608 2021 217 - Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal

608 2021 217

Arrêt du 3 mai 2022 IIe Cour des assurances sociales

Composition

Président : Johannes Frölicher Juges : Daniela Kiener, Marc Sugnaux Greffière-stagiaire : Luana Mizzi

Parties

A.________, recourant, B.________, recourant, tous deux représentés par CAP Protection Juridique SA contre CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES FER CIGA, autorité intimée

Objet

Allocations pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus (APG-Corona) – personne occupant une position assimilable à celle d’un employeur – perte de chiffre d’affaires déterminante Recours du 16 décembre 2021 contre la décision sur opposition du 16 novembre 2021

considérant en fait

A. Les recourants A.________, né en 1994, et B.________, né en 1988, tous deux domiciliés à C.________, sont les associés gérants, avec signature collective à deux, de la société à responsabilité D.________ Sàrl (la société), inscrite au registre du commerce le 24 janvier 2018, qui a notamment pour but l'exploitation d'un laboratoire dentaire, ainsi que toutes activités commerciales en rapport direct ou indirect avec son but (voir extrait du registre du commerce disponible sous www.fr.ch/rc, consulté à la date de l’arrêt).

B. Les recourants ont transmis à la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes (FER CIGA) (la Caisse de compensation) des demandes d’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus pour les mois de juillet 2021 et août 2021, en faisant valoir une limitation significative de l’activité de la société en raison de l’épidémie de COVID-19, avec pour conséquence une perte de chiffre d’affaires.

Par décision du 19 octobre 2021 portant uniquement sur le mois d’août 2021, la Caisse de compensation a rejeté la demande, au motif que le chiffre d’affaires annoncé pour le mois en question n’était pas inférieur d’au moins 30% à celui réalisé en moyenne de 2018 à 2019.

Le 9 novembre 2021, agissant par CAP Compagnie d’Assurance de Protection Juridique SA, les recourants ont relevé que la société avait démarré son activité en mars 2018, de telle sorte que les chiffres d’affaires réalisés en 2018, année de lancement, devaient être écartés pour déterminer le chiffre d’affaires moyen servant de référence pour établir la perte subie.

Par décision sur opposition du 16 novembre 2021 portant à nouveau uniquement sur le mois d’août 2021, se référant globalement aux dispositions légales et aux directives administratives applicables, la Caisse de compensation a précisé que le chiffre d’affaires de ce mois (CHF 27'944.-) n’était inférieur que de 3% par rapport à celui réalisé en moyenne de mars 2018 à décembre 2019 (CHF 28'781.14).

C. Par recours du 16 décembre 2021 déposé auprès du Tribunal cantonal par leur mandataire, les recourants concluent à l’octroi de l’allocation perte de gain en cas de coronavirus pour personnes ayant une perte significative de l’activité et occupant une position assimilable à celle d’un employeur. Ils relèvent en substance que le chiffre d’affaires réalisé en 2018, année de pur lancement de la société, à savoir CHF 150'746.- au total pour 10 mois d’activité, ne pouvait servir de référence pour calculer la perte subie en août 2021. Ils ont revendiqué au contraire que seul le chiffre d’affaires réalisé en 2019, soit CHF 482'439.- au total représentant une moyenne mensuelle de CHF 40'203.- soit pris en considération. Or, en comparant ce dernier montant au chiffre d’affaires d’août 2021 (CHF 27'944.-), la perte de gain subie en août 2021 est de 30.5%, taux ouvrant le droit à l’allocation perte de gain.

Dans ses observations du 25 juin 2021, la Caisse de compensation se réfère à sa décision sur opposition et conclut au rejet du recours. Elle précise que les règles applicables prévoient expressément que si l’activité a débuté après janvier 2015, ce qui est le cas en l’espèce, on se base sur le chiffre d’affaires moyen obtenu à partir du mois de début de l’activité jusqu’à décembre 2019.

Les observations ont été adressées aux recourants pour information.

Il n’a pas été ordonné d’autre échange d’écritures.

en droit

1.

Recevabilité

Interjeté en temps utile et dans les formes légales par des personnes directement touchées par la décision attaquée et dûment représentées, le recours est recevable.

2.

Règles relatives à l’octroi de l’allocation perte de gain en cas de coronavirus aux personnes exerçant une activité lucrative indépendante

2.1. Le 17 mars 2020 est entrée en vigueur l’ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus (COVID-19) (ordonnance sur les pertes de gain COVID-19; RS 830.31).

2.2. Selon l’art. 2 al. 3 en relation avec l’art. 2 al. 1bis let. c de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, teneur selon le ch. I de l’ordonnance du 4 novembre 2020, en vigueur depuis le 17 septembre 2020, les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage (LACI; RS 837.0) ont droit à l’allocation perte de gain si elles sont assurées obligatoirement au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), si elles doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité et si elles subissent une perte de gain ou de salaire.

Les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. c LACI sont celles qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise.

Dès le 17 septembre 2020, le cercle des ayants droit à l’allocation a ainsi été élargi aux personnes salariées occupant une position assimilable à celle d’un employeur, au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI.

L’art. 2 al. 3 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 a été abrogé avec effet au 17 février 2022.

2.3. Visant les « cas de rigueur », l’art. 2 al. 3bis en relation avec l’art. 2 al. 1bis let. c de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, teneur selon le ch. I de l’ordonnance du 4 novembre 2020, en vigueur depuis le 17 septembre 2020et modifiée avec effet au 17 février 2022, prévoit que les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c LACI, mais qui ne sont pas concernées par l’art. 2 al. 3 précité, ont droit à l’allocation perte de gain si elles sont assurées obligatoirement au sens de la LAVS, si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité, si elles subissent une perte de gain ou de salaire et si elles ont touché pour cette activité au moins CHF 10'000.- à titre de revenu soumis aux cotisations en 2019.

L’art. 2 al. 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, teneur selon le ch. I de l’ordonnance du 31 mars 2021, en vigueur depuis le 1er avril 2021, précise que l’activité est significativement limitée au sens de l’art. 2 al. 3bis lorsque le chiffre d’affaires mensuel baisse d’au moins 30% par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen des années 2015 à 2019.

La même disposition ajoute notamment que si l’activité lucrative a débuté après 2015 et avant 2020, la moyenne doit être calculée sur la période de revenu correspondante.

2.4. L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a émis des lignes directrices relatives à l’application de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 dans la circulaire sur l’allocation pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus (CCPG).

De telles directives de l'OFAS ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l’administration dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge n'en tienne pas compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (voir ATF 145 V 84 consid. 6.1.1 et les références).

Les chiffres 1041.2 ss CCPG énoncent les lignes directrices relatives au droit à l’allocation fondé sur une limitation significative de l’activité lucrative.

Le chiffre 1041.2 CCPG, introduit dans la version 8 du 4 novembre 2020, en vigueur dès le 17 septembre 2020, rappelle d’abord qu’ont droit à l’allocation les personnes indépendantes et les personnes dont la position est assimilable à celle d’un employeur qui doivent limiter significativement leur activité lucrative en raison de mesures cantonales ou fédérales de lutte contre le coronavirus et qui ont réalisé en 2019 un revenu de l’activité lucrative soumis à l’AVS d’au moins CHF 10'000.-, ainsi que leurs conjoints ou partenaires enregistrés travaillant dans l’entreprise.

Le chiffre 1041.3 CCPG, introduit dans la version 14 du 19 mars 2021, en vigueur dès le 1er avril 2021, rappelle quant à lui la règle selon laquelle l’activité lucrative est considérée comme limitée significativement lorsque le chiffre d’affaires est inférieur d’au moins 30% à celui réalisé en moyenne de 2015 à 2019.

Enfin, le chiffre 1041.4 CCPG, introduit dans la version 8 du 4 novembre 2020, en vigueur dès le 17 septembre 2020 ajoute que si l’activité a débuté après janvier 2015, on se base sur le chiffre moyen obtenu depuis le mois de début de l’activité jusqu’au 31 décembre 2019. Il donne à cet égard l’exemple suivant: si l’activité a débuté en juin 2016, le chiffre d’affaires global est à diviser non pas par 60, mais par 43 (nombre de mois entre juin 2016 et décembre 2019).

3.

Discussion sur le droit à l’allocation

3.1. En l’espèce, les recourants demandent l’allocation perte de gain en cas de coronavirus pour le mois d’août 2021 pour lequel ils allèguent avoir subi une limitation significative de leur activité, respectivement celle de la société dont ils sont associés gérants et salariés, en raison de l’épidémie de COVID-19, avec pour conséquence une perte de revenu.

3.2. Il a été vu ci-dessus que l’art. 2 al. 3 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 ouvre le droit à l’allocation aux personnes qui doivent interrompre leur activité indépendante en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19. Cela n’a pas été le cas des recourants pour le mois d’août 2021 ici en cause.

Il s’agit dès lors uniquement d’examiner si les recourants remplissent les conditions posées par l’art. 2 al. 3bis et 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 applicables aux « cas de rigueur », plus spécifiquement si l’activité de leur société a été significativement limitée durant le mois en question et, cas échéant, si cette limitation est due aux mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité.

3.3. S’agissant d’abord du caractère significatif de la limitation alléguée, la Caisse de compensation l’a nié en constatant que, par rapport à la moyenne des chiffres d’affaires réalisés par la société depuis le début de son activité en mars 2018 jusqu’en décembre 2019, soit CHF 28'781.14, le chiffre d’affaires de CHF 27'944.- réalisé en août 2021 n’était inférieur que de 3%, ce qui représente une baisse très inférieure à la limite de 30% posée par la réglementation.

La motivation et la solution retenues sont en tous points conformes à l’art. 2 al. 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, ainsi qu’aux lignes directrices qui vont dans le même sens en précisant que si l’activité a débuté après janvier 2015, la valeur de référence est le chiffre moyen obtenu depuis le mois de début de l’activité jusqu’au 31 décembre 2019.

A l’appui de leur position, les recourants soutiennent qu’il conviendrait de prendre en compte les circonstances particulières de leur cas, à savoir le fait qu’ils ont débuté leur activité en mars 2018. Cela devrait conduire selon eux à faire abstraction des dix premiers mois de celle-ci pour calculer un revenu de référence basé sur la seule année 2019.

La solution proposée par les recourants contreviendrait à l’art. 2 al. 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 qui prend comme référence le chiffre d’affaires mensuel moyen des années 2015 à 2019, sans qu’il soit possible d’exclure certains mois durant lesquels, pour des raisons particulières, le chiffre d’affaires réalisé aurait été particulièrement bas ou particulièrement élevé. Elle ne serait pas non plus conforme aux lignes directrices qui, de façon cohérente avec le schématisme de la règle de l’ordonnance, prévoient spécifiquement que, dans le cas où l’activité a commencé après 2015, avec pour conséquence l’impossibilité de se baser sur cinq années complètes, il convient alors de prendre l’ensemble de la période d’activité, sans exclure par exemple une période de lancement qui serait du reste difficile à estimer.

Il en résulte que les griefs formulés par les recourants à l’égard du mode de calcul de la perte de chiffre d’affaires subie pour le mois d’août 2021 doivent être écartés.

3.4. L’absence de perte de chiffre d’affaires significative au sens de l’art. 2 al. 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 suffit pour constater que le droit à l’allocation perte de gain pour le mois d’août 2021 doit être nié.

Cela étant, il peut encore être relevé que, même s’il est possible que l’activité du laboratoire dentaire exploité par la société ait subi de façon indirecte certains effets de la pandémie de COVID-19, cette limitation ne paraît quoi qu’il en soit pas due aux mesures ordonnées par une autorité, en l’absence de telles mesures concernant directement ou indirectement les laboratoires dentaires pour la période litigieuse.

Il est ainsi douteux que la baisse de chiffre d’affaires alléguée puisse être considérée comme due à des mesures ordonnées par une autorité, au sens de l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, condition nécessaire pour que le droit à l’allocation puisse être reconnu (voir arrêts TC FR 608 2021 26 du 3 août 2021 consid. 3; 608 2021 193 du 31 janvier 2022 consid. 3.3).

Vu le sort du recours déjà scellé, cette question – qui n’a pas été examinée par l’autorité intimée et qui n’a pas non plus été discutée dans la présente procédure – peut rester ouverte.

4.

Sort du recours et frais

4.1. Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté et la décision sur opposition du 16 novembre 2021 confirmée.

4.2. Il n’est pas perçu de frais de justice, la procédure portant sur un litige en matière de prestations (voir art. 61 let. fbis LPGA, en vigueur depuis le 1er janvier 2021).

4.3. Il n’est pas alloué de dépens.

(dispositif en page suivante)

la Cour arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. Il n’est pas perçu de frais de justice.

III. Il n’est pas alloué de dépens.

IV. Notification.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite.

Fribourg, le 3 mai 2022/msu

Le Président :

La Greffière-stagiaire :