république et
canton de geneve
POUVOIR JUDICIAIRE
C/21648/2009 ACJC/931/2010
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile statuant par voie de procédure spéciale
Audience du jeudi 12 août 2010
Entre
Madame X______, domiciliée, appelante d'un jugement rendu par la 4ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 27 janvier 2010, comparant par Me Olivier Cramer, avocat, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur X______, domicilié ______, intimé, comparant par Me Vincent Spira, avocat, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
EN FAIT
A. Monsieur X______, né le ______ 1971 à F.______ (Arabie saoudite), ressortissant d'Arabie saoudite, et Madame X______, née le ______ 1972 au Caire (Egypte), ressortissante de Jordanie, se sont mariés le ______ 1992 à F.______.
Les époux, qui s'étaient connus durant leurs études en Suisse, se sont installés dans l'appartement du sixième étage de l'immeuble, dont le père de Monsieur X______ est propriétaire, rue G_____, à H______.
Trois enfants, nés à Meyrin, sont issus de leur union, soit A______ le ______ 1996, B.______ le ______ 1999 et C.______ le ______ 2000.
Les enfants ont été scolarisés dans la section anglophone du Collège D______, à Y______ (H______).
B. Le 1er juillet 2008, les époux ont signé, devant notaire à H______, un "contrat de divorce" par lequel ils ont adopté le régime matrimonial de la séparation de biens (art. 1 à 8), se sont engagés à ne pas s'opposer à une éventuelle demande en divorce formée par l'un ou l'autre des époux (art. 9), sont convenus du montant de 1'000'000 fr. que l'époux verserait à l'épouse à titre de contribution unique, "en règlement de toutes créances et toutes prétentions, présentes ou futures, y compris les prétentions alimentaires" (art. 10). En cas de divorce, l'autorité parentale et la garde sur les enfants revenaient au père, les relations personnelles des enfants avec la mère étant prévues chaque premier et troisième week-end du mois et, durant les vacances scolaires, la première moitié des vacances les années paires et la deuxième moitié les années impaires; Monsieur X______ s'est engagé à consulter la mère des enfants en rapport avec toute question importante concernant leur éducation ou leur santé (art. 11).
Dans une disposition spécifique, Madame X______ a déclaré comprendre la portée et les conséquences du contrat, n'avoir fait l'objet d'aucune pression à sa signature et renoncer à toute prétention ou à tout autre droit à l'égard de X______, "à l'exception de ceux découlant du présent contrat" (art. 12).
Enfin, sous le titre for et droit applicable, les parties ont reconnu la compétence des tribunaux genevois "pout tout litige qui pourrait survenir entre elles" (art. 13).
Le 2 novembre 2009, Madame X______ a invalidé le contrat pour vices de la volonté.
C. A partir du mois de mars 2009, Madame X______ a fait chambre séparée et a emménagé dans l'appartement du deuxième étage de l'immeuble, rue G.______.
Le 20 mai 2009, elle s'est rendue à F______, en compagnie des enfants, en avion privé propriété de son époux. Son passeport et ceux des employés de maison ont été recueillis, durant le voyage, par le professeur d'arabe des enfants. A ce sujet, Monsieur X______ explique que, pour des raisons pratiques, les passeports des membres de la famille et du personnel sont réunis lors des déplacements internationaux pour être conservés ensuite dans son bureau.
Madame X______ accuse son mari de l'avoir rapatriée de force en Arabie saoudite et retenue contre son gré dans ce pays, notamment en lui retirant ses documents d'identité, d'autant qu'une autorisation écrite de l'époux est nécessaire à la délivrance par les autorités saoudiennes d'un permis de voyager, attaché au passeport, pour sortir du pays. Le passeport a été restitué à Madame X______ le 2 novembre 2009, à H______.
Par lettre du 23 août 2009 expédiée à F______, Madame X______ a sollicité de l'Office cantonal de la population le renouvellement de son permis d'établissement (permis C), dont la date d'expiration, selon l'attestation du Consul général de Suisse à F______ du 11 juillet 2009, était intervenue le 27 juillet 2009.
D. Les enfants se sont soumis, le 23 mai 2009, à une évaluation auprès de the E______ International School of F______, en vue de leur inscription dans cette école. Ils sont revenus à Genève le 24 mai 2009, sans leur mère, pour terminer l'année scolaire au Collège D______.
Les enfants sont repartis à F.______ le 26 juin 2009 et ont rejoint leur père à Cannes (France) le 6 juillet 2009. Ils ont séjourné, du 10 juillet au 27 juillet 2009, dans un camp d'été en Ecosse interrompu en raison de la grippe H1N1, puis ont rejoint leur père à Cannes. Ils ont passé ensuite des vacances auprès de lui durant une quinzaine de jours en France avant de retourner à F______ le 18 août 2009.
Le 20 août 2009, Monsieur X______ a fait annuler l'inscription des enfants au Collège D______ pour l'année scolaire 2009-2010. Ces derniers étaient toutefois censés suivre à nouveau l'école à H______, dès la rentrée scolaire 2010.
E. Le 30 août 2009, Monsieur X______ a sollicité de la Cour de F______, qu'elle prononce le divorce des époux dans les conditions du "contrat de divorce" du 1er juillet 2008. Il avait mandaté un avocat saoudien à cette fin le 22 juin 2009 et conféré pouvoir à cet avocat de demander le divorce le 26 août 2009.
Madame X______ a été invitée à comparaître pour une audience fixée au 29 décembre 2009. L'assignation n'a toutefois pas pu être notifiée au domicile saoudien de son père et la cause a été convoquée à nouveau au 6 février 2010, puis reportée, en raison d'une réorganisation juridictionnelle, au 11 mai 2010. Madame X______ n'a été ni présente ni représentée à cette dernière audience, qui a été repoussée au 29 mai 2010.
F. Le 28 septembre 2009, Monsieur X______a inscrit les enfants auprès de the E______ International School of F______. Il a sollicité, le lendemain, du Ministère de l'Education du Royaume d'Arabie saoudite l'autorisation d'inscrire les enfants dans cette école privée, qui a été délivrée le 11 octobre 2009.
Les lettres d'admission des enfants dans l'école sont datées du 13 octobre 2009 et Monsieur X______ a été invité à payer, sans délai, les frais d'inscription de 6'000 Ds par enfant.
Le début des cours, qui devaient commencer le 28 septembre 2009, a été repoussé respectivement aux 10 octobre (école secondaire) et 17 octobre (école primaire) 2009, en raison de l'épidémie de grippe H1N1.
Les enfants, qui étaient revenus à Genève le 20 septembre 2009, devaient repartir en principe pour F______ le 8 octobre 2009.
G. Madame X______ a été de retour à Genève au début du mois d'octobre 2009. Son passeport ne comporte pas de tampon de sortie d'Arabie saoudite.
Le 5 octobre 2009, elle a déposé à Genève une demande de mesures protectrices de l'union conjugale et une plainte pénale pour enlèvement de mineurs.
La plainte pénale a été classée par le Procureur général le 14 octobre 2009. Madame X______ a retiré son recours à la Chambre d'accusation.
Le 8 octobre 2009, elle a réinscrit les enfants au Collège D______.
A réception, le 19 octobre 2009, de la décision de rejet de la requête de mesures préprovisoires urgentes du 12 octobre 2009, les enfants ont quitté H______, toujours en avion privé du père, pour F______, ce jour-là.
Le 20 octobre 2009, Madame X______ a déposé une nouvelle plainte pénale pour enlèvement de mineurs. Considérant que l'issue de la procédure sur mesures protectrices de l'union conjugale constituait un préalable à l'examen de la prévention d'enlèvement de mineurs, le Procureur général a ordonné la suspension de la procédure pénale, le 11 mai 2010.
Le 21 octobre 2009, Monsieur X______ a informé les autorités de son pays d'origine, ainsi qu'il en avait l'obligation au risque d'engager sa responsabilité, que son épouse avait voyagé hors d'Arabie saoudite sans passeport et sans qu'il ait consenti à ce voyage.
Les enfants ont commencé l'école privée à F______ le 24 octobre 2009.
Le 17 novembre 2009, X______ a informé l'Office cantonal de la population que lui-même et les trois enfants "abandonnent leur domicile de Genève pour prendre domicile à .______, Arabie saoudite, où les enfants sont maintenant scolarisés". Il s'est réservé toutefois de solliciter à nouveau les permis d'établissement pour lui et les enfants, dans le délai légal, "au cas où la scolarité ne se passerait pas comme prévu en Arabie saoudite". Le formulaire officiel d'annonce de départ a été signé à la date du 8 décembre 2009.
H. Sur mesures protectrices de l'union conjugale, Madame X______ a sollicité l'autorisation de vivre séparée, la jouissance de l'immeuble rue G______, la garde sur les enfants, assortie d'une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite du père qui devait s'exercer en Suisse, sous la surveillance d'un tiers, après dépôt du passeport en mains du curateur. Elle a demandé une contribution à l'entretien de la famille de 90'000 fr. par mois et une provision ad litem de 50'000 fr., X______ devant payer en plus les frais parascolaires ainsi que tous les frais extraordinaires des enfants.
Les parties ont été entendues en comparution personnelle le 18 novembre 2009.
Madame X______, qui avait entre-temps trouvé un logement, chemin des Clochettes 2 à H______, a renoncé à solliciter l'attribution du domicile conjugal.
Monsieur X______ s'est déclaré d'accord avec le principe de la vie séparée. Il a requis la suspension de la procédure dans l'attente de l'issue de la plainte pénale du 20 octobre 2009 et a soulevé une exception d'incompétence à raison du lieu pour statuer sur le sort des enfant. Il a précisé qu'il n'existait pas de mesures provisoire en droit saoudien, de sorte qu'il n'en sera pas prononcé dans ce pays avant le divorce.
La cause a été remise à plaider sur incidents de suspension de l'instruction et d'incompétence ratione loci.
I. Selon jugement "à titre partiel" du 27 janvier 2010, communiqué pour notification par le greffe le 2 février 2010, le Tribunal de première instance a refusé la suspension de l'instruction de la procédure (dispositif ch. 1) et s'est déclaré incompétent ratione loci pour statuer sur la garde des enfants, les relations personnelles avec le parent non gardien et l'entretien des enfants par ce dernier (ch. 2). Il a compensé les dépens (ch. 3) et a condamné les parties à payer à l'Etat, à raison d'une moitié chacune, l'émolument de décision fixé à 1'000 fr. (ch. 4). La suite de la procédure a été réservée (ch. 5) et les parties déboutées de toutes autres conclusions (ch. 6).
J. Par acte remis à la Poste suisse le vendredi 5 mars 2010, Madame X______ forme appel de ce jugement, qu'elle a reçu le 3 février 2010 et dont elle réclame l'annulation du chiffre 2 du dispositif. Le jugement peut être confirmé dans ses autres dispositions.
Monsieur X______ conclut à la confirmation du jugement attaqué.
K. Le 22 décembre 2009, Madame X______ a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande unilatérale en divorce, assortie d'une requête de mesures préprovisoires urgentes, qui a été refusée par ordonnance du 18 janvier 2010.
EN DROIT
Le juge a statué en premier ressort sur un incident d'incompétence ratione loci (art. 26 LOJ). La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 291 LPC).
La compétence des tribunaux suisses pour ordonner des mesures ne peut pas découler de l'art. 62 al. 1 LDIP, puisqu'aucune procédure de divorce n'était pendante en Suisse à la date du dépôt de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale. En revanche, les tribunaux suisse du domicile de l'un des époux sont compétents pour ordonner des mesures relatives aux effets du mariage (art. 46 LDIP), qui englobent en principe les mesures protectrices de l'union conjugale requises en vertu des art. 172 ss CC. Toutefois dès que l'action en divorce d'un des conjoints est pendante devant un tribunal compétent, des mesures protectrices de l'union conjugale ne peuvent plus être prises pour la période postérieure à la litispendance, seules des mesures provisoires pouvant encore être ordonnées durant la procédure de divorce (ATF 129 III 60 consid. 2). Cette règle, applicable sur le plan interne, vaut aussi en principe, dans les causes à caractère international (TF 5C.243/1990 du 5 mars 1991, consid. 2c, in SJ 1991 p. 463).
La compétence du juge suisse des mesures protectrices de l'union conjugale reste cependant réservée quand a priori, c'est-à-dire lors de l'ouverture de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale déjà, il est évident qu'un jugement de divorce rendu à l'étranger ne pourra pas être reconnu en Suisse (ATF 134 III 326 consid. 3.3 et les références).
L'intimé a sollicité de la Cour de F______, le 30 août 2009, qu'elle prononce le divorce dans les conditions du "contrat de divorce" du 1er juillet 2008. L'assignation à comparaître en Arabie saoudite n'a toutefois pas été notifiée à l'intimée à son domicile en Suisse et n'a pas pu l'être au domicile saoudien de son père, de sorte que le jugement étranger pourrait pour ce motif ne pas être reconnu en Suisse (art. 27 al. 2 LDIP, ordre public suisse procédural). Il pourrait également être contraire à l'ordre public suisse matériel en cas d'homologation du "contrat de divorce" du 1er juillet 2008 (art. 27 al. 1 LDIP; ATF 126 III 327 et 103 Ib 69, refus de reconnaissance d'une répudiation unilatérale de la femme par le mari; 122 III 344, divorce "conventionnel" prononcé à l'étranger). Il est toutefois prématuré, faute d'éléments suffisants, de se prononcer définitivement sur ce point, à ce stade du litige.
Si la reconnaissance en Suisse du jugement étranger n'est pas d'emblée écartée, la compétence des autorités suisses pour ordonner des mesures ne saurait reposer sur l'art. 46 LDIP. Elle ne peut découler que de l'art. 10 LDIP, selon lequel les autorités judiciaires ou administratives suisses peuvent ordonner des mesures provisoires, même si elles ne sont pas compétentes pour connaître du fond. En effet, l'art. 62 al. 1 LDIP n'exclut pas a contrario l'application, à certaines conditions, de l'art. 10 LDIP (TF 5C.243 du 5 mars 1991, consid. 5, in SJ 1991 p. 463, not. 465).
2.2 En 1978, soit avant l'entrée en vigueur le 1er janvier 1989 de la LDIP, le Tribunal fédéral a posé le principe que l'ordre juridique suisse devait assurer une protection sans lacune en matière de divorce (ATF 104 II 246 consid. 3). En 1991, il a énuméré les cas dans lesquels, il se justifiait de prononcer des mesures provisoires sur la base de l'art. 10 LDIP. Tel est le cas (1) quand le droit que doit appliquer le tribunal étranger ne connaît pas une réglementation analogue à celle de l'art. 137 CC; (2) quand les mesures ordonnées par le tribunal étranger ne peuvent pas être exécutées au domicile de la ou des parties en Suisse; (3) quand doivent être ordonnées des mesures pour garantir une exécution future sur des biens sis en Suisse; (4) quand il y a péril en la demeure ou (5) quand on ne saurait espérer que le tribunal étranger prendra une décision dans un délai convenable (TF 5C.243/1990 du 5 mars 1991, consid. 5a et b, in SJ 1991 p. 457, not. pp. 465 s.). La doctrine approuve cette jurisprudence selon lesquelles des mesures provisoires peuvent être ordonnées en vertu de l'art. 10 LDIP lorsqu'une action en divorce est pendante à l'étranger (ATF 134 III 326 consid. 3.5.1).
2.3 Est litigieuse la compétence des autorités suisses pour statuer sur les mesures relatives à la protection des mineurs, réservées par les dispositions sur les effets de la filiation (art. 79 al. 2 LDIP).
L'art. 85 al. 1 LDIP, dans sa teneur modifiée au 1er juillet 2009, relatif aux mesures de protection des enfants, renvoie à la Convention de la Haye du 19 octobre 1996 - à laquelle l'Arabie saoudite n'est pas partie - concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (RS 0.211.231.011). Cette convention remplace dans les Etats contractants (art. 51 de la Convention de 1996) la Convention du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (RS 0.211.231.01). Le principe, tiré de la Convention de 1961 (cf. art. 5 al. 1; ATF 123 III 411 consid. 2a), que la perpetuatio fori ne s'applique pas entre les Etats contractants a été confirmé par la Convention de 1996, dont l'art. 5 prévoit la compétence des autorités de l'Etat de résidence habituelle de l'enfant (al. 1) et, en cas de changement de résidence habituelle dans un autre Etat contractant, le transfert de compétence aux autorités de cet Etat (al. 2). Dans cette mesure, la jurisprudence relative à l'art. 85 LDIP, dans son ancienne teneur, qui prévoit que la compétence de l'autorité saisie peut être conservée dans le sens de la perpetuatio fori lorsque la nouvelle résidence habituelle de l'enfant se trouve dans un Etat non contactant (TF 5A_220/2009 du 30 juin 2009, consid. 4.1.1 et les références), conserve toute sa valeur.
La notion de résidence habituelle, que la convention ne définit pas, doit être interprétée conformément au but et à l'esprit du traité; on peut s'inspirer de l'art. 20 al. 1 let. b LDIP, dont la définition correspond en règle générale au rôle attribué à la résidence habituelle dans le cadre de la convention; la notion de résidence habituelle est basée sur une situation de fait et implique la présence physique dans un lieu donné; la résidence habituelle d'un enfant se détermine ainsi d'après le lieu effectif de sa propre vie. Pour déterminer si une personne s'est créé une résidence habituelle, ce n'est pas la durée de la présence dans un endroit donné qui est décisive, mais la "perspective d'une telle durée" (TF 5A_220/2009, consid. 4.1.2 et les références; TF 5A_607/2008 du 2 mars 2009, consid. 4.4).
D'après l'état de fait qui précède, les enfants ont été scolarisés au Collège D______ à Genève jusqu'à la fin de l'année scolaire 2009, ont passé les vacances d'été 2009 entre H., l'Ecosse, Cannes et F. Ils séjournent à F______ depuis le 20 octobre 2009 et ont recommencé l'école auprès de the E______ International School of F______ le 24 octobre 2009. Leur départ, non définitif, de Genève a été annoncé à l'Office cantonal de la population le 17 novembre 2009.
C'est dire qu'à la date du dépôt de la requête le 5 octobre 2009, les enfants, qui avaient jusque-là suivi leur scolarité à H______, avaient conservé leur résidence habituelle dans cette ville. Les séjours dans leur pays d'origine au début du mois de juillet et à fin août / début septembre 2009 ne permettent pas de considérer, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, que F______ constituait à ce moment le lieu effectif de leur vie. Leur inscription dans l'école privée à F______ est en effet intervenue à la fin du mois de septembre 2009, alors que les enfants se trouvaient précisément à H______, et ils n'ont recommencé l'école à F______ que le 24 octobre 2009. La question de l'éventuel transfert de la résidence habituelle des enfants en Arabie saoudite après le 24 octobre 2009 et après l'annonce de leur départ à l'Office cantonal de la population, qui n'est, quoi qu'il en soit, pas définitif, le 17 novembre 2009 peut rester indécise dans le cas particulier, les tribunaux genevois saisis conservant leur compétence dans le sens de la perpetuatio fori.
Au demeurant, dans le cas particulier, les enfants ont été déplacés de manière illicite (SJ 2001 I 293 consid. 1c/aa p. 295) par le père contre la volonté de la mère, alors que les parents, toujours mariés, étaient détenteurs en commun de l'autorité parentale et que l'intimé n'était pas investi de la garde des enfants laquelle confère la faculté de déterminer leur lieu de résidence (cf. art. 3 let. b et 7 al. 2 de la Convention de 1996). Certes, l'art. 7 de la Convention de 1996 relatif au déplacement ou au non retour illicite de l'enfant n'est pas applicable dans le cas particulier, l'Arabie saoudite n'étant, ainsi qu'on l'a vu, pas partie à ce traité international. Il n'en reste pas moins que ces circonstances s'opposent clairement, en référence à une disposition conventionnelle qui codifie un principe de portée générale, à admettre le transfert de la résidence habituelle des enfants en Arabie saoudite, étant rappelé que l'appelante a déposé plainte pénale du chef d'enlèvement de mineurs le lendemain de leur départ de Suisse.
En définitive, pour ces différents motifs, la résidence habituelle des enfants à Genève à la date du dépôt de la requête, le 5 octobre 2009, fonde la compétence des tribunaux genevois pour statuer sur les mesures de protection des enfants (cf. art. 3 let. a et b de la Convention de 1996).
Le jugement attaqué est donc annulé dans le chiffre 2 de son dispositif et il est statué à nouveau sur ce point.
L'intimé, qui succombe sur incident d'incompétence ratione loci, est condamné, aux dépens d'appel.
Le présent arrêt est susceptible d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral (art. 72 al. 1 LTF), le litige ne constituant pas une affaire pécuniaire (art. 74 al. 1 LTF). S'agissant de mesures provisionnelles, les moyens sont limités à la violation des droits constitutionnels (art. 98 LTF).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par Madame X______ contre le jugement JTPI/1150/2010 rendu le 27 janvier 2010 par le Tribunal de première instance dans la cause C/21648/2009-4.
Au fond :
Annule le chiffre 2 du dispositif de ce jugement.
Et, statuant à nouveau sur ce point :
Constate la compétence des tribunaux à Genève pour statuer sur les mesures de protection des enfants.
Confirme le jugement du 27 janvier 2010 dans ses autres dispositions.
Condamne Monsieur X______ aux dépens d'appel, qui comprennent une indemnité de procédure de 3'000 fr. à titre de participation aux honoraires de l'avocat de Madame X______
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur François CHAIX, président; Monsieur Jean RUFFIEUX et Monsieur Jean-Marc STRUBIN, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.
Le président :
François CHAIX
La greffière :
Nathalie DESCHAMPS
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.