POUVOIR JUDICIAIRE
C/28119/2003 ACJC/1375/2008
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile statuant par voie de procédure ordinaire
Audience du vendredi 14 NOVEMBRE 2008
Entre
AX______,
BX______
CX______,
appelants d'un jugement rendu par la 3ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 17 avril 2008, comparant tous trois par Me Charles Poncet, avocat, 14, Cours des Bastions, case postale 401, 1211 Genève 12, en l’étude duquel ils font élection de domicile aux fins des présentes,
et
Y______, intimée, comparant par Me Saverio Lembo, avocat, 12, quai de la Poste, case postale 5056, 1211 Genève 11, en l’étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes.
EN FAIT
A. Par acte déposé au greffe de la Cour le 26 mai 2008, AX______, BX______ et CX______ (ci-après les consorts X______) appellent du jugement rendu par le Tribunal le 17 avril 2008, qu’ils ont reçu le 25 avril suivant, les déboutant, avec suite de dépens, de toutes leurs conclusions tendant au paiement, par Y______, d’une somme de 808'092 fr., contre-valeur de 521'350 US$, au cours de 1,55, avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 2003.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier soumis à la Cour.
a) AX______, son épouse BX______ et leur fille CX______ sont co-titulaires d’un compte no 1______ ouvert auprès de A______, à Genève le 28 septembre 2002. Ils gèrent eux-mêmes leur compte, A______ n'ayant pas de mandat de gestion.
B______ est le gendre de AX______. Il assiste son épouse et ses beaux-parents dans la gestion de leurs fonds et les représente dans leurs relations quotidiennes avec A______. Il dispose, dans le cadre de son activité professionnelle, d'un système qui lui permet de suivre les transactions boursières en temps réel.
Au sein de A______, la relation avec les consorts X______ est suivie par C______, qui reçoit des ordres directement de leur part.
Y______ est une société de droit américain, avec siège à Wilmington (USA). Elle est une société de courtage en bourse qui dispose des autorisations nécessaires pour intervenir sur certains marchés, dont la bourse de Philadelphie, le PHILADELPHIA STOCK EXCHANGE (ci-après : PHLX). S'agissant des ordres devant être traités sur le PHLX, elle doit toutefois passer par un courtier (broker) indépendant, en l'espèce la société D______, à qui elle transmet les ordres, elle-même n'étant pas admise à traiter directement sur le PHLX.
Selon Y______, le PHLX n’est pas une bourse entièrement électronique, de sorte que certains ordres seraient encore traités à la criée autour de la corbeille; le traitement électronique des ordres serait réservé aux limit orders jusqu'à un certain volume. Les consorts X______ affirment, quant à eux, que les ordres seraient transmis électroniquement en quelques millièmes de secondes.
b) Le 11 juin 2003, environ quinze minutes avant l'ouverture des marchés boursiers, soit aux alentours de 9 heures 15, heure de New York, ou 15 heures 15, heure de Genève, B______ a passé à C______ deux ordres, l’un pour l'achat, auprès de la bourse de Philadelphie, de 500 puts SOX strike June 380 et l’autre pour la vente de 150 calls SOX strike June 380. Ces options d'achat ("calls") et de vente ("puts") étaient des options sur un indice boursier, composé du cours des actions dans le domaine des semi-conducteurs, appelé le PHLX Semiconductor Sector (SOX). B______ a déclaré devant le Tribunal qu’il avait déjà effectué des opérations sur cet indice par le passé, qui avaient été profitables, mais que c’était la première fois, le 11 juin 2003, qu’il faisait une opération «à l’ouverture de la bourse».
Selon CX______, qui était présente aux côtés de son mari lorsqu’il a passé les ordres, celui-ci a précisé à C______ que l’ordre devait être exécuté «à l'ouverture de la bourse» car il pensait que l’indice allait chuter. Quant à C______, elle a déclaré que les ordres devaient être «[mis] au marché à l’ouverture de la bourse» pour qu’ils soient ensuite exécutés; B______ n’avait cependant pas précisé qu’il s’agissait d’une affaire particulièrement sensible. Celui-ci a, au contraire, déclaré qu’il avait précisé à C______ qu’il voulait éviter la chute du marché et qu’il l’avait instruite pour que l’opération soit effectuée «on open», soit au prix d’ouverture du marché.
c) A l'issue de cet entretien téléphonique entre B______ et C______, celle-ci a immédiatement téléphoné à E______ pour lui passer les ordres en question, celui-ci étant chargé, au sein de A______, de transmettre tous les ordres de la banque aux différentes places boursières mondiales, respectivement au correspondant représentant celle-ci sur les places boursières concernées lorsqu'elle n'y a pas accès directement.
A 9 heures 18, heure de New York, soit un peu plus de dix minutes avant l'ouverture du marché, E______ a passé l'ordre à Y______, soit pour elle F______. Selon E______, cet ordre devait «être exécuté dès que possible après l’ouverture du marché». Selon la retranscription de la conversation téléphonique, il a indiqué à F______ que les ordres devaient être exécutés «market to close» ou «market to open», selon que la position devait être fermée ou ouverte.
F______ a rappelé E______ peu avant l’ouverture du marché, soit à 9 heures 25, heure de New York, pour lui proposer de passer l’ordre 15 minutes environ après l’ouverture du marché, pour des raisons liées à la quantité à acheter et à vendre. E______ a toutefois refusé et répondu à F______ d’essayer d'exécuter l'ordre «aussitôt que possible», car il n'avait plus le temps d'appeler le gérant, qui, lui, allait appeler le client. Selon la retranscription de la conversation téléphonique, E______ a indiqué qu’il fallait essayer d’exécuter l’ordre à l’ouverture («at the opening»).
d) Peu après l’ouverture de la bourse, C______ a reçu un appel téléphonique de B______, qui surveillait la bourse sur son écran informatique et avait constaté que d’autres ordres du même type que les siens avaient été exécutés. Après s’être renseignée auprès de E______, C______ l’a informé que 150 calls avaient été vendus pour 6 US$ et que 500 puts avaient été achetés pour 17,20 US$. B______ lui a alors répondu qu’il ne s’agissait pas des prix auxquels il s’attendait, que très certainement des transactions avaient été faites avant les siennes.
Selon les consorts X______, les ordres ont été transmis par Y______ à PHLX à 9 heures 42 pour les puts et 9 heures 44 pour les calls.
Y______ prétend, quant à elle, que ces heures correspondent en réalité à l'heure à laquelle la transaction a été conclue par le broker, en l'espèce la société D______, qui place ensuite un floor ticket dans une corbeille pour qu'il soit recueilli par le personnel du PHLX qui annonce la transaction publiquement (heure d'exécution). Elle a, par ailleurs, produit les order tickets concernant la vente et l’achat des options, qui indiquent l’heure de 9 heures 20 et 54 secondes, respectivement, 57 secondes. Les ordres litigieux ne constituant ni des limit orders – comportant une limite de prix auquel l’ordre doit être exécuté –, ni des ordres d'un volume minimal pour pouvoir être traités de manière électronique, ils auraient, selon elle, été exécutés à la criée, ce qui signifie que les courtiers à la corbeille transmettent les ordres par oral et attendent qu'une contrepartie se manifeste. Y______ conteste également que les options SOX aient été ouvertes au négoce à 9 heures 30. En effet, l'heure d'ouverture des marchés d'options sur indices ne correspond pas forcément à l'heure d'ouverture du PHLX lui-même et, le 11 juin 2003, le marché des options SOX n'avait ouvert qu'à 9 heures 36 et 6 secondes.
G______, employé en qualité de responsable en Suisse du commerce des options et des futures auprès de H______, à Opfikon, entendu en qualité de témoin devant le Tribunal, a déclaré que seule une partie de la bourse de Philadelphie était électronique et que les autres ordres passaient par un courtier autorisé à intervenir auprès de la bourse, qui se rendait auprès du responsable de la bourse pour donner l'ordre. Un market order était un ordre d’achat ou de vente qui devait être exécuté au meilleur prix du marché. Lorsque le marché était ouvert, il fallait vérifier si la taille de la transaction pouvait être absorbée par le marché. Un ordre important n’était pas nécessairement plus difficile à exécuter immédiatement, mais sur un marché électronique, il se pouvait que la liquidité du vendeur ou de l’acheteur n’existât pas. Le prix d’un produit concernait un certain volume.
e) Le 12 juin 2003, les consorts X______ ont procédé à la vente des 500 puts au prix de 12 US$, soit, au total, 600'000 US$.
f) Par acte déposé au greffe du Tribunal le 19 décembre 2003, les consorts X______ ont conclu au paiement, par Y______, de la somme de 808'092 fr. 50 représentant la contre-valeur de 521'350 US$, au taux de change de 1,55, avec intérêts à 5%, l'an dès le 1er juillet 2003, soit :
– 61'350 US$ pour la perte relative à l'opération sur les calls, ceux-ci ayant été vendus au cours de 6 US$ alors qu'ils auraient dû l'être à 10,09 US$;
– 460'000 US$ pour la perte relative à l'opération sur les puts, soit 260'000 US$ de perte sur l'achat (les puts ayant été achetés pour 860'000 US$ et vendus pour 600'000 US$) et 200'000 US$ de gain manqué sur la revente, puisque les puts auraient dû être achetés au cours d'ouverture de 12,51 US$ au lieu de 17,20 US$.
Ils soutiennent que Y______ a violé les instructions reçues puisqu'elle n’a pas exécuté l'ordre en temps voulu, soit à l'ouverture de la bourse.
Y______ a conclu au rejet de la demande. Elle conteste qu'il y ait eu une mauvaise exécution de sa part. Les ordres reçus ne contenaient aucune spécification de temps ou de prix et ils ne devaient être exécutés qu'au meilleur prix possible. Elle a allégué avoir transmis les ordres avant l'ouverture du marché et a contesté le préjudice invoqué par les demandeurs tant dans son principe que dans sa quotité. Dans l’hypothèse où le Tribunal ne devrait pas la suivre, elle a conclu, à titre subsidiaire, à la nomination d'un expert qui aurait notamment pour mission d'examiner si les demandeurs ont subi un dommage et, les cas échéant, le montant de ce dernier.
Le 16 janvier 2006, le Tribunal a décerné une commission rogatoire aux fins d'entendre F______, domicilié aux Etats-Unis, mais cette mesure n'a pas été exécutée malgré les relances du Tribunal des 22 janvier et 15 mars 2007. Lors de l’audience de comparution personnelle des mandataires du 17 avril 2007, Y______ a persisté à demander à ce que les commissions rogatoires soient exécutées, alors que les consorts X______ ont sollicité la clôture des enquêtes.
Dans leurs conclusions motivées après enquêtes du 19 octobre 2007 et lors de l’audience de plaidoirie du 22 novembre 2007, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
g) Par jugement du 17 avril 2008, dont est appel, le Tribunal n’a admis l’existence ni d’une faute, ni d’un acte illicite. Il a considéré que les enquêtes avaient établi que B______ avait spécifié, en passant ses ordres à C______, qu'ils devaient être exécutés à l'ouverture de la bourse. Y______ ne pouvait donc pas prétendre que les ordres ne contenaient aucune spécification de temps. Les témoignages recueillis au cours des enquêtes et les pièces versées à la procédure ne permettaient cependant pas d'établir que Y______ aurait violé cette instruction. Le seul fait que les ordres n'aient été exécutés par le PHLX qu'après l'ouverture de la bourse ne suffisait, en effet, pas encore à établir qu’elle n'aurait pas transmis l'ordre en temps utile, mais avait trait au fonctionnement du PHLX, à propos duquel les explications des parties divergeaient. Le niveau requis pour une preuve complète n'avait pas été atteint, de sorte qu'aucune faute ne pouvait être reprochée à Y______, ce qui devait conduire au rejet de la demande. Au surplus, la condition de l’illicéité faisait défaut. Les demandeurs n'invoquaient la violation d'aucune disposition de droit suisse et ils ne prouvaient pas en quoi la règle 1017 PHLX, à considérer qu'il s'agisse d'une règle de droit, serait applicable au cas d'espèce.
C. Devant la Cour, les consorts X______ concluent à l’annulation du jugement du Tribunal et reprennent leurs conclusions de première instance tendant à la condamnation de Y______ à lui verser la somme de 808'092 fr., contre-valeur de 521'350 US$, avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 2003, ou, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal pour nouvelle décision.
Ils soutiennent que Y______ a violé la règle 1017 PHLX, qui est une norme destinée à protéger les investisseurs et que l’intimée a dès lors commis un acte illicite. Ils invoquent également que Y______ a agi de manière contraire à la bonne foi, ce qui constitue également un acte illicite.
Y______ conclut au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement, avec suite de dépens. Elle conteste que les différentes conditions pour que sa responsabilité soit engagée soient réunies et notamment que la règle 1017 PHLX ou l’art. 2 CC puisse être pris en compte pour retenir l’existence d’un acte illicite.
EN DROIT
Les dernières conclusions prises en première instance ayant porté sur une valeur litigieuse supérieure à 8'000 fr. en capital, le Tribunal a statué en premier ressort; la Cour revoit donc la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 22 et 24 LOJ; 291 LPC).
Le Tribunal a admis sa compétence ratione loci et l’application du droit suisse à la présente cause, ce qui n’est pas contesté par les parties.
Les appelants, qui n’ont pas de relation contractuelle avec l’intimée, soutiennent que la responsabilité délictuelle de celle-ci, au sens des art. 41 ss CO, est engagée.
La responsabilité délictuelle instituée par l'art. 41 CO suppose que soient réalisées cumulativement les quatre conditions suivantes: un acte illicite, une faute de l'auteur, un dommage et un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre l'acte fautif et le dommage (THÉVENOZ/WERRO, Commentaire romand, CO I, 2003, n. 7 ad art. 41 CO).
4.1. Dans la conception objective de l'illicéité suivie par le Tribunal fédéral, on distingue l'illicéité de résultat (Erfolgsunrecht), qui suppose l'atteinte à un droit absolu du lésé, de l'illicéité du comportement (Verhaltensunrecht). Lorsqu'il est question d'un préjudice purement économique – à savoir d'un préjudice apparu sans qu'il y ait eu atteinte à l'intégrité d'une personne ou endommagement, destruction ou perte d'une chose –, celui-ci ne peut donner lieu à réparation, en vertu de l'illicéité déduite du comportement, que lorsque l'acte dommageable viole une norme qui a pour finalité de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (ATF 133 III 323 consid. 5.1; 132 III 122 consid. 4.1; 129 IV 322 consid. 2.2.2 et les références citées). De telles normes peuvent résulter de l'ensemble de l'ordre juridique suisse, qu'il s'agisse du droit privé, administratif ou pénal; peu importe qu'elles soient écrites on non écrites, de droit fédéral ou de droit cantonal (ATF 133 III 330 consid. 5.1; 116 Ia 162 consid. 2c p. 169 et les références citées).
Sauf cas tout à fait exceptionnels, le Tribunal fédéral a refusé de considérer l'art. 2 CC comme une norme de protection fondamentale dont la violation est propre à entraîner une responsabilité basée sur l'art. 41 CO. L'art. 2 CC ne fonde en effet pas une obligation indépendante, mais s'applique en rapport avec des droits et obligations déjà existants, sauf dans certains cas mettant en cause des relations de confiance, comme en matière de culpa in contrahendo ou de responsabilité fondée sur la confiance (ATF 124 III 297 consid. 5c; ATF 121 II 350 consid. 6b).
4.2. En l’espèce, les appelants font valoir un dommage purement patrimonial. Un acte illicite ne pourrait donc être admis que pour autant qu’une norme ayant pour but de protéger leurs avoirs ait été violée.
Les appelants ne font pas valoir, à juste titre, de norme spécifique de droit suisse, mais uniquement la règle, générale, de l’art. 2 CC. Toutefois, dans la mesure où les appelants et l’intimée n’avaient pas une relation particulière de confiance, comme exigé par le Tribunal fédéral, n’ayant jamais eu de contact direct, l’art. 2 CC ne peut constituer le fondement de la responsabilité, au sens de l’art. 41 al. 1 CO, de l’intimée.
Au surplus, si la règle 1017 PHLX devait être prise en compte, comme les appelants le soutiennent, il ne pourrait être retenu qu’elle peut fonder l’illicéité du comportement de l’intimée. Cette disposition instaure une priorité dans le traitement des ordres et constitue, à ce titre, une règle de fonctionnement de la bourse, sans qu’il soit possible d’y voir un quelconque but protecteur des investisseurs, tels les appelants. Ceux-ci n’expliquent d’ailleurs pas de quelle manière cette règle de priorité dans le traitement des ordres était de nature à les protéger. Ils n’ont au surplus pas démontré que cette règle a été violée en l’espèce, à savoir que les ordres traités avant leurs market orders étaient des limit orders, alléguant au contraire que B______ avait constaté, le 11 juin 2003, que des ordres du même type que les siens avaient été exécutés avant (appel, p. 7 et p. 15). Enfin, les appelants n’ont pas démontré qu’une violation de l’ordre dans lequel les transactions ont été traitées serait du fait de l’intimée, et non de la bourse elle-même, l’exécution des ordres étant cependant, en définitive, de la responsabilité de celle-ci. La règle 1017 PHLX ne pourrait donc pas fonder une illicéité du comportement de l’intimée.
Au vu de ce qui précède, il ne peut être retenu que l’intimée a violé une norme destinée à protéger les appelants contre un dommage tel que celui qu’ils allèguent avoir subi et un comportement illicite au sens de l’art. 41 CO ne peut donc être imputé à l’intimée.
L’une des conditions de la responsabilité délictuelle faisant défaut, c’est à juste titre que le Tribunal a débouté les appelants de leurs conclusions.
5.1. La faute est un manquement à la diligence due par l’auteur. Elle peut être intentionnelle ou intervenir par négligence. Celle-ci peut se définir comme un manquement aux règles de la diligence que la situation imposait. Les circonstances concrètes de l’espèce doivent être appréciées en fonction de critères généraux et objectifs, qui déterminent la diligence dont une partie aurait pu et dû faire preuve dans de telles circonstances (SCHNYDER, Basler Kommentar, OR I, 4ème éd., 2007, n. 48 ss ad art. 41 CO, SJ 1998 p. 646).
5.2. En l’espèce, il ressort de la première conversation téléphonique entre E______ et F______ que le premier n’a pas dit au second que la transaction devait se faire à l’ouverture, mais uniquement aux conditions du marché («market»). Par la suite, E______ a encore indiqué à F______ qu’il fallait simplement «essayer» d’exécuter l’ordre à l’ouverture («at opening»), sans qu’il ne lui donne une instruction formelle en ce sens. A teneur de ces retranscriptions, l’intimée, soit pour elle F______, n’a ainsi pas été instruit d’exécuter l’ordre à l’ouverture et au prix d’ouverture uniquement. En agissant de manière à ce que les ordres soient exécutés 15 minutes après l’ouverture, l’intimée n’a ainsi pas commis de faute.
Les appelants ont contesté, devant le Tribunal, la valeur, à titre de preuve, de telles retranscriptions téléphoniques. Ils les ont toutefois eux-mêmes utilisées, notamment, devant la Cour, dans leur partie relative à l’«existence d’une faute grave de l’intimée» (p. 15 ss). Si la valeur de telles retranscriptions peut se discuter, les appelants, qui ont la charge de la preuve, n’ont cependant pas apporté d’élément susceptible de les infirmer et de démontrer que l’intimée aurait reçu l’instruction, de la part de la banque, d’exécuter les ordres reçus au prix d’ouverture, la teneur exacte des ordres donnés, à la banque, par B______ n’étant, quant à elle, pas déterminante puisqu’il s’agit uniquement de déterminer si l’intimée à correctement exécuté les ordres qu’elle a reçus. Enfin, les appelants ont allégué que F______, qui aurait pu indiquer quels avaient été les ordres qui lui avaient été donnés, aurait été volontairement soustrait aux questions du Tribunal. Une commission rogatoire avait toutefois été décernée afin qu’il soit entendu. Elle n’a, certes, pas été exécutée, mais alors que, lors de l’audience de comparution personnelle des mandataires du 17 avril 2007, l’intimée persistait à en demander l’exécution, les appelants ont sollicité la clôture des enquêtes, de sorte qu’ils ne peuvent tirer aucun argument de cette absence d’audition de F______.
Les appelants, qui succombent, seront condamnés aux dépens d’appel (art. 176 al. 1 LPC, art. 181 LPC).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par AX______, BX______ et CX______ contre le jugement JTPI/5378/2008 rendu le 17 avril 2008 par le Tribunal de première instance dans la cause C/28119/2003-3.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Condamne AX______, BX______ et CX______, conjointement, aux dépens d'appel comprenant une indemnité de procédure de 15'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de Y______.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Monsieur Christian MURBACH, Monsieur Pierre CURTIN, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Nathalie DESCHAMPS
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.