POUVOIR JUDICIAIRE
C/727/2009 ACJC/1572/2011
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 9 decembre 2011
Entre
FONDATION W______(anciennement A______),
FONDATION X______,
FONDATION Y______,
ayant leur siège ______, appelantes d'un jugement rendu par la 3ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 14 mars 2011, comparant toutes trois par Me Benoît Dayer, avocat, en l'étude duquel elles font élection de domicile,
et
Z______ SA, ayant son siège ______, intimée, comparant par Me Christian Girod, avocat, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
B______ ,née G______ et C______ , domiciliés ______, autres intimés, comparant tous deux par Me Vincent Jeanneret, avocat, en l'étude duquel ils font élection de domicile,
EN FAIT
A. a. Par jugement du 14 mars 2011, notifié aux parties le 2 mai 2011, le Tribunal de première instance a débouté la FONDATION W______, la FONDATION X______ et la FONDATION Y______ de toutes leurs conclusions en paiement et les a condamnées aux dépens de leurs demandes respectives. Ces derniers comprennent, pour la FONDATION W______, une indemnité de 20'000 fr. valant participation aux honoraires d’avocat de Z______ SA, C______ et B______ , pris solidairement, et pour la FONDATION X______ et la FONDATION Y______ des indemnités de respectivement 8'000 fr. et 4'000 fr. en faveur de Z______ SA et de C______ , pris solidairement.
b. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 1er juin 2011, la FONDATION W______, la FONDATION X______ et la FONDATION Y______ appellent de ce jugement, concluant, préalablement, à ce qu'il soit ordonné à C______ et Z______ SA, ainsi qu'à B______ pour son activité rétribuée à hauteur de 859'600 fr., de rendre compte, dans tous les dossiers concernant les fondations appelantes, de leur gestion, y compris la totalité de leurs notes de frais, d'honoraires et toutes autres commissions ou droits de garde; elles demandent en outre que soient ordonnés l'apport de la procédure pénale P/8248/2003, la comparution personnelle des parties et l'audition de témoins.
Principalement, elles concluent à l'annulation du jugement attaqué. Cela fait, la FONDATION W______ demande la condamnation solidaire de Z______ SA, C______ et B______ au paiement en capital de 1'273'485 fr. 85, contre-valeur de 3'500'000 FF plus 413'885 fr. 85, avec suite d'intérêts dés le 1er janvier 2001; la FONDATION X______ réclame la condamnation solidaire de Z______ SA et C.______ au paiement en capital de 488'169 fr., contre-valeur de 80'000 $, 440'000 FF plus 298'500 fr., avec suite d'intérêts dès le 1er janvier 2001; la FONDATION Y______ exige la condamnation solidaire de Z______ SA et C______ au paiement en capital de 232'606 fr., contre-valeur de 40'000 FF, 30'000 $ plus 190'000 fr., avec suite d'intérêts dès le 1er janvier 2001. Subsidiairement, les appelantes concluent au renvoi de la cause au Tribunal de première instance pour instruction complète et nouvelle décision. En tout état, elles demandent la condamnation des intimés en tous les frais et dépens de première instance et d'appel.
Dans sa réponse, C______ et B______ concluent à l'irrecevabilité de l'appel, faute de motivation suffisante. Subsidiairement, ils demandent que soient écartés tous les allégués de faits contenus dans le mémoire d'appel, ainsi que les pièces produites devant la Cour; plus subsidiairement encore, ils sollicitent que soient écartés toute une liste de faits non allégués en première instance, ainsi que les pièces nouvellement produites. Au fond, ils demandent la confirmation du jugement entrepris, la condamnation des appelantes en tous les dépens et l'autorisation de produire la note d'honoraires de leur conseil au moment où la Cour gardera la cause à juger.
Dans sa réponse, Z______ SA prend les mêmes conclusions que C______ et B______ .
Par courrier du 29 septembre 2011, la Cour a informé les parties que la cause était mise en délibération.
B. Les éléments suivants résultent du dossier :
a. La FONDATION Y______, la FONDATION X______ et la FONDATION W______- anciennement A______ -, toutes trois de siège et de droit Liechtensteinois, ont été respectivement constituées en 1963, 1979 et 1992, à l'initiative de feu D ______, industriel français. Avant qu'il ne décède en 1990, ce dernier les a dotées d’un important patrimoine, ce, pour des motifs fiscaux et pour, après son décès, assurer l’entretien de son épouse E. ______ née en 1920 et leur fille F______née en 1955, dont il craignait le caractère dépensier.
b. Selon leurs règlements respectifs, la FONDATION W______ avait pour première bénéficiaire, au décès de feu D______, sa veuve E______, laquelle avait droit à la totalité de la fortune et des revenus nets de la fondation. Au décès de E______, sa fille, F______, devenait bénéficiaire de la fondation à concurrence de 60% des avoirs restants. F______ a en outre disposé, dès le 11 mai 2000, d’un droit de regard réglementaire sur tout ce qui concernait la FONDATION W_____. E______ et F______ étaient, au surplus, toutes deux bénéficiaires à parts égales de la FONDATION Y_____ et de la FONDATION X_____.
c. E______ est décédée le ______ 2006 à Genève où elle était domiciliée de son vivant.
d. Feu E______ et F______ entretenaient depuis la fin des années 1990 des relations de grande confiance et amitié avec les familles G______ et CB______, notamment avec B_____ , née G______, et son époux C______ , relations devenues encore plus étroites lorsque feu E. et F. ont quitté la France pour s’établir, dans le courant du troisième trimestre 1999, à Genève où les familles G et CB les ont dans un premier temps accueillies, hébergées et prises en charge.
e. Le 31 mai 1999, feu E______ et F______ ont décidé de destituer les membres des conseils de la FONDATION Y______, de la FONDATION X______ et de la FONDATION W______ et de nommer à leur place C______ , Me H______ et un avocat liechtensteinois aux conseils des fondations.
Entendu par le juge d'instruction du Pouvoir judiciaire du Canton de Genève, dans le cadre d'une plainte pénale dirigée ultérieurement par feu E______ contre notamment C______, Me H______ a indiqué que E______ et F______ lui avaient été adressées par un confrère parisien. Elles souhaitaient qu'il s'occupe de deux fondations dont elles étaient bénéficiaires; elles considéraient les conseils de fondation de l'époque trop restrictifs dans l'application des règlements statutaires limitant les distributions en leur faveur; de surcroît, elles ne s'entendaient pas avec les membres liechtensteinois qui y siégeaient.
C______ , sur demande de feu E______ et F______, a ainsi été inscrit comme l’un des trois membres, en sus de Me H______ et de l'avocat liechtensteinois, des conseils de fondation de la FONDATION Y______ et de la FONDATION X______ le 6 août 1999, puis de la FONDATION W______ le 23 mars 2000; en qualité d'organe représentant lesdites fondations, il disposait, comme les autres membres des conseils, d'un pouvoir de signature sur leurs comptes bancaires.
f. Dans un courrier antérieur, daté du 26 mai 1999, feu E______ et F______ indiquaient à Me H ______ qu'un mandat de gestion devait être confié, en sus de ses fonctions de membre des conseils, à C______ ou à sa société Z______ SA
Par contrats des 26 août 1999 contresignés par feu E______ et F______, la FONDATION Y______ et la FONDATION X______, et, par contrat du 27 avril 2000 contresigné par feu E______, la FONDATION W______, ont chacune confié à Z______ SA, société financière et fiduciaire dont C______ est le président, l'un des administrateurs et l'actionnaire unique, un mandat de gestion de fortune sur leurs comptes bancaires; ces mandats, soumis au droit suisse, n'autorisaient pas Z______ SA à effectuer des retraits sur les fonds confiés.
g. Par lettre manuscrite du 15 décembre 1999, feu E______ demandait au conseil de la FONDATION A______, devenue ultérieurement W______, "de verser sous forme de capital la somme de francs français de trois millions cinq cent mille à Madame B______ ". Feu E______avait décidé de lui donner cette somme en remerciement de l’aide que lui avaient apportée les familles CB______ et G______ en 1999. Selon la FONDATION W______, C______ avait insisté auprès de feu E______ pour obtenir ces largesses, ce qui est contesté.
Dans cette même lettre, feu E______sollicitait en sus le changement du nom de la fondation en W______.
Par courrier du 21 février 2000, C______ indiquait à Me H______ les coordonnées du compte bancaire de son épouse pour effectuer le virement en 3'500'000 FF. Il le priait en outre de demander au membre liechtensteinois du conseil de la FONDATION W______d'instruire la banque de vendre 1'000'000 fr. de certaines obligations pour permettre le transfert des 3'500'000 FF.
Le 1er mars 2000, la FONDATION W______, soit pour elle son conseil de fondation de l'époque - dont C______ ne faisait pas encore partie -, a versé 3'500'000 FF, soit l'équivalant de 859'600 fr., de son compte bancaire libellé en francs suisses en faveur de B______ sur un compte UBS ouvert en son nom.
h. Entre avril et fin décembre 2000, des montants totalisant 790'000 fr. ont successivement été prélevés d'un des comptes bancaires de la FONDATION W______ au Liechtenstein pour être transférés sur un compte de Z______ SA auprès de la banque I ______ à Genève, sous une rubrique intitulée "E ______".
Sur le sujet, C______ et Z______ SA ont expliqué que les avoirs de la FONDATION W______ étaient placés sur un compte auprès d'une banque ayant son siège au Liechtenstein; afin de pouvoir satisfaire aux demandes de feu E , première et unique bénéficiaire de la fondation, et de faciliter son accès à Genève aux avoirs de cette dernière, il avait été convenu de verser au fur et à mesure de ses besoins, des montants appartenant à la FONDATION W sur un compte détenu par Z______ SA en fiducie. Les distributions pouvaient ainsi être effectuées directement depuis la rubrique "E______", Z______ SA se limitant à exécuter les instructions de la fondation.
Au 31 décembre 2000, le compte rubrique "E______" présentait un solde de 22'469 fr. 65. Il ressort des pièces versées à la procédure que ce compte était utilisé par feu E______comme un compte courant, approvisionné au fur et à mesure de ses besoins.
La FONDATION W______ conteste des transferts ou prélèvements en espèces effectués depuis le compte rubrique "E ______", entre avril 2000 et fin décembre 2000, pour une somme totale de 413'885 fr. 85.
i. Entre fin octobre 1999 et début mai 2000, les comptes bancaires de la FONDATION X______ ont été débités, par transferts ou prélèvements en espèces, notamment, des sommes totales de 440'000 FF, 80'000 $ et 298'500 fr.
Entre octobre 1999 et avril 2000, les comptes bancaires de la FONDATION Y______ ont été débités, par transferts ou prélèvements en espèces, notamment, des sommes totales de 40'000 FF, 30'000 $ et 190'000 fr.
j. De manière globale, ensuite des transferts ou prélèvements en espèces effectués sur leurs comptes bancaires respectifs, le patrimoine de la FONDATION W______ est passé de 4'761'034 fr. en janvier 2000 à 2'951'118 fr. en décembre 2000 (- 1'809'916 fr.), celui de la FONDATION X______ de 3'718'491 fr. en juillet 1999 à 2'896'700 fr. en décembre 2000 (- 821'791 fr.) et celui de la FONDATION Y______, de 2'676'702 fr. en août 1999 à 2'290'052 fr. en décembre 2000 (- 386'650 fr.).
k. La FONDATION W______, la FONDATION X______ et la FONDATION Y______ soutiennent, pour la première fois en appel, que ces montants ont été transférés sans aucune autorisation de débit émanant du conseil de fondation. Selon elles, feu E n'avait pas reçu les sommes retirées; ni Z SA, ni C______ n'avaient rendu compte de l'affectation de ces montants.
Sur ce point, il résulte du dossier que les comptes de la FONDATION W______, de la FONDATION X______ et de la FONDATION Y______, de même que le compte de Z______ SA sous rubrique "E " auprès de la banque I, ont été vérifiés tous les trois mois par feu E______ et F______, lesquelles signaient chaque fois à cette fin un décompte précis des retraits et transferts effectués et de leur affectation, un rapport de visite confirmant toutes les transactions effectuées et les ordres donnés, et une décharge à l’intention des conseils des fondations et de Z______ SA pour leur activité déployée.
Les débits successifs, y compris ceux effectués en faveur du compte rubrique "E______" et les retraits subséquents opérés sur ce compte, ont ainsi systématiquement été avalisés et quittancés par feu E______ et F______, à l’entière décharge du conseil de fondation et de Z______ SA Feu E______ et F______ confirmaient, dans leurs lettres de décharges adressées aux conseils de fondation, avoir donné conjointement instruction de leur remettre ces sommes ou d'effectuer directement des paiements.
Devant le juge d'instruction, Me H______ a déclaré avoir pu constater que Z_____ SA transmettait avec une rigueur remarquable et avec une totale précision le compte-rendu de sa gestion et de toutes les opérations financières effectuées. Chaque mouvement était documenté et ratifié par feu E______ et F______. Du point de vue formel et comptable, le travail de Z______ SA était parfait.
Dans leur acte d'appel, les fondations soulignent leur indépendance juridique par rapport à leurs bénéficiaires pour en déduire que les quittances établies par feu E______ ne peuvent se substituer à la décision du conseil de fondation. En tout état, l'authenticité des quittances était, à leur avis, pour le moins douteuse, dans la mesure où feu E______ était à l'étranger lors de certains retraits en liquide qu'elle aurait acceptés selon le libellé et la date inscrite sur ces documents. Les fondations reconnaissent toutefois que ces documents ont été signés de la main de feu E______ et ne donnent pas davantage d'explications pour remettre en cause leur validité.
l. Courant 2002, feu E______, confrontée à des problèmes de santé, a été placée dans un établissement médico-social et, vers la même époque, F______ s'est brouillée avec la sœur de B_____ , J______, notamment au sujet de l'exploitation d'une boutique à Genève dans laquelle elles s'étaient associées, et, pour d'autres motifs, avec B______ ; les relations de F______ et, à sa suite, feu E______, avec les membres des familles CB______ et G______ sont ainsi progressivement devenues conflictuelles.
m. Le 21 novembre 2003, C______ a démissionné de sa fonction de membre des conseils de fondation de la FONDATION W______, la FONDATION X______ et la FONDATION Y______; parallèlement, celles-ci ont résilié les mandats de gestion de fortune confiés à Z______ SA; le 28 novembre 2003, Me H______ a remis à feu E ______ et F______ la totalité des dossiers concernant les trois fondations, en particulier les rapports de visite, décharges et décomptes trimestriellement signés par les deux intéressées.
n. Auparavant, le 21 mai 2003, feu E______, sur les instances de F______, a formé une plainte pénale contre, notamment, C______ , B______ et différents membres de la famille G______, en les accusant de plusieurs infractions contre le patrimoine pour l'avoir en substance spoliée de quelque 4'000'000 fr. entre 1999 et 2000; le 19 mai 2005, F et, le 10 juin 2005, la FONDATION W, la FONDATION X______ et la FONDATION Y______, ont appuyé ladite plainte ou en ont à leur tour formé une contre les mêmes personnes à raison des mêmes motifs.
Ces plaintes pénales, instruites pendant près de trois ans, ont donné lieu à de multiples auditions, plusieurs perquisitions, notamment au sein de Z______ SA et auprès de C______ et B______ , et à la saisie de nombreux documents bancaires et comptables. A l’issue de quoi, le Juge d’instruction saisi a rendu le 22 juin 2006 - quelques jours après le décès de feu E______, survenu le 16 juin 2006 - une ordonnance de soit communiqué et de refus d’inculpation des différentes personnes mises en cause, de laquelle ressortent les éléments suivants :
Les mouvements financiers ayant conduit à une importante diminution des éléments de fortune de la famille DEF______, qu'ils aient été détenus personnellement ou au travers des fondations W______, X______ ou Y______, étaient tous documentés et avaient été soit ordonnés soit ratifiés par feu E______ ou par sa fille F______.
S'il était vrai que des dépenses avaient été faites de manière inconsidérée par feu E______ et sa fille, avec la collaboration de la famille G______, ou de C______ et B______ , il n'avait pas pu être établi que ces dépenses avaient pu profiter aux personnes mises en cause alors qu'il apparaissait que feu E______se montrait particulièrement dépensière, sa liberté financière retrouvée, après le décès de son mari, et en particulier lorsque ses soucis à l'égard du fisc français avaient disparu après qu'elle eût quitté la région parisienne où elle était domiciliée.
S'agissant de la donation de 3'500'000 FF faite à l'égard de B______ , aux fins d'être partagée avec d'autres membres de la famille G______, il ressortait des mesures d'instruction que si cette donation paraissait critiquable sur un plan moral, d'autant que C______ , par sa société, avait un mandat de gestion qui rendait peu compatible l'acceptation par sa femme d'une somme d'argent, rien ne permettait de considérer que feu E______ n'eût pas librement voulu cette prodigalité.
Par ordonnance du 10 juillet 2006, le Procureur général a classé la procédure pénale. La Chambre d'accusation, par ordonnance du 1er décembre 2006, puis le Tribunal fédéral, par arrêt du 22 février 2007, ont déclaré irrecevables, subsidiairement mal fondés, les recours formés contre cette décision par F______, la FONDATION W______, la FONDATION X______ et la FONDATION Y______.
o. Le 19 janvier 2009, la FONDATION W______, la FONDATION X______ et la FONDATION Y______, ainsi que trois des cinq héritiers de feu E______, dont F______, ont déposé une demande en paiement contre Z______ SA, C______ et B______, ainsi que contre deux autres tiers également assignés. Leurs conclusions préalables et principales sont les mêmes que celles prises en appel, à l'exception de la demande en comparution personnelle formée uniquement devant la Cour et des conclusions en paiement de divers autres montants prises contre tous les défendeurs par les héritiers de feu E ______, dont F ______. Les demandeurs ont sollicité en sus un deuxième échange d'écritures auquel ils ont toutefois renoncé par la suite. Si la demande ne comporte pas de conclusions formelles sur l'ouverture d'enquêtes, l'audition de témoins est proposée comme offre de preuve après divers allégués.
p. Par jugement sur parties prononcé le 16 juin 2009 et entré en force, le Tribunal a notamment débouté pour défaut de légitimation active les trois héritiers de feu E______, dont F______, de toutes leurs conclusions et mis hors de cause les deux tiers assignés par ceux-ci pour lesquels le litige était devenu sans objet. La cause ne porte donc plus que sur les demandes en paiement respectivement formées par la FONDATION W______, la FONDATION X______ et la FONDATION Y______ contre Z______ SA, C______ et B______ , lesquels ont conclu à leur rejet.
q. A l'appui de leurs prétentions en paiement respectives, la FONDATION W______, la FONDATION X______ et la FONDATION Y______ ont allégué, devant le Tribunal, que Z______ SA et C______ , ainsi que B______ à l'égard de la FONDATION W______, en violation de leurs devoirs de mandataires et, s'agissant de C______ , de ses devoirs de membre de leurs conseils de fondation, les avaient conjointement spoliées de partie de leurs patrimoines respectifs entre 1999 et 2000, en procédant à des débits indus sur leurs comptes bancaires, affectés non pas au profit des bénéficiaires des fondations, soit feu E______ et F______, mais en faveur des familles CB______ et G______, ce dont chacune des fondations demandait l'indemnisation.
r. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a retenu que les débits successifs des comptes des fondations, y compris le montant de 3'500'000 FF, avaient tous été ordonnés aux banques concernées par le conseil de fondation des intéressées, soit leur organe les représentant, dont chaque membre disposait de la signature individuelle sur leurs comptes. Dans ces conditions, Z______ SA ne pouvait être tenue d'indemniser les fondations de montants qu'elles avaient elles-mêmes décidé de prélever de leurs comptes bancaires respectifs. Il en allait de même pour C______ , en tant que membre des conseils de fondation, dans la mesure où les débits avaient été ordonnés non seulement par les fondations, elles-mêmes, par la voix de leur organe statutaire les représentant, mais encore en conformité des instructions ou avec l'aval de leurs bénéficiaires feu E______ et F______. Par ailleurs, le compte rubrique "E " avait été ouvert par Z SA à titre fiduciaire pour feu E______ pour servir de compte courant à cette bénéficiaire de la fondation. Les retraits effectués depuis ce compte ne concernaient ainsi pas la FONDATION W______. Enfin, la FONDATION W______ n'avait invoqué aucune disposition de droit liechtensteinois qui lui permettait de révoquer la libéralité reçue par B______ ; au surplus, les relations juridiques de donateur à donataire entretenues par feu E______ et B______ étaient une res inter alios acta ne concernant pas la fondation.
s. Dans leur appel, les fondations ne remettent plus en cause le travail effectué par C______ en tant que membre du conseil de fondation. Elles soutiennent en revanche que C______ était lié aux fondations par un contrat de gestion de fortune, à côté de celui l'instituant comme membre du conseil. C______ et Z______ SA avaient violé la clause de ce contrat leur interdisant d'effectuer des retraits depuis les comptes des fondations. Ils avaient également failli à leur devoir de diligence et de fidélité en n'informant pas les fondations du caractère inapproprié des versements opérés, lesquels ne profitaient pas à leurs bénéficiaires.
Par ailleurs, les fondations contestent avoir décidé les prélèvements litigieux de leurs comptes bancaires et, de manière quelque peu contradictoire, soutiennent qu'en tout état leur consentement était vicié de par l'implication de C______, seul actionnaire de Z______ SA et à la fois membre du conseil et mandataire des fondations. Elles ne développent toutefois pas davantage cet argument, rappelant plus loin, dans leurs écritures, que la responsabilité de C______ devait être examinée sous l'angle des art. 394 ss CO et non pas selon le droit applicable aux rapports entre la fondation et ses membres du conseil - en l'espèce, le droit liechtensteinois.
Pour la première fois en appel, les fondations soutiennent que feu E______ était domiciliée en France lors de la donation, de sorte que les conditions de validité de cette dernière sont soumises au droit français. Faute d'acte authentique, la donation était nulle. Ce même raisonnement devait s'appliquer aux autres postes du dommage, "B______ d[evant] répétition des donations effectuées en violation des dispositions légales au débit du comptes des FONDATIONS Y______ et X______."
Enfin, les parties s'entendent pour dire que les sommes transférées sur le compte bancaire de Z______ SA, rubrique "E______", étaient détenues par Z______ SA pour le compte de la FONDATION W______(cf. notamment appel, p. 29, no 127). De manière contradictoire, cette dernière conteste toutefois l'existence d'un rapport fiduciaire (appel, pp. 56 et s).
t. L'argumentation juridique développée par les parties devant la Cour sera reprise ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1er janvier 2011 (RS 272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. S'agissant en l'espèce d'un appel dirigé contre un jugement notifié aux parties après le 1er janvier 2011, la présente procédure de recours est régie par le nouveau droit de procédure.
Le jugement attaqué constitue une décision finale de première instance à l'encontre de laquelle est ouverte la voie de l'appel (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Celui-ci a été interjeté dans le délai de trente jours et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131,311 al. 1 CPC), étant toutefois précisé que les griefs formés à l'encontre du jugement sont parfois confus et imprécis. L'appel est à la limite de la recevabilité, en raison d'une motivation parfois difficile à saisir.
Seuls seront pris en considération les faits et arguments exposés dans l'appel avec une précision suffisante; sur ce point, le simple renvoi aux faits contenus dans les écritures ou des pièces de première instance n'est pas conforme à l'exigence de motivation de l'art. 311 al. 1 CPC (cf. JEANDIN, Code de procédure civile commenté, n. 3 ad art. 311 CPC).
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Pour le surplus, dans la mesure des conclusions prises en appel (art. 315 al. 1 CPC), la Cour applique la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).
3.1 Aux termes de l'art. 84 CO, le paiement d'une dette qui a pour objet une somme d'argent se fait en moyens de paiement ayant cours légal dans la monnaie due (al. 1). Si la dette est exprimée dans une monnaie qui n'est pas celle du pays du lieu de paiement, elle peut être acquittée en monnaie du pays au cours du jour de l'échéance, sauf stipulation contraire (al. 2).
La monnaie due est généralement déterminée par le contrat en cause, soit expressément, soit tacitement (LOERTSCHER, Commentaire romand du CO, 2003, n. 11 ad art. 84).
En vertu de l'art. 84 CO, la partie qui fait valoir en Suisse une prétention due en monnaie étrangère a l'obligation de prendre des conclusions en paiement dans cette monnaie. Si elle requiert à tort une condamnation en francs suisses, sa demande doit être rejetée, ne serait-ce que parce que le débiteur ne peut être condamné à une autre prestation que celle qu'il doit. Lorsque la dette a été contractée en monnaie étrangère, le créancier peut uniquement faire valoir sa prétention dans cette monnaie et le juge admettre la créance dans cette monnaie également (ATF 134 III 151 consid. 2.2, 2.3 et 2.5, paru in SJ 2008 I 271; TF n.p. 4A_206/2010 du 15 décembre 2010, consid. 4.1, paru in SJ 2011 I 155). Le juge ne peut s'écarter des conclusions formulées dans la demande et leur substituer une condamnation en monnaie étrangère, le choix de la monnaie de paiement de l'art. 84 al. 2 CO étant offert au seul débiteur (TF n.p. 4A_206/2010 précité, consid. 4.2).
3.2 En l'espèce, les appelantes soutiennent que C______ et Z______ SA ont failli à leurs devoirs de mandataires. C______ ayant son domicile à Genève, les prétentions en paiement dirigées à son encontre sont donc soumises au droit suisse (art. 117 al. 2 let. c LDIP). Il en va de même de celles formées contre la société intimée, conformément à l'élection de droit contenue dans les contrats de gestion de fortune des 26 mai 1999 et 27 avril 2000 (art. 116 LDIP). Selon la FONDATION W______, C______ et Z______ SA lui ont causé un préjudice en la laissant verser le montant de 3'500'000 FF à un tiers, non bénéficiaire de la fondation. Dans la mesure où cette somme a été débitée d'un compte bancaire libellé en francs suisses, on peut admettre que la monnaie du contrat lié à la gestion de ce compte était le franc suisse. Les conclusions en paiement de la FONDATION W______ envers C______ et Z______ SA sont donc recevables.
Les FONDATIONS X______ et Y______ soutiennent que leurs mandataires ont effectué des retraits non autorisés de leurs comptes bancaires. La monnaie dans laquelle les comptes bancaires débités étaient libellés n'est pas connue. On peut toutefois douter de la recevabilité des conclusions relatives aux montants articulés en dollars américains et francs français. Il en va de même du remboursement des 3'500'000 FF réclamés par la FONDATION W______ à B______ , étant précisé que le versement du 1er mars 2000, ainsi que l'enrichissement illégitime tiré de la prétendue nullité de cette libéralité, sont soumis au droit liechtensteinois du siège de la fondation (art. 117 al. 3 lit. a et art. 128 al. 1 LDIP).
La question de la recevabilité de ces conclusions peut toutefois rester ouverte, dans la mesure où ces prétentions sont en tout état de cause mal fondées, comme il sera exposé ci-dessous.
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu'aux conditions suivantes : ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).
4.2 En l'espèce, il ressort de la procédure que Me H______ a remis à feu E______ et F______ la totalité des dossiers concernant les trois fondations, en particulier les rapports de visite, décharges et décomptes trimestriellement signés par les deux intéressées. Me H______ a au surplus confirmé devant le juge d'instruction que Z______ SA transmettait aux conseils de fondation avec une rigueur remarquable et avec une totale précision le compte-rendu de sa gestion et de toutes les opérations financières effectuées; chaque mouvement était documenté et ratifié par E______ et F______. Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que les intimés ont déjà procédé à une reddition de compte satisfaisante eu égard à leurs obligations respectives, lesquelles seront définies ci-dessous.
L'apport de la procédure pénale n'est pas justifié, dès lors que les parties ont eu l'occasion de produire les procès-verbaux et autres documents y relatifs qu'elles ont jugés pertinents. Les appelantes n'expliquent au demeurant pas ce qu'elles pourraient tirer de l'apport de cette procédure, laquelle a été classée avant l'ouverture de la présente cause.
La comparution personnelle des parties ne paraît pas nécessaire. Ces dernières ont en effet eu l'occasion de s'exprimer longuement dans le cadre de leurs mémoires respectifs, les fondations ayant d'ailleurs renoncé devant le Tribunal à un deuxième échange d'écritures. Leurs déclarations ne sont ainsi pas susceptibles d'avoir une influence sur l'appréciation des preuves. Les appelantes n'expliquent au surplus pas sur quels éléments complémentaires pertinents elles souhaiteraient se prononcer ou entendre leurs parties adverses.
Enfin, les témoignages proposés comme offres de preuve dans les écritures d'appel se réfèrent à des faits soit déjà établis (allégués nos 10 et 35), soit non pertinents pour la solution du litige (allégués nos 22, 23, 26, 31, 34, 44 et 131). L'ouverture d'enquêtes n'est par conséquent pas justifiée. Plus particulièrement, les appelantes offrent de prouver certains faits tendant vraisemblablement à démontrer que feu E______ a été instrumentalisée par les époux CB______; elles ne tirent toutefois aucun argument de ces éléments, de sorte qu'il n'en sera pas tenu compte.
Les appelantes demandent pour le surplus l'audition de témoins en vue d'établir des faits mentionnés pour la première fois en appel, soit la domiciliation de feu E______ en France lors de la donation des 3'500'000 FF (allégué no 30) et le fait qu'elle avait été victime d'une erreur sur le montant de la libéralité pensant que cette dernière s'articulait en anciens francs français (allégué no 99). Ces éléments constituent des faits nouveaux non recevables en appel. Il y a donc lieu d'écarter les offres de preuve y relatives.
La cause est en état d'être jugée. Les conclusions préalables des appelantes sont par conséquent rejetées.
5.1 Selon l'art. 394 CO, le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (al. 1). Les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d'autres contrats (al. 2). Une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une (al. 3).
5.2 En l'espèce, il est vrai que feu E______ et F ______ ont demandé, par courrier du 26 mai 1999, aux conseils des fondations de confier un mandat de gestion de fortune à C______ ou à sa société. Force est toutefois de constater que ces contrats de mandat ont finalement été conclus avec Z______ SA le 26 août 1999, respectivement le 27 avril 2000, ce qui tend à démontrer que C______ ne souhaitait pas s'engager personnellement avec les appelantes. Il n'est au surplus ni établi, ni même allégué, que ce dernier aurait reçu une rémunération spécifique pour cette prétendue activité de mandataire.
Le fait que C______ ait indiqué, dans un courrier du 21 février 2000 adressé à Me H______, le type d'obligations à vendre pour permettre le transfert des 3'500'000 FF en faveur de son épouse, ne suffit pas pour retenir que les fondations étaient liées à lui par un contrat de gestion sur leurs avoirs. En effet, il s'agit d'un ordre ponctuel et aucun autre élément au dossier ne vient confirmer l'existence d'un contrat de gestion de fortune conclu personnellement avec C______ .
5.3 Par conséquent, au moment du transfert des 3'500'000 FF, C______ n'était pas lié à la FONDATION W______ par un contrat de mandat allant au-delà du conseil contenu dans le courrier précité. Au demeurant, la bénéficiaire de la fondation avait décidé de ce versement en faveur de B______ déjà en décembre 1999 (cf. courrier de feu E______ du 15 décembre 1999 adressé au conseil de la fondation); il n'a au surplus pas été établi que C______ ait exercé une influence sur la volonté de feu E______. Le versement litigieux a été ordonné le 1er mars 2000 par le conseil de fondation, dont C______ n'était à l'époque pas encore membre. Z______ SA, société administrée par C______, n'a au surplus été mandatée que le 27 avril 2000 pour gérer les avoirs de la fondation en question. Dans ces circonstances, C______ ne saurait être tenu d’indemniser la FONDATION W______ de la somme de 3'500'000 FF que cette dernière, sur instructions de sa bénéficiaire, a elle-même décidé de prélever de son compte bancaire pour la transférer en faveur d’un tiers.
5.4 Pour les autres retraits litigieux, effectués après qu'un mandat de gestion de fortune a été confié à Z______ SA, les appelantes soutiennent que leur intention était de conférer ce mandat à C______ personnellement, sa société n'étant qu'un instrument de travail. C______ étant l'actionnaire unique de Z______ SA, il y avait lieu de considérer, selon elles, qu'il était leur mandataire au même titre que Z______ SA
Ce faisant, les appelantes invoquent le principe du Durchgriff, selon lequel les personnes morales jouissent en principe de l'indépendance juridique, à moins que le fait d'invoquer cette indépendance ne constitue un abus de droit ou a pour effet une atteinte manifeste à des intérêts légitimes (TF n.p. 4A_384/2008 du 9 décembre 2008; ATF 132 III 489 consid. 3.2; 121 III 319 consid. 5a/aa). L'indépendance juridique d'une société anonyme à actionnaire unique est la règle et ce n'est qu'exceptionnellement, soit en cas d'abus de droit, qu'il pourra en être fait abstraction (ATF 4A_384/2008 du 9 décembre 2008 consid. 4.1; ATF 121 III 319 consid. 5 a, aa; 113 II 31 consid. 2c).
Les appelantes n'expliquent toutefois pas en quoi le fait d'invoquer l'indépendance juridique de Z______ SA serait constitutif d'un abus de droit ou aurait pour effet une atteinte manifeste à des intérêts légitimes. L'on ne discerne au demeurant pas d'éléments permettant de conclure à l'existence d'un tel abus ou atteinte. Les conditions pour appliquer la théorie du Durchgriff ne sont donc en l'espèce pas réunies.
5.5 Contrairement à ce que soutiennent les appelantes, les relations qu'elles ont entretenues avec C______ se limitent à celles découlant de sa qualité de membre de leurs conseils de fondation respectifs. Elles sont donc soumises au droit liechtensteinois régissant les fondations appelantes, applicable aux actions en responsabilité pour violation des prescriptions du droit des sociétés (art. 154 al. 1 et 155 lit. f et g LDIP).
Tant en première instance qu'en appel, les fondations ne formulent toutefois aucun reproche concret et spécifique concernant l'activité déployée en tant que membre des conseils de fondation et n'imputent à C______ aucune violation de leurs dispositions statutaires ou réglementaires, pas plus qu'une infraction à une disposition légale du droit liechtensteinois des fondations, susceptible d'engager sa responsabilité.
Il résulte au demeurant de la procédure qu'en tant que membre des conseils de fondation, C______ disposait d'un pouvoir de signature sur les comptes bancaires des appelantes et était donc à priori autorisé à effectuer les retraits litigieux. Les appelantes allèguent cependant, pour la première fois en appel, que ces débits n'étaient pas autorisés par les conseils de fondation. Si la recevabilité de cet allégué paraît douteuse, dans la mesure où il aurait pu et dû figurer dans la demande soumise au Tribunal (art. 317 al. 1 CPC), rien ne permet de penser que C______ n'exprimait pas, lors des retraits litigieux, la volonté des fondations ainsi représentées par leur organe, soit le conseil de fondation. Tous les débits opérés sur les comptes des appelantes, ainsi que ceux faits sur le compte de Z______ SA, rubrique "E______", ont d'ailleurs été systématiquement avalisés et quittancés par feu E______, souvent aussi par F______, à l'entière décharge des membres des conseils de fondation, ce qui vient corroborer la thèse selon laquelle les retraits étaient opérés sur instruction desdits conseils.
A ce propos, le seul fait que feu E______ ait pu se trouver à l'étranger lors de la remise de certaines sommes ne permet pas de remettre en cause l'authenticité des quittances. En effet, cet élément ne suffit pas pour exclure son accord aux opérations, étant précisé qu'il n'est pas contesté que les quittances produites sont signées de sa main; les sommes concernées lui ont donc été remises, voire ont pu être remises à des tiers selon ses demandes.
5.6 Les prétentions des appelantes à l'encontre de C______ doivent donc être rejetées et le jugement entrepris confirmé sur ce point.
6.1 Le contrat de gestion de fortune relève pour l'essentiel du mandat au sens des art. 394 ss CO, en tous les cas en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant (ATF 124 III 155 consid. 2b; TF n.p. 4C.387/2000 du 15 mars 2001 consid. 2b; TF 4C.285/1993 du 5 mai 1994 paru in SJ 1994 p. 729). Par ce contrat, le mandataire gérant s'oblige à gérer, dans les termes de la convention, tout ou partie de la fortune du mandant (TF 4C.97/1997 du 29 octobre 1997 paru in SJ 1998 p. 198, consid. 3a et les arrêts cités).
Le mandataire répond envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). La diligence requise s'apprécie au moyen de critères objectifs; il faut donc déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la même situation, aurait agi en gérant l'affaire en cause. Les exigences de diligence sont plus sévères lorsque le mandataire exerce son mandat à titre professionnel et moyennant rémunération. La nature du mandat confié et les particularités de l'espèce entrent également en ligne de compte (TF 4C.285/1993 précité, in SJ 1994 I 729, consid. 2c).
6.2 En l'espèce, ainsi qu'il a été exposé plus haut, Z______ SA n'avait encore aucun rapport juridique avec la FONDATION W______ lors du transfert des 3'500'000 FF en faveur de B______, de sorte qu'elle ne saurait être tenue responsable d'un quelconque manquement en relation avec cette opération.
Par ailleurs, les retraits effectués sur les comptes des appelantes ont tous été ordonnés aux banques concernées par leurs conseils de fondation. S'agissant de ceux intervenus sur le compte bancaire de Z______ SA, rubrique "E______", bien que les parties s'entendent pour dire que ce dernier était détenu pour le compte de la FONDATION W______, soit à titre fiduciaire, il ressort de la procédure que feu E______ s'en servait comme compte courant, ce qui laisse supposer qu'elle en était le réel ayant droit économique; dans ce cas, les débits effectués depuis ce compte ne concernent plus la fondation, mais relèvent uniquement des relations entre feu E______ et Z______ SA En tout état de cause, on retiendra que dans la mesure où Z______ SA tenait rigoureusement au courant le conseil de fondation des opérations qu'elle effectuait sur ses avoirs, comme l'attestent le témoignage de Me H______ et les décomptes de retraits produits, les mouvement effectués sur ce compte, avalisés et quittancés par feu E______, étaient régulièrement soumis au conseil de fondation; partant, ce dernier a à tout le moins ratifié ces opérations.
Z______ SA n'a donc effectué aucun débit indu sur les comptes bancaires des appelantes. Elle n'a pas violé la clause du mandat qui lui interdisait de procéder à des retraits de sa seule initiative.
6.3 Les appelantes reprochent encore à la société intimée d'avoir failli à son devoir de fidélité et de diligence en n'attirant pas leur attention sur le caractère inapproprié des retraits et versements effectués depuis leurs comptes. Les devoirs d'information, de diligence et de fidélité de Z______ SA étaient cependant limités à la gestion de la fortune qui lui était confiée, soit aux opérations d'investissements ou autres transactions bancaires réalisées sur les avoirs des fondations. Les retraits ou versements à des tiers que les clientes ont souhaité effectuer ne relèvent pas du domaine de la gestion de fortune, de sorte que le gérant n'avait pas à vérifier l'opportunité de telles opérations.
Par conséquent, Z______ SA ne saurait être tenue d'indemniser les appelantes de montants qu'elles ont elles-mêmes décidé de prélever de leurs comptes bancaires ou de celui rubrique "E______". Pour le surplus, les appelantes ne reprochent à Z______ SA aucun manquement spécifique dans la manière dont elle a géré leurs avoirs pendant la période considérée.
Les prétentions à l'encontre de la société intimée sont donc injustifiées. Le jugement querellé sera ainsi confirmé sur ce point.
B______ n'a entretenu aucune relation juridique avec les appelantes, sous réserve du versement de 3'500'000 FF opéré par la FONDATION W______ en sa faveur le 1er mars 2000. Elle n'avait donc aucun pouvoir sur leurs avoirs, de sorte qu'on ne saurait retenir à son encontre une quelconque responsabilité dans le cadre des retraits litigieux. Il n'a au demeurant pas été prouvé, ni même allégué, qu'elle ait commis un acte illicite à l'encontre des fondations.
La FONDATION W______ a procédé au versement de 3'500'000 FF sur instruction de sa bénéficiaire, laquelle avait décidé pour des raisons qui lui étaient propres de donner cette somme à B______.
La fondation justifie sa prétention en remboursement des 3'500'000 FF par le fait que feu E______ était domiciliée en France au moment de la rédaction de la lettre du 15 décembre 1999, de sorte que la donation dont fait état ce document est soumise au droit français (art. 117 al. 3 let. a LDIP); or, selon l'art. 931 du Code civil français, cette donation serait nulle, faute d'acte authentique. Ce raisonnement ne peut toutefois pas être suivi. En effet, le prétendu domicile en France de feu E______ au 15 décembre 1999 est un fait nouveau irrecevable en appel (art. 317 al. 1 CPC). Il est au surplus contredit par les éléments au dossier, feu E______ s'étant établie à Genève dans le courant du deuxième trimestre 1999. Si le versement litigieux doit être assimilé, comme le prétend l'appelante, à une donation de feu E______, cet acte est valable à la forme selon le droit suisse (art. 242 CC). Par ailleurs, ainsi que l'a relevé le Tribunal, les relations juridiques entretenues par feu E______ et B______ sont une res inter alios qui ne concernent pas la FONDATION W______, personne morale indépendante de feu sa bénéficiaire. La fondation appelante ne saurait donc se prévaloir d'une prétendue nullité de la donation faite par feu E______ pour réclamer le remboursement du montant versé.
Contrairement à ce que soutient la FONDATION W______, aucun élément au dossier ne permet de retenir qu'elle était liée à B______ par un contrat de mandat imposant à cette dernière de redistribuer la somme reçue à certains membre de sa famille selon la volonté de feu E______. Même si l'on devait admettre que feu E______ avait convenu avec B______ d'une répartition du montant reçu, cet accord constituerait une res inter alios acta qui ne concernerait pas la FONDATION W______. L'existence d'un tel mandat n'a enfin été alléguée qu'en appel, de sorte que la recevabilité de cet élément nouveau paraît douteuse (art. 317 al. 1 CPC).
L'appelante n'expose aucun autre motif pour justifier sa prétention en remboursement, étant rappelé que les relations entre B______ et la FONDATION W______ liées au versement du montant litigieux sont régies par le droit liechtensteinois (cf. consid. 3.2).
Les prétentions formées à l'encontre de B______ doivent en conséquence être rejetées et le jugement entrepris confirmé sur ce point.
Aux termes de l'art. 105 al. 2 CPC, les parties peuvent produire leur note de frais. Il s'agit d'une faculté dont les plaideurs doivent le cas échéant faire usage spontanément avant la fin des débats (TAPPY, Code de procédure civile commenté, n. 19 ad art. 105 CPC). Les intimés n'ont pas usé de cette possibilité. Leurs dépens sont estimés selon les art. 84, 85 al. 1 et 90 Règlement fixant le tarif des frais en matière civile.
La FONDATION W______ est ainsi condamnée aux dépens, d'une part, de Z______ SA et, d'autre part, des époux CB______, pris solidairement, dans la mesure où, bien que représentés par deux avocats distincts, leurs écritures sont pour l'essentiel identiques. Ces dépens sont arrêtés à 15'000 fr.
La FONDATION X______ devra payer les dépens de Z______ SA et C______ , pris solidairement, dépens arrêtés à 7'000 fr. La FONDATION Y______ devra quant elle leur verser une somme de 5'000 fr.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par FONDATION W______, FONDATION X______ et FONDATION Y______ contre le jugement JTPI/3770/2011 rendu le 14 mars 2011 par le Tribunal de première instance dans la cause C/727/2009-3.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 36'000 fr.
Les met à la charge des FONDATION W______, FONDATION X______ et FONDATION Y______, prises solidairement, et dit qu'ils sont entièrement compensés par l'avance de frais déjà opérée.
Condamne FONDATION W______ à verser à Z______ SA, C______ et B______ , pris solidairement, 15'000 fr. à titre de dépens.
Condamne FONDATION X______ à verser à Z______ SA et C______, pris solidairement, 7'000 fr. à titre de dépens.
Condamne FONDATION Y.______ à verser à Z.______ SA et C.______, pris solidairement, 5'000 fr. à titre de dépens.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Madame Sylvie DROIN et Monsieur Blaise PAGAN, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Carmen FRAGA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure à 30'000 fr.