608 2020 146 - Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, arrêt de principe

608 2020 146

Arrêt du 2 décembre 2021 IIe Cour des assurances sociales

Président : Johannes Frölicher Juges : Daniela Kiener, Marc Sugnaux Greffier-stagiaire : Gauthier Estoppey

Parties

BÂLOISE ASSURANCE SA, ** demanderesse** contre B.________, ** défendeur**, représenté par Me Valentin Aebischer, avocat

Objet

Assurance-maladie complémentaire – créance en remboursement de prestations suite à une réticence – délai de prescription Demande du 23 juillet 2020

considérant en fait

A. B.________ (le défendeur), mécanicien de profession, a travaillé pour la société A.________ Sàrl, dont il détenait la moitié des parts sociales et dont il a été associé gérant jusqu’au 17 novembre 2015. La faillite de cette société a été prononcée le 19 mai 2016. La procédure de faillite a été suspendue faute d’actifs et la société radiée d’office le 11 octobre 2016 (voir extrait du registre du commerce, www.fr.ch/rc, consulté à la date de l’arrêt).

En tant qu’employé de la société précitée, le défendeur était assuré auprès de la Bâloise Assurance SA (la demanderesse) pour le risque de perte de gain due à la maladie, dans le cadre d’un contrat d’assurance-maladie collective d’indemnités journalière conclu avec cette société d’assurance. Les prestations prévues correspondaient à une indemnité journalière de 80% du salaire soumis à l’AVS dès le 15ème jour en coordination avec la LPP (pièce 2 du bordereau de la demande).

B. Le 27 mars 2015, le défendeur a adressé à la demanderesse une annonce de maladie. Il a fait valoir une incapacité de travail à 100% du 25 février 2015 au 10 mars 2015, attestée médicalement. Le salaire déclaré dans l’annonce était de CHF 60'000.- par an (pièces 4 et 5 du bordereau de la demande).

Par la suite, les médecins traitants du défendeur ont régulièrement attesté l’incapacité de travail de leur patient jusqu’au 30 juin 2016, en raison de problèmes de dos qui ont nécessité notamment une opération de spondylolyse le 15 octobre 2015 (pièce 20 du bordereau de la demande).

Pour la période du 11 mars 2015 au 30 juin 2016, la demanderesse a versé des indemnités journalières pour un montant total de CHF 66'013.-.

C. A partir de fin juin 2016, la demanderesse a obtenu divers renseignements médicaux contenus dans les dossiers du défendeur auprès de l’Office de l’assurance-invalidité et de l’assureur-maladie de celui-ci. Elle a ainsi appris qu’il souffrait de problèmes chroniques au niveau du dos attestés médicalement depuis de nombreuses années, notamment en 2007, 2012 et 2013. Sur cette base, elle lui a reproché d’avoir commis une réticence en ne mentionnant pas cette atteinte à la santé dans la déclaration de santé qu’elle lui avait fait remplir le 4 juin 2014 (pièce 3 du bordereau de la demande).

Alors que les médecins traitants du défendeur continuaient à attester l’incapacité de travail, en raison de problèmes de dos désormais aggravés par une symptomatique dépressive (pièce 52 du bordereau de la demande), la demanderesse a cessé de verser les indemnités journalières et demandé le remboursement de celles déjà versées à concurrence de CHF 66'013.-, ainsi que le paiement d’un montant de CHF 8'350.60 pour les frais d’établissement de certificats médicaux et pour des frais de « case management » (pièce 55 du bordereau de la demande).

Le défendeur refusant de s’acquitter des montants précités, la demanderesse lui a fait notifier des commandements de payer portant sur ces sommes le 23 novembre 2016, le 21 juin 2017 et le 26 juin 2019. Le défendeur a formé opposition totale à ces commandements de payer.

D. Par demande du 23 juillet 2020 (608 2020 146) déposée auprès du Tribunal cantonal, la demanderesse conclut sous suite de frais et dépens à ce que le défendeur soit condamné à verser un montant total de CHF 77'352.45, avec intérêts à 5% dès le 20 octobre 2016, à ce qu’il doive payer en sus des frais de poursuite de CHF 103.30 et à ce que la mainlevée définitive de l’opposition formée au commandement de payer du 26 juin 2019 soit prononcée.

A l’appui de sa position, elle fait valoir en substance que le défendeur a commis une réticence en n’annonçant pas dans le questionnaire de santé soumis en 2014 les problèmes lombaires chroniques pour lesquels il avait été traité notamment durant les cinq dernières années. Elle ajoute qu’elle a fait valoir à temps la réticence en la notifiant au défendeur le 19 juillet 2016, soit dans le délai applicable de 4 semaines à partir de la découverte de la réticence suite à la production du dossier de l’assurance-invalidité le 28 juin 2016. Quant au montant exigé en paiement, il comprend les indemnités journalières de CHF 66'013.- exigées en remboursement, auxquelles s’ajoutent des coûts de « case management » et des frais liés à l’établissement de certificats médicaux.

E. Le 7 août 2020, le défendeur a déposé une requête d’assistance judiciaire (608 2020 150), concluant à ce que celle-ci lui soit accordée et à ce que son mandataire soit désigné défenseur d’office pour la présente procédure.

Se déterminant le 27 août 2020, la demanderesse a conclu au rejet de cette requête, au motif que le défendeur ne se déterminait pas sur le fond de l’affaire et dissimulait l’absence de chances de succès de ses conclusions.

Par décision du 6 novembre 2020, la Cour de céans a admis la requête d’assistance judiciaire et désigné défenseur d’office le mandataire du défendeur. Elle a retenu notamment que la seule vraisemblance d’une omission de déclarer qui ressortait en l’état du dossier ne permettait pas de considérer à ce stade que la prétention de la demanderesse en remboursement des indemnités journalières versées était très vraisemblablement bien fondée, faisant ainsi apparaître la position du défendeur comme difficilement défendable. Elle a ajouté que la demanderesse faisait également valoir par son action le paiement de montants importants concernant des frais d’établissement de rapports médicaux et, surtout, des frais de « case management » qui n’apparaissaient pas clairement fondés en l’état et ne se distinguaient facilement des prétentions relatives au remboursement des indemnités journalières versées. Enfin, la défense des droits du défendeur dans cette affaire d’une certaine complexité rendait nécessaire qu’il soit assisté d’un avocat, ce d’autant plus que la demanderesse agissait par son service juridique et que la demande avait été établie par deux titulaires du brevet d’avocat.

F. Dans sa réponse du 11 décembre 2020 déposée par son mandataire, le défendeur conclut au rejet de la demande et à la radiation des poursuites introduites par la demanderesse, sous suite de frais et de versement d’une indemnité de CHF 6'000.- à titre de dépens.

Pour l’essentiel, il soulève d’abord l’exception de prescription en affirmant que les créances en restitution de prestations d’assurance versées prétendument à tort sont quoi qu’il en soit prescrites, vu le délai d’un an applicable dans un tel cas relevant de l’enrichissement illégitime. En effet, aucun commandement de payer n’a été notifié en 2018 et l’action n’a pas été intentée avant la péremption du deuxième commandement de payer du 21 juin 2017. Il conteste ensuite avoir commis une quelconque réticence. Il précise à cet égard que les problèmes de dos préexistants invoqués par la demanderesse ne lui posaient pas constamment des soucis de santé et qu’il n’en souffrait en particulier pas au moment où il a rempli le formulaire de santé en 2014. Enfin, il affirme que la résiliation du contrat n’était pas valable, car formulée de façon imprécise, et que, même en présence d’une réticence, le contrat d’assurance aurait dû être maintenu car la demanderesse disposait de suffisamment d’éléments médicaux qui auraient dû lui permettre de savoir qu’il avait déjà consulté des médecins pour des problèmes de dos avant 2014.

G. Le 26 janvier 2021, les parties comparaissent à des débats d’instruction devant le Juge délégué.

La demanderesse réduit ses conclusions au montant de CHF 66'654.10, avec intérêts à 5% dès le 20 octobre 2016. Cela correspond aux indemnités journalières de CHF 66'013.- exigées en remboursement, plus un montant de CHF 641.10 relatif à l’établissement de documents médicaux. La demanderesse renonce ainsi à sa prétention en lien avec ses frais de « case management ». Elle adapte en conséquence le montant pour lequel la mainlevée définitive est demandée.

Il est ensuite procédé à une tentative de conciliation qui n’aboutit pas. Cela étant, d’entente avec les parties, la cause est limitée à la question de la prescription de la créance en restitution faisant l’objet de la première conclusion principale de la demanderesse, telle qu’elle a été précisée en audience de ce jour. Un échange d’écritures limité à ce point est ordonné.

H. Le 26 février 2021 (date du sceau postal), la demanderesse dépose sa réplique. Sur la question de la prescription de la créance en restitution, elle soutient que le délai applicable est celui de deux ans prévu spécifiquement par la législation sur le contrat d’assurance pour les créances qui dérivent du contrat d’assurance. Procédant à une interprétation de cette législation spécifique sur la base des travaux préparatoires et de la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle en déduit qu’il n’y a pas de place en l’espèce pour l’application du délai d’un an prévu par les dispositions du code des obligations en matière d’enrichissement illégitime. Quant à l’application concrète de ce délai de deux ans, elle relève qu’il a été valablement interrompu par une première réquisition de poursuite le 22 novembre 2016, par une seconde le 20 juin 2017, par une troisième le 12 juin 2019, puis par l’action en justice du 23 juillet 2020.

Le défendeur dépose sa duplique le 3 mai 2021. Il confirme que le délai de prescription pertinent est selon lui celui d’une année en matière d’enrichissement légitime, selon la disposition applicable du code des obligations, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2019. Il se réfère également à la jurisprudence du Tribunal fédéral pour affirmer qu’une créance en restitution de prestations versées à tort ne dérive pas du contrat d’assurance lui-même, mais ressortit à l’enrichissement illégitime. Il en déduit que l’action est prescrite, faute d’interruption du délai annal à compter du 21 juin 2017 (date du deuxième commandement de payer). Il conteste par ailleurs que les deuxième et troisième réquisitions de poursuite datées respectivement du 20 juin 2017 et du 12 juin 2019 ont effectivement été envoyées à ces dates à l’Office des poursuites. Plus spécifiquement, il indique qu’il n’est pas établi que l’envoi de la troisième réquisition de poursuite est intervenu aussi longtemps avant l’établissement du commandement de payer y relatif le 26 juin 2019. Il en déduit que, si par impossible un délai de prescription était jugé applicable, l’inaction de la demanderesse entre le 21 juin 2017 et le 26 juin 2019 conduirait également à constater la prescription de la créance.

Par courrier du 6 mai 2021, le défendeur renonce à la tenue de débats principaux.

Le 15 juin 2021, la demanderesse dépose spontanément une nouvelle écriture. Elle étaye sa position selon laquelle le délai de prescription applicable en l’espèce est celui de deux ans prévu par la législation spécifique au contrat d’assurance. Elle produit également une attestation, établie par l’Office des poursuites concerné, faisant ressortir que celui-ci a reçu la troisième réquisition de poursuite le 13 juin 2019, ce qui atteste que celle-ci a bien été envoyée le 12 juin 2019, interrompant ainsi le délai de deux ans qui avait été interrompu précédemment par la deuxième réquisition de poursuite du 20 juin 2017. Elle demande enfin à la Cour de se prononcer définitivement sur le sujet de la prescription, renonçant ainsi implicitement à la tenue de débats principaux.

en droit

1.

Questions de procédure

1.1. Selon l'art. 7 du code du 19 décembre 2008 de procédure civile (CPC; RS 272), les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu’instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale selon la loi du 8 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). Le canton de Fribourg a fait usage de cette possibilité en soumettant ces litiges à la compétence du Tribunal cantonal (art. 53 al. 1 de la loi cantonale du 31 mai 2010 sur la justice, LJ; RSF 130.1).

L’art. 28 let. e du règlement du 22 novembre 2012 du Tribunal cantonal précisant son organisation et son fonctionnement (RTC; RSF 131.11) attribue à la IIe Cour des assurances sociales la compétence pour connaître des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale.

La IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est dès lors compétente pour statuer dans la présente cause qui porte sur le versement d’indemnités journalières perte de gain en cas de maladie.

La demande du 23 juillet 2020 est ainsi recevable.

1.2. La procédure simplifiée est applicable (art. 243 al. 2 let. f CPC), sans égard à la valeur litigieuse. La Cour établit d'office les faits (art. 247 al. 2 let. a CPC).

Le litige est donc soumis à la maxime inquisitoire sociale (arrêt TF 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 2.1) et la Cour doit prendre en compte les faits juridiquement pertinents même si les parties ne les ont pas invoqués (ATF 130 III 102 consid. 2.2). Cette maxime ne libère toutefois pas de façon générale les parties de la charge d’alléguer les faits et de proposer leurs moyens de preuve. Elle ne fait pas du juge l’avocat des parties, au risque de fausser l’équilibre du débat judiciaire (voir Bohnet, CPC annoté 2016, art. 247 n. 2 et la jurisprudence citée; arrêts TC FR 608 2017 60 du 26 avril 2018 consid. 4.2.2, 608 2019 321 du 9 avril 2021 consid. 1.2).

1.3. En application de l’art. 125 let. a CPC, la procédure a été limitée à la question de la prescription de la créance en restitution faisant l’objet de la première conclusion principale de la demanderesse, telle qu’elle a été précisée en audience du 26 janvier 2021, lors de laquelle il a été précisé que le montant réclamé au défendeur s’élève à CHF 66'654.10, avec intérêts à 5% dès le 20 octobre 2016.

2.

Assurance d’indemnités journalières soumise à la LCA

Dans le domaine de l’assurance couvrant le risque de la perte de gain en raison de la maladie, les parties peuvent librement choisir, soit de conclure une assurance sociale d'indemnités journalières régie par les art. 67 à 77 LAMal, soit de conclure une assurance d'indemnités journalières soumise à la loi du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance (LCA; RS 221.229.1) (arrêt TF 4A_373/2010 du 10 novembre 2010 consid. 2.1).

En l’espèce, le contrat d’assurance collective en cause est soumis aux dispositions de la LCA (voir contrat d’assurance 80/9.886.523, pièce 2 du bordereau de la demande).

3.

Nature de l’action fondée sur le contrat d’assurance ou sur un enrichissement illégitime

3.1. Avant de pouvoir examiner la question de savoir si l’action en remboursement de prestations en raison d’une réticence est prescrite, il convient d’examiner la nature de cette action, singulièrement de déterminer si celle-ci est fondée sur le contrat d’assurance ou sur un enrichissement illégitime. En effet, contrat et enrichissement illégitime s'excluent l'un l'autre, puisqu'un contrat représente une cause juridique, et qu'une prétention découlant de l'enrichissement illégitime suppose précisément qu'il n'y ait pas de cause juridique. Aussi longtemps que l'on peut faire valoir une créance découlant d'un contrat, les règles de l'enrichissement illégitime ne peuvent être appliquées. C'est pourquoi il faut examiner si la partie demanderesse à une telle action a effectué des prestations découlant d'un contrat et si elle peut également en réclamer la restitution à la partie défenderesse sur la base de ce contrat (voir ATF 135 III 289 consid. 6.1).

La grande différence entre les prétentions contractuelles et celles qui résultent de l'enrichissement illégitime est la divergence des délais de prescription applicables. Pour les prétentions contractuelles, l’art. 46 al. 1 LCA prévoit qu’elles se prescrivent par deux ans à dater du fait d’où nait l’obligation, sous réserve d’un délai conventionnel plus long (art. 98 al. 1 LCA). Pour celles qui découlent de l'enrichissement illégitime, l’art. 67 al. 1 CO, dans sa teneur applicable jusqu’au 31 décembre 2019, énonce que l’action y relative se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition, et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit. Le délai d’un an a été porté à trois ans par modification légale entrée en vigueur le 1er janvier 2020 (sur la question en général, voir ATF 133 III 356 consid. 3).

3.2. L’art. 46 al. 1 LCA est applicable à toutes les créances qui, en vertu de la loi ou du contrat, ont leur source dans le contrat d’assurance. Les deux principales situations visées par cette disposition concernent, d'une part, la prétention de l'assureur en paiement de la prime et, d'autre part, la prétention de l'ayant droit à l'exécution de la prestation d'assurance. Les prétentions qui ont certes un rapport avec le contrat d'assurance, mais qui ne constituent pas des prétentions légales ou contractuelles dérivant de ce contrat, ne tombent pas dans le champ d'application de cette disposition (voir ATF 135 III 289 consid. 6.2 et les références).

Selon l’art. 62 CO relatif à l’enrichissement légitime, celui qui, sans cause légitime, s’est enrichi aux dépens d’autrui, est tenu à restitution (al. 1). La restitution est due, en particulier, de ce qui a été reçu sans cause valable, en vertu d’une cause qui ne s’est pas réalisée, ou d’une cause qui a cessé d’exister (al. 2).

Ainsi, la jurisprudence du Tribunal fédéral a posé traditionnellement la règle générale qu’une créance en restitution de primes ou de prestations versées indûment dans la relation entre l’assureur et le preneur d’assurance ne dérive pas du contrat d'assurance lui-même, mais ne peut se fonder que sur les règles applicables à l'enrichissement illégitime (voir ATF 42 II 674 consid. 2a, 135 III 289 consid. 6; arrêt TF 4A_53/2010 du 29 avril 2010 consid. 2.6). Elle a toutefois précisé que la situation est différente dans l’hypothèse où des prestations étaient effectivement dues contractuellement et avaient été effectuées sous la forme d’acomptes, en réservant un décompte final (ATF 126 III 119 consid. 3, 133 III 356 consid. 3.2.2; voir également plus récemment arrêt TF 4A_197/2018 du 13 décembre 2018 consid. 3.2).

3.3. L’arrêt TF 4A_197/2018 susmentionné concernait le cas d’un assuré qui avait perçu des prestations (trop élevées) sur la base d’un contrat d’assurance collective perte de gain en cas de maladie ou d’accident conclue entre son employeur et un assureur. Celui-ci exigeait de l’assuré la restitution de prestations en se fondant sur une disposition des conditions générales d’assurance à teneur de laquelle les prestations perçues indûment devaient être remboursées par le preneur d’assurance ou la personne assurée.

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n’a pas tranché la question de savoir si, eu égard à la disposition des conditions générales invoquée, la prétention de l’assureur en restitution de prestations qui auraient par hypothèse été versées indûment directement au preneur d’assurance (à savoir à l’employeur) aurait pu être considérée comme une créance dérivant du contrat d’assurance au sens de l’art. 46 al. 1 LCA. Ce qui aurait eu pour conséquence que le délai de prescription de deux ans prévu par cette disposition aurait été applicable si l’action en restitution avait été dirigée contre ce preneur d’assurance (voir arrêt TF 4A_197/2018 consid 3.3. in fine).

La question évoquée a été laissée ouverte, au motif que dans le cas particulier, l’assureur exigeait de la personne assurée (et non du preneur d’assurance) le remboursement de prestations indues versées à celle-ci (et non au preneur d’assurance). Or, dans le contexte d’un contrat d’assurance collective perte de gain en cas de maladie ou d’accident, une créance en restitution de ces prestations invoquées par l’assureur à l’égard de l’assuré ne pouvait pas dériver du contrat lui-même, de telle sorte qu’elle ne pouvait se fonder que sur l’enrichissement illégitime. Il a précisé à cet égard que, même dans le cas où une clause des conditions générales applicables au contrat prévoit expressément que les prestations perçues par le preneur d’assurance ou la personne assurée doit rembourser à l’assureur les prestations perçues à tort, celle-ci ne lie que les parties au contrat, à l’exclusion de la personne assurée. La règle de l’art. 87 LCA, selon laquelle l’assurance collective contre les accidents ou la maladie donne au bénéficiaire un droit propre contre l’assureur ne change rien à cette conclusion. En effet, ce mode d’exécution peut être comparé à une stipulation pour autrui parfaite (art. 112 al. 2 CO): le tiers dispose d’un droit de créance propre contre le promettant et peut agir en exécution dès que la créance est exigible, le débiteur ne pouvant par ailleurs se libérer qu’en faisant sa prestation au tiers. L’assuré ne devient toutefois pas partie au contrat et, partant, l’employeur (preneur d’assurance) est toujours le débiteur des primes d’assurance (arrêt TF 4A_197/2018 du 13 décembre 2018 consid. 3.3 et les références).

Cette solution, selon laquelle la créance en restitution par la personne assurée d’indemnités journalières versées en trop par l’assureur sur la base d’un contrat d’assurance collective perte de gain en cas de maladie n’est pas de nature contractuelle, mais peut se fonder uniquement sur les règles de l’enrichissement illégitime, a été commentée par la doctrine qui ne l’a pas remise en cause (voir Dedual, Bereicherungsrechtliche Rückgewähr von Zuvielleistungen in Recht 2019/4 p. 274ss; Fuhrer, Rückforderung zuviel bezahlter Leistungen, Urteilbesprechung 4A_197/2018 ch. 6, www.stephan-fuhrer.ch).

3.4. La situation n’est pas fondamentalement différente dans le cas où un assureur collectif perte de gain en cas de maladie ou d’accident se prévaut d’une réticence pour exiger d’un assuré la restitution d’indemnités déjà versées selon lui indûment.

Certes, dans une telle hypothèse, l’assureur peut se référer à l’art. 6 al. 3 LCA selon lequel, en cas de résiliation du contrat en raison d’une réticence, l’assureur a droit à son remboursement dans la mesure où il a déjà accordé une prestation pour un sinistre déjà survenu lorsque le fait qui a été l’objet de la réticence a influé sur la survenance ou l’étendue du sinistre. La doctrine admet que cette disposition, entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a pour effet que la créance en restitution que l’assureur fait valoir auprès du preneur d’assurance en cas de réticence est de nature contractuelle, de telle sorte qu’elle est soumise au délai de prescription bisannuel prévu par l’art. 46 al. 1 LCA (voir Gauch, Das Kündigungsrecht des Versicherers bei verletzter Anzeigepflicht des Antragsteller *in * ZBJV 2006 p. 361ss, 368 ch. 3; Nef/Clemens von Zewitz, in Basler Kommentar, Versicherungsvertraggesetz, Nachführungsband 2012, art. 6 ad 31/32 let. b; Fuhrer, ch. 4). Cette hypothèse constitue ainsi une exception à la règle générale selon laquelle une créance en restitution de prestations versées indûment dans la relation entre l’assureur et le preneur d’assurance ne dérive pas du contrat d'assurance lui-même (voir ci-dessus consid. 3.2).

L’existence de l’art. 6 al. 3 LCA – dont les parties au contrat peuvent par ailleurs modifier le contenu pour autant que ce ne soit pas au détriment du preneur d’assurance ou de l’ayant-droit – ne change toutefois rien au constat que, dans le contexte d’un contrat d’assurance collective perte de gain en cas de maladie ou d’accident, les prétentions en restitution émises par l’assureur à l’égard de la personne assurée ne peuvent pas se fonder sur le contrat d’assurance. La personne assurée n’étant pas partie à ce contrat, la créance en restitution ne peut dès lors se fonder que sur un enrichissement illégitime (voir Dedual, p. 285 ch. IV; Fuhrer, ch. 6).

3.5. En l’espèce, la demanderesse fait valoir envers le défendeur une créance en remboursement des indemnités journalières qu’elle estime lui avoir versées à tort sur la base d’un contrat d’assurance collective perte de gain conclu avec son employeur.

Conformément à ce qui a été vu ci-dessus, dans la mesure où le défendeur n’est pas partie au contrat d’assurance en question, la créance en remboursement invoquée ne peut pas dériver du contrat lui-même, au sens de l’art. 46 al. 1 LCA. Il en résulte que l’action par laquelle la demanderesse fait valoir cette créance auprès du défendeur ne peut être fondée que sur les règles relatives à l’enrichissement légitime.

4.

Discussion sur la prescription

4.1. La créance de la demanderesse en remboursement des indemnités journalières étant fondée sur l’enrichissement illégitime, le délai de prescription applicable est celui prévu par les règles y relatives.

Il a été vu ci-dessus que l’art. 67 al. 1 CO, dans sa teneur applicable jusqu’au 31 décembre 2019, énonce que l’action y relative se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition, et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit. Le délai d’un an a été porté à trois ans par modification légale entrée en vigueur le 1er janvier 2020 (voir consid. 3.1).

La formulation légale concernant le point de départ du délai relatif d’une année (respectivement de trois ans) est trop étroite: ce n’est pas seulement le droit à répétition – c’est-à-dire l’absence de cause du déplacement patrimonial – qui doit être connu de la personne appauvrie, mais également l’étendue approximative de la diminution patrimoniale et l’identité de la personne enrichie (Chappuis in Commentaire romand, Code des obligations I, art. 67 n. 4).

4.2. A teneur de l’art. 135 ch. 2 CO, la prescription est interrompue lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une requête de conciliation, par une action ou une exception devant un tribunal ou un tribunal arbitral ou par une intervention dans une faillite.

4.3. En l’espèce, la demanderesse allègue avoir pris connaissance le 28 juin 2016 – soit au moment où elle a reçu le dossier de l’assurance-invalidité – des éléments déterminants sur laquelle elle fonde son droit à répétition (voir notamment réplique du 26 janvier 2021, p. 10). Cela n’est pas contesté. C’est dès lors à cette date qu’elle a eu connaissance de son droit à répétition et que le délai de prescription d’un an applicable à sa créance y relative a commencé à courir.

Elle a ensuite déposé une première réquisition de poursuite le 22 novembre 2016 à l’encontre du défendeur pour un montant en capital de CHF 74'363.60 correspondant à une créance en « remboursement des prestations perçues à tort» (voir réplique du 15 juin 2017, pièce 57 du bordereau de la demande).

Puis elle a déposé une seconde réquisition de poursuite le 20 juin 2017 à l’encontre du défendeur pour un montant en capital de CHF 77'352.45 correspondant à une créance en « remboursement/sinistre » (voir réplique du 15 juin 2017, pièce 57 du bordereau de la demande).

Par ces actes, la demanderesse a valablement interrompu à deux reprises la prescription de la créance en remboursement des indemnités journalières qu’elle fait valoir dans la présente cause, en y ajoutant des intérêts moratoires.

La seconde interruption de la prescription a fait – comme la première – partir un nouveau délai d’un an, selon l’art. 67 al. 1 CO dans sa teneur applicable à ce moment-là. Conformément à l’art. 137 al. 1 CO, ce nouveau délai a commencé à courir dès le lendemain de la réquisition de poursuite du 20 juin 2017. Il est ainsi arrivé à échéance le 20 juin 2018, sans avoir été interrompu jusqu’à cette date par un nouvel acte interruptif de prescription. Plus particulièrement, la troisième réquisition de poursuite invoquée par la demanderesse, déposée le 12 juin 2019, est intervenue trop tardivement pour interrompre ce délai.

Il résulte de ce qui précède que la créance de CHF 66'013.- en remboursement des indemnités journalières que la demanderesse fait valoir dans sa première conclusion principale, en y ajoutant des intérêts moratoires, est prescrite.

4.4. Dans sa première conclusion principale, la demanderesse revendique du défendeur le paiement de CHF 66'654.10, plus intérêts moratoires. En sus du montant de CHF 66'013.- correspondant à la restitution revendiquée des indemnités journalières, cette prétention formulée globalement porte également sur une créance en remboursement de frais d’établissement de rapports médicaux consentis entre avril 2015 et août 2016, pour un total de CHF 641.10 (voir demande du 12 juillet 2020 p. 8).

Même si la demanderesse n’opère pas de distinction quant au fondement juridique de cette créance par rapport à celle de CHF 66'013.- spécifique à la restitution des indemnités journalières, il doit être constaté qu’une telle prétention en remboursement de frais ne peut se fonder en l’espèce ni sur une base contractuelle, ni sur les règles de l’enrichissement illégitime. Pour examiner si elle est elle aussi prescrite, il convient dès lors de se référer à l’art. 60 al. 1 CO applicable à l’action en dommages-intérêts.

Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2019, cette disposition prévoit un délai de prescription d’un an dès la connaissance du dommage par la partie lésée. Il en résulte que, à l’image de ce qui a été retenu pour la créance de CHF 66'013.- spécifique à la restitution des indemnités journalières, le délai de prescription de la créance de CHF 641.10 en remboursement de frais a également pu être interrompu par les réquisitions de poursuite du 22 novembre 2016 et du 20 juin 2017, mais qu’elle a ensuite été acquise le 20 juin 2018 au plus tard, à défaut de nouvel acte interruptif de prescription intervenu avant cette date.

En conséquence, la créance de CHF 641.10 en remboursement de frais, correspondant au solde du montant de CHF 66'654.10 que la demanderesse fait valoir dans sa première conclusion principale, en y ajoutant des intérêts moratoires, est également prescrite.

5.

Sort de la procédure et frais

5.1. La créance de CHF 66'654.10 étant prescrite dans son intégralité, la première conclusion de la demande tendant à ce que le défendeur soit condamné à payer à la demanderesse le montant correspondant, avec intérêts de 5% dès le 20 octobre 2016, doit être rejetée.

Il en va de même des autres conclusions de la demande tendant à la condamnation du défendeur au paiement de frais de poursuite et au prononcé de la mainlevée de l’opposition formulée par celui-ci au commandement de payer notifié le 26 juillet 2019 suite à la troisième réquisition de poursuite déposée par la demanderesse en juin 2019.

Il s’ensuit que la demande du 23 juillet 2020, mal fondée, est rejetée.

5.2. En application de l’art. 114 let. e CPC, il n’est pas perçu de frais judiciaires.

5.3. La demanderesse succombe. Conformément à l’art. 106 al. 1 CPC, elle n’a pas droit à des dépens.

5.4. Le défendeur ayant obtenu gain de cause, il a droit à des dépens mis à la charge de la demanderesse (art. 106 al. 1 CPC).

Les dépens seront fixés de façon détaillée (art. 64 s. du règlement cantonal du 30 novembre 2010 sur la justice, RJ; RSF 130.11).

En cas de fixation détaillée, l’autorité tient compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu (art. 63 al. 3 RJ). La fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu en principe sur la base d’un tarif horaire de CHF 250.- (art. 65 RJ).

La correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la conduite du procès mais qui ne sortent pas du cadre d’une simple gestion administrative du dossier, notamment les lettres de transmission et les requêtes de prolongation de délai ou de renvoi d’audience, donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire, à titre d’honoraires, de CHF 500.- au maximum, exceptionnellement CHF 700.- (art. 67 RJ).

L’art. 68 al. 1 RJ énonce que les débours nécessaires à la conduite du procès sont en principe remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit. L’autorité fixe forfaitairement les frais de copie, de port et de téléphone à 5 % de l’indemnité de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ). Pour les déplacements à l’intérieur de la localité où est située l’étude, l’indemnité aller-retour est fixée forfaitairement à CHF 30.- (art. 77 al. 4 RJ).

En l’espèce, la liste de frais produite par le mandataire du défendeur fait état, pour la période du 6 août 2020 au 4 novembre 2021, d’une durée de travail totale d’un peu plus de 38 heures, de débours à hauteur de CHF 220.20 facturés de manière détaillée et d’une TVA de 7,7%, ce qui correspond à un montant total de CHF 10'495.60 (CHF 9'525.- d’honoraires au tarif de CHF 250.-/heure, CHF 220.20 de débours et CHF 750.40 de TVA).

Les opérations relatives à l’examen du mémoire de demande et à la préparation et la rédaction du mémoire de réponse et de la requête d’assistance judiciaire, y compris l’analyse juridique, peuvent être admises à concurrence de 18 heures. Il sera compté 3 heures pour la préparation et la participation aux débats d’instruction, hors indemnité de déplacement. Ainsi que quatre heures pour la rédaction de la duplique limitée à la question de la prescription. Une durée d’une heure sera par ailleurs admise pour les autres opérations, y compris la lecture et l’analyse du présent arrêt.

Une indemnité forfaitaire de CHF 250.- sera ajoutée pour les nombreuses opérations concernant la simple gestion administrative du dossier, notamment les courriers de transmission à la cliente et à la partie adverse.

Les débours seront fixés au montant requis de CHF 220.20, y compris l’indemnité de déplacement à hauteur de CHF 30.-.

Sur la base de ce qui précède, les dépens seront fixés à CHF 7'506.90, soit CHF 6’750.- d’honoraires (26 heures x 250.- CHF/heure + CHF 250.-), CHF 220.20 de débours et CHF 536.70 de TVA (6'970.20 x 7,7%).

5.5. Vu l’octroi de cette indemnité, il n’y a pas lieu de fixer celle qui aurait été due au défenseur d’office dans le cadre de l’assistance judiciaire accordée par décision du 6 novembre 2020 (cause 608 2020 150 ; voir partie en fait let. e), celle-ci lui étant subsidiaire.

la Cour arrête :

I. La demande est rejetée.

II. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.

III. Bâloise Assurance SA est astreinte à verser à B.________ une indemnité de partie de CHF 7'506.90, dont CHF 536.70 au titre de la TVA.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 2 décembre 2021/msu

Le Président :

Le Greffier-stagiaire :