porteur incorporées dans un papier-valeur se fait par la remise du titre; il peut également se réaliser par cession de créance et remise du titre des actions (sous réserve d’une exclusion statutaire de la cession). Toutefois, il n’est pas possible d’introduire des restrictions statutaires au transfert des actions au porteur telles que celles prévues par l’art. 685a ss CO. Une société qui souhaite introduire de telles restrictions doit préalablement transformer ses actions (« places de sociétariat ») en actions nominatives (CR CO II-Trigo Trindade, 2017, art. 683, n. 24 et réf. citées; Both, Conditions de validité du transfert d'actions par cession en la forme d'un procès-verbal, in GesKR 2016, p. 244 ss et réf. citées).
3.2. En l’espèce, on ne discerne aucune violation du droit fédéral dans la mesure querellée, laquelle ne prête en définitive pas le flanc à la critique. La plaignante ne prétend d’ailleurs véritablement le contraire puisqu’elle n’allègue ni a fortiori ne démontre qu’une quelconque disposition fédérale serait prétendument violée. C’est le lieu de rappeler que dans son arrêt du 9 avril 2021 – lequel est à présent définitif et exécutoire –, après avoir retenu que la société E.________ AG s’était conformée à son obligation d’annoncer au sens des art. 697 *i * et 697 *j * CO (cf. décision précitée, consid. 2.4.), la Chambre a néanmoins considéré qu’étant donné que sa qualité d’actionnaire de la société dissoute était vivement contestée par la plaignante, le seul moyen de dissiper tout éventuel doute sur la question était d’inviter l’intéressée à se légitimer au moyen de la production des actions originales ou d’une copie certifiée conforme de ces dernières. Or, n’en déplaise à la plaignante, force est de constater que la société E.________ AG s’est pleinement conformée à cette décision en produisant le certificat d’actions (au porteur) original émis par la société B.________ SA en liquidation. Dans ces circonstances, la question de savoir si la convention d’actionnaires du 9 mai 2006 a ou non été respectée peut souffrir de demeurer indécise, dès lors que le transfert d’actions au porteur incorporées dans un papier-valeur, comme en l’espèce, se fait par la remise du titre, sans qu’une cession de créance ne soit nécessaire.
Il appartiendra, le cas échéant, à la plaignante de faire valoir ses arguments devant le juge civil compétent, pour autant que cela soit encore possible.
Il s’ensuit le rejet de la plainte, dans la mesure où elle est recevable.
4.
Il n'est pas perçu de frais (art. 20a al. 2 ch. 5 LP), ni alloué de dépens (art. 62 al. 2 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [OELP; RS 281.35]).
la Chambre ** arrête :**
I. La requête d’effet suspensif est sans objet.
II. La plainte est rejetée, dans la mesure où elle recevable.
Partant, la mesure rendue le 28 mai 2021 par l’Office cantonal des faillites est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
IV. Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les dix jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 9 août 2021/lda
La Présidente :
Le Greffier-rapporteur :