C/26884/2008Cour de justice de Genève / Chambre civile9 mars 2012
1. La réception de l'ouvrage au sens de l'art. 160 SIA-118 intervient même si des défauts substantiels, qui n'ont pas été décelés lors de la vérification commune, se font jour plus tard (consid. 5.1). 2. Pour la partie de l'ouvrage remise en état, un nouveau délai de garantie commence à courir à partir du jour de la réception (art. 176 al. 2 SIA-118). Ce délai ne court que pour la partie remise en état à compter de sa réception à condition que les défauts réparés soient majeurs, soit ceux qui restreignent de manière importante et directement la faculté d'utiliser l'ouvrage normalement ou conformément à l'usage convenu (consid. 5.1). 3.Lorsque l'entrepreneur dissimule intentionnellement un défaut, le maître n'est pas tenu d'en aviser l'entrepreneur immédiatement après sa découverte. Cette solution est commandée par l'absence de besoin de protection de l'entrepreneur qui agit dolosivement (consid. 6.1). 4. Le comportement dolosif d'un auxiliaire, notamment d'un sous-traitant, est imputé à l'entrepreneur (6.2). 5. Un délai conventionnel de prescription de deux ans doit céder le pas devant le délai quinquénal de l'art. 371 al. 2 CO, lorsque autrement il en résulterait une entrave inéquitable à l'exercice des droits du créancier, ce qui est le cas lorsque le délai biennal expire avant que le défaut ne soit découvert (consid. 7.1). 6. L'art. 169 al. 1 SIA-118 consacre la primauté du droit à la réfection de l'ouvrage Il s'ensuit que le maître perd ses autres droit de garantie lorsqu'il s'adresse à un tiers pour la réfection de l'ouvrage au lieu de donner d'abord la possibilité à l'entrepreneur de réparer lui-même les défauts dans un délai approprié (8.1).
POUVOIR JUDICIAIRE
C/26884/2008 ACJC/343/2012
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 9 MARS 2012
Entre
X______ SA, ayant son siège ______appelante d'un jugement rendu par la 3ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 27 juin 2011, comparant par Me Jean-François Marti, avocat, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Y______ , sise ______ intimée, comparant par Me Daniel Peregrina, avocat, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
EN FAIT
A. Par jugement du 27 juin 2011, notifié le 1er juillet suivant à X______ SA, le Tribunal de première instance l'a déboutée de toutes ses conclusions, avec suite de dépens, y compris une indemnité de procédure de 20'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de Y______
Par acte expédié au greffe de la Cour le 1er septembre 2011, X______ SA appelle de ce jugement, sollicitant son annulation. Principalement, elle reprend, avec suite de frais, ses conclusions de première instance, soit la condamnation de Y______ de lui payer des sommes totalisant 200'634 fr. 80 en capital, plus les intérêts, et la condamnation de cette dernière à exécuter les travaux nécessaires, à dire d'expert, au bon fonctionnement des stores. Subsidiairement, elle conclut, avec suite de frais, au renvoi de la cause aux fins d'une expertise portant sur les questions techniques relatives au fonctionnement des stores de l'immeuble litigieux.
Y______ conclut, avec suite de frais, à la confirmation du jugement entrepris.
Par plis du 2 décembre 2011, l'appelante a reçu la réponse de l'intimée et les parties ont été informées que la cause avait été mise en délibération.
B. Les faits pertinents sont les suivants :
a. Par contrat d'entreprise total du 6 février 2002, X______ SA, avec siège à A______ , a chargé Y______ , avec siège à B______ , de la construction d'un immeuble commercial, à savoir le "D______ Office Center" situé à E______ (GE) pour un prix de 62'742'059 fr. L'immeuble était livrable en deux parties : le bâtiment "Tour" et le bâtiment "Atrium". Par avenant du 16 juillet 2003, les parties ont convenu que l'immeuble serait livré en une seule partie.
Les conditions générales du contrat du 6 février 2002 (ci-après : CGC) signées par les parties précisaient notamment que, sauf stipulations contraires des parties, leurs relations contractuelles et l'exécution des travaux étaient régies, à titre supplétif et à fin d'interprétation, par les "Conditions générales pour l'exécution des travaux de construction" de la Norme SIA 118 (ci-après SIA-118).
Les CGC prescrivaient en outre notamment ce qui suit :
"3.2. Réception des travaux (date de réception)
Le maître de l'ouvrage s'engage à réceptionner l'ouvrage à la date d'achèvement, sauf vice grave. Il y a vices de ce type dès que ceux-ci excluent ou entravent considérablement l'adéquation de l'ouvrage à l'usage supposé. Des vices d'ordre secondaires n'empêchent pas l'usage supposé par l'ayant droit.
Trente jours au moins avant l'achèvement de l'ouvrage, l'entrepreneur total invite le maître par écrit à la réception commune des travaux, dans la perspective de l'achèvement.
A l'occasion de cette réception, un procès-verbal des vices et défauts sera établi et signé de part et d'autre et un exemplaire en sera remis à chacune des parties.
La réception de l'ouvrage sera établie selon la form. SIA 118.
9.1. Responsabilité (principe)
En tous points, l'exécution et la surveillance des travaux incombent à l'entrepreneur total qui en est entièrement responsable. Il répond vis-à-vis du maître de la réalisation qualitative et techniquement irréprochable et sans heurts de l'ouvrage à la date d'achèvement convenue.
L'entrepreneur total est responsable vis-à-vis du maître de la conception et de la réalisation en bonne et due forme, ainsi que de l'utilisation de matériaux solides et appropriés, tout comme de la réalisation dans les règles de l'art par les architectes, ingénieurs, sous-traitants et fournisseurs participant aux travaux sur ses ordres.
L'entrepreneur total garantit les caractéristiques de l'ouvrage convenues dans la description des travaux, les plans et les autres éléments constitutifs du contrat, ainsi que les propriétés particulières supposées par le maître.
9.2. Délais
Conformément au point 9.1 ci-dessus, l'entrepreneur total est responsable vis-à-vis du maître pendant une période de deux ans, à compter de l'achèvement et de la réception de l'ouvrage. Il répond pendant cinq ans des vices intentionnellement passés sous silence.
Lorsque certaines parties de l'ouvrage, équipements mécaniques ou appareils font l'objet d'une réception anticipée, les délais afférents à ces parties ne commencent à courir qu'à la réception de l'ouvrage complet. Les délais de garantie du fournisseur s'appliquent aux appareils et machines.
A tout moment, pendant une période de deux ans, le maître est autorisé à formuler des réclamations concernant des défauts évidents. Le défauts dont l'élimination ultérieure pourrait provoquer des dégâts supplémentaires ou plus importants sont à signaler immédiatement.
Les vices cachés qui ne se manifestent qu'après expiration de deux années suivant l'achèvement et la réception de l'ouvrage doivent, en revanche, être signalés dès qu'ils deviennent apparents.
9.3. Réception des défauts / contrôle final
Avant expiration du délai de deux ans, au cours desquels les défauts peuvent à tout moment faire l'objet d'une réclamation, l'entrepreneur total invite le maître à une réception commune des défauts, à l'occasion de laquelle est enregistré un procès-verbal devant être signé par les deux parties. L'entrepreneur total veille gracieusement à ce que ces défauts, ainsi que les vices cachés découverts ultérieurement soient relevés en bonne et due forme et en temps utiles, sans que cela n'implique le moindre coût pour le maître."
L'art. 14 CGC comportait une élection de for en faveur des tribunaux genevois et de droit en faveur du droit suisse.
Entendues par le Tribunal, X______ SA a déclaré que la garantie pour défauts se prescrivait par deux ans et par cinq ans pour vices cachés tandis que Y______ a soutenu que le délai de prescription était d'une année pour les moteurs et quinquennal pour le surplus.
b. L'immeuble, objet du contrat d'entreprise, comporte environ 1'000 stores en toile de tente, qui sont actionnés par des moteurs électriques et dont l'ouverture se règle automatiquement en fonction de l'ensoleillement ou directement par les utilisateurs concernés. Les stores sont installés dans la double paroi en verre qui constitue la façade des bâtiments.
Y______ a sous-traité la construction de l'ouvrage à F______ SA (devenue par la suite E______ SA ), qui a elle-même confié la fourniture et l'installation des stores à la G______ SA (aujourd'hui radiée du Registre du commerce à la suite de la liquidation de sa faillite), laquelle a sous-traité cette tâche à H______ SA Cette dernière, en sa qualité de sous-traitante, ne participait pas aux réunions de chantier.
I______, responsable de secteur au service de H______ SA sur le chantier litigieux, a constaté que le vitrage extérieur n'avait pas été posé par la G______ SA après que les stores avaient été installés. Ainsi exposées, la façade et les toiles des stores avaient été salies par les intempéries. H______ SA avait alors proposé un devis pour le démontage et le nettoyage des stores. Cette solution avait été refusée en raison de son coût par F______ SA qui avait choisi le nettoyage des stores au moyen de jet d'eau à haute pression. H______ SA avait averti F______ SA que ce procédé comportait un risque d'oxydation des moteurs en raison de l'infiltration de l'eau, les moteurs des stores étant, en revanche, étanches à la pluie. A la suite de ce nettoyage, de l'eau s'était infiltrée dans les moteurs qui s'étaient oxydés et I______ a averti E______ SA en 2006 du problème de l'oxydation des moteurs.
J______, employé au service de K______ SA, elle-même mandataire de Y______ , a participé aux réunions de chantier et a déclaré qu'il n'y avait jamais entendu de remarques au sujet du problème constaté par I______.
d. A teneur du protocole de vérification signé par les parties le 6 février 2004, la réception de l'intégralité de l'ouvrage a été acceptée à cette date, avec des défauts mineurs, notamment le raccordement électrique de dix stores. Ce problème a été réglé.
e. X______ SA s'est plainte par courrier du 11 février 2004 du mauvais fonctionnement d'une bonne partie des stores, ce qu'elle a réitéré par courrier du 4 mai 2004, en précisant que le mauvais fonctionnement concernait également l'automatisme des stores. X______ SA a encore ajouté que la réception définitive avait déjà été repoussée à deux reprises, soit les 10 février et 6 avril 2004, qu'il ne s'agissait pas d'un défaut mineur et qu'en conséquence une perte locative ou tout autre frais découlant du non fonctionnement des stores seraient retenus du paiement final.
Les parties ont signé le 20 août 2004 un protocole de vérification aux termes duquel subsistaient à titre de défauts le réglage du fonctionnement des stores par automatisme ainsi que le remplacement des moteurs des stores qui dysfonctionnaient.
Par courrier du 15 décembre 2004, X______ SA a indiqué que les stores étaient en fonction.
f. Par courrier du 27 mai 2005, X______ SA a fait savoir à Y______ qu'elle était toujours dans l'attente de la réception définitive des stores qui étaient défaillants.
Lors de la réunion tenue par les parties le 15 juillet 2005, il a été constaté que l'ensemble des stores fonctionnait, à l'exception de cinq stores.
g. Par courrier du 29 août 2005, X______ SA s'est à nouveau plainte du dysfonctionnement des stores, sans autre précision. Par courrier du 5 septembre 2005, Y______ a invité F.______ SA à prendre les mesures nécessaires en vue de l'élimination du dysfonctionnement des stores constaté le 29 août 2005.
A l'occasion d'une séance de vérification des stores réunissant les parties le 22 septembre 2005, un huissier judiciaire a constaté que l'ensemble des stores de l'immeuble fonctionnait, à l'exception du réglage déficient d'une dizaine de stores.
A la requête de X______ SA, le Tribunal de première instance a ordonné le 9 novembre 2005 une expertise provisionnelle. Selon le rapport du 2 février 2006, établi par L______ , architecte, désigné comme expert, l'installation des stores avait été exécutée selon les règles de l'art et les usages professionnels; seul devait encore être corrigé le réglage de la dizaine de stores déjà mentionné par l'huissier judiciaire.
h. En avril 2007, X______ SA a fait procéder au changement par H______ SA de dix toiles de store abimée et de vingt moteurs de store qui ne fonctionnaient plus.
Par courrier du 19 septembre 2007, X______ SA a informé Y______ que les dysfonctionnements du système de stores étaient récemment devenus plus fréquents et plus graves. Des moteurs en nombre croissant avaient dû être remplacés et les toiles des stores commençaient à se déchirer. X______ SA précisait que cette annonce valait avis de défaut et sommait Y______ de prendre des mesures en vue de la réfection des défauts.
Le 25 septembre 2007, Y______ a refusé de donner suite à cette requête considérant que la garantie pour défauts avait pris fin.
Le 10 janvier 2008, X______ SA a fait savoir à Y______ qu'une centaine de stores étaient déchirés et qu'une cinquantaine de moteurs ne fonctionnaient plus. Les toiles et les moteurs changés jusqu'alors avaient entraîné un coût de 23'818 fr. Il était nécessaire de procéder au remplacement de 35 moteurs et 100 toiles supplémentaires représentant un coût supplémentaire de 75'406 fr. 10. X______ SA a mis en demeure Y______ de l'indemniser des montants susvisés.
i. Par demande déposée le 26 novembre 2008 en vue de conciliation, X______ SA a assigné Y______ devant le Tribunal de première instance en paiement de 50'266 fr. 45, plus les intérêts, du chef du coût des travaux de remplacement des stores défectueux effectués par un tiers. X______ SA a en outre conclu à la condamnation de Y______ à exécuter tous les travaux nécessaires, à dires d'expert, au bon fonctionnement des stores et à la constatation de son droit à l'exécution tierce desdits travaux pour le cas où Y______ ne se serait pas exécutée.
Se prévalant du remplacement d'autres stores en raison de la détérioration de la situation, X______ SA a déposé des demandes d'amplification les 20 mai 2009, 23 août et 11 novembre 2010, respectivement de 91'564 fr. 90, 43'922 fr. et 14'881 fr. 10, plus les intérêts. Ces demandes portent sur le remboursement du coût des travaux effectués par une entreprise tierce à compter du 20 novembre 2008.
Y______ a conclu au déboutement de X______ SA de toutes ses conclusions. Y______ a soulevé l'exception de prescription et a fait valoir que les droits à la garantie pour défauts étaient périmés.
Dans le cadre de l'instruction écrite sur expertise ordonnée par le Tribunal au terme des enquêtes, X______ SA a conclu à l'instauration d'une expertise visant à examiner le bon fonctionnement de l'ensemble de l'installation des stores, notamment la question de savoir si le nettoyage des stores par jet d'eau à haute pression avait causé des infiltrations d'eau et l'oxydation des moteurs. Y______ s'est principalement opposée à la mission d'expertise sollicitée et, subsidiairement, a proposé des questions à l'expert.
Le Tribunal ayant sursis à statuer sur expertise et remis la cause pour plaider sur la réalisation des conditions d'exercice de la garantie pour défauts, X______ SA a conclu à la constatation que Y______ était garante de défauts allégués et à l'instauration de l'expertise sollicitée. Y______ a conclu à la constatation de la prescription des prétentions en garantie de X______ SA.
j. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a retenu que, selon les CGC, pendant un délai de garantie et d'avis des défauts de deux ans à compter de la réception de l'ouvrage, X______ SA pouvait annoncer les défauts en tout temps. Après l'expiration du délai de deux ans, X______ SA devait annoncer les défauts cachés immédiatement pendant une période de cinq ans à compter de la réception, mais en tout temps s'il s'agissait de défauts intentionnellement dissimulés par Y______
La réception de l'ouvrage étant intervenue le 6 février 2004, le délai de garantie et d'avis des défauts expirait le 6 février 2006. Durant ce délai, Y______ avait procédé à la correction des défauts sollicitée par X______ SA. Ce délai n'avait pas été interrompu en vertu de l'art. 176 al. 2 SIA-118 puisque selon cette disposition, l'interruption ne se produisait pas en cas de réfection de défauts mineurs. Or, les défauts corrigés durant le délai de deux ans n'affectaient qu'une dizaine de stores sur un millier, si bien qu'il ne s'agissait pas de défauts majeurs
Les pannes affectant les moteurs des stores et le déchirement de leur toile survenus entre novembre 2006 et avril 2007- pour autant qu'il ne s'agissait pas de l'usure, ni d'entretien ou d'utilisation inappropriés - n'avaient pas été signalés immédiatement, puisque l'avis des défauts du 19 septembre 2007 n'intervenait que plus de 10 mois après leur apparition. La dissimulation dolosive n'étant pas alléguée, l'avis des défauts était tardif et, partant, X______ SA était déchue des droits de garantie correspondants.
De plus, ayant recouru à une exécution par substitution de la réfection des défauts allégués sans avoir offert préalablement à Y______ de procéder à leur réparation, il découlait du principe du privilège de la réfection consacré par l'art. 169 SIA-118 que X______ SA avait perdu le droit au remboursement du coût de l'exécution par substitution.
EN DROIT
En revanche, la procédure devant le premier juge était soumise à l'ancien droit de procédure dès lors que la demande initiale a été introduite avant le 1er janvier 2011 (art. 404 al. 1 CPC).
Déposé en temps utile et selon la forme prescrite, l'appel est recevable.
L'instance d'appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; HOHL, Procédure civile, tome II, 2010, n. 2314 et 2416; RÉTORNAZ, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, 2010, p. 349 ss, n. 121).
L'intimée ayant son siège à l'étranger, la cause revêt un caractère international au sens de l'art. 1 al. 1 LDIP (ATF 135 III 185 consid. 3.1 = SJ 2009 I p. 305; ATF 134 III 475 consid. 4). Les parties ont valablement prorogé le for en faveur des tribunaux genevois (art. 17 de la Convention de Lugano conclue le 16 septembre 1988) et choisi le droit suisse (art. 116 al. 1 LDIP).
Les parties considèrent, à juste titre, qu'elles sont liées par un contrat d'entreprise au sens des art. 363 ss CO.
5.1 Selon l'art. 9.2 al. 3 CGC, pendant une période de deux ans, le maître est en tout temps autorisé à formuler des réclamations concernant des défauts évidents. Conformément à l'art. 172 SIA-118, qui s'applique en l'espèce à titre supplétif, il s'agit d'un délai de dénonciation de défaut qui court à partir de la réception de l'ouvrage.
A teneur de l'art. 3.2 al. 3 CGC, lors de la réception, un procès-verbal des vices et des défauts est établi et signé par les parties. A cet égard, l'art. 160 SIA-118 prescrit que si la vérification commune révèle des défauts qui paraissent mineurs par rapport à l'ensemble, l'ouvrage (ou une partie) est considéré comme accepté, l'entrepreneur étant toutefois tenu d'éliminer les défauts dans un délai convenable fixé par le maître. Dans ce cas, la réception intervient même si des défauts substantiels, qui n'ont pas été décelés lors de la vérification commune, se font jour plus tard (GAUCH, Der Werkvertrag, 2011, n. 2614).
Pour la partie de l'ouvrage remise en état, un nouveau délai de garantie commence à courir à partir du jour de la réception. Les défauts mineurs n'interrompent pas le délai de garantie (art. 176 al. 2 SIA-118). Ce nouveau délai de garantie court seulement pour la partie remise en état à compter de sa réception à condition que les défauts réparés soient majeurs. Est majeur le défaut qui exige un intérêt accru à sa réparation rapide et sans difficulté. Comptent parmi les défauts majeurs ceux qui restreignent de manière importante et directement la faculté d'utiliser l'ouvrage normalement ou conformément à l'usage convenu. Savoir si un tel intérêt existe s'apprécie de manière objective. Sont déterminantes les circonstances prévalant au moment de la réception, la pratique générale et le rapport entre les défauts concrets et la totalité de l'ouvrage en cas de réception globale, respectivement la partie de l'ouvrage en cas de réception partielle (art. 160 SIA-118 a contrario) (GAUCH, op. cit., n. 2619, 2620 et 2681).
A l'expiration du délai de garantie, le maître perd le droit d'invoquer les défauts qu'il a découverts (art. 178 al. 1 SIA-118). Ainsi, le maître doit annoncer les défauts découverts durant ce délai avant son expiration, sous peine de péremption des droits à la garantie (GAUCH, op. cit., n. 2708).
Selon l'art. 9.2 al. 4 CGC, les vices cachés, qui ne se manifestent qu'après l'expiration de deux ans suivant la réception de l'ouvrage doivent être signalés dès qu'ils apparaissent. Cette disposition correspond en substance à l'art. 179 al. 1 et 2 SIA-118.
5.2 En l'espèce, les parties ont effectué le 6 février 2004 une vérification commune de l'ouvrage, objet du contrat d'entreprise du 6 février 2002. Lors de cette vérification, seuls des défauts mineurs ont été relevés. Les parties ont ainsi consigné que la réception de l'ouvrage était intervenue dans son intégralité conformément à l'avenant du 16 juillet 2003 et à l'art. l'art. 160 SIA-118.
Il s'ensuit que le délai de dénonciation des défauts de deux ans a commencé à courir le 6 février 2004 pour expirer le 6 février 2006.
L'appelante s'étant plainte ensuite en février et mai 2004 du mauvais fonctionnement des stores, les parties ont constaté en commun le 20 août 2004 qu'il subsistait des défauts qui nécessitaient le réglage du fonctionnement des stores par automatisme ainsi que le remplacement des moteurs des stores qui dysfonctionnaient.
Dans la mesure où l'avis des défauts sur lequel l'appelante fonde ses prétentions date du 19 septembre 2007, soit hors du délai de deux ans, il y a lieu d'examiner si un nouveau délai de dénonciation des défauts de deux ans a commencé à courir à partir du 22 septembre 2005, lorsqu'un huissier judiciaire a constaté en présence des parties que l'ensemble des stores de l'immeuble fonctionnaient, à l'exception du réglage déficient d'une dizaine de stores. En d'autres termes, il convient d'apprécier si les défauts éliminés au 22 septembre 2005 étaient majeurs ou non.
Après la réception de l'ouvrage le 6 février 2004, l'appelante s'est encore plainte plusieurs fois du mauvais fonctionnement des stores; sa dernière annonce y relative avant la réception des travaux de réfection du 22 septembre 2005 remonte au 29 août 2005 : l'appelante a invoqué le dysfonctionnement des stores, sans autre précision; la nature et l'ampleur de ce dysfonctionnement dont se prévalait l'appelante ne sont donc pas connues, en particulier la quantité de stores concernés, étant précisé que les parties avaient constaté le 15 juillet 2005 que seulement cinq stores ne fonctionnaient pas.
Il s'ensuit que l'appelante, qui se prévaut de l'interruption du délai d'annonce des défauts selon l'art. 176 al. 2 SIA-118, a échoué à prouver que les défauts réparés étaient majeurs.
Dès lors la réception des stores réparés le 22 septembre 2005 n'a pas fait courir un nouveau délai d'annonce des défauts de deux ans.
Par ailleurs, dans la mesure où l'appelante soutient que l'avis du 19 septembre 2007 vise des défauts cachés, cet avis a été formulé tardivement, puisque l'appelante, qui y annonçait le remplacement de moteurs de stores, avait procédé à cette opération en avril 2007 déjà.
6.1 Lorsque l'entrepreneur dissimule intentionnellement un défaut, le maître n'est pas tenu d'en aviser l'entrepreneur immédiatement après sa découverte (GAUCH, op. cit., n. 2162 et 2718; ZINDEL/PULVER, Basler Kommentar, 2011, n. 20 zu art. 370 OR; TERCIER/FAVRE/CARRON, Les contrats spéciaux, 2009, n. 4528; CHAIX, Commentaire romand, 2003, n. 21 ad art. 370 CO; BÜHLER, Zurcher Kommentar, 1998, n. 50 zu art. 370 OR; PEDRAZZINI, La dissimulation des défauts, 1992, n. 966; question laissé indécise dans l'arrêt 4C.34/2005 consid. 5.3 = DC 2006 p. 66; contra : ATF 100 II 30 consid. 2. = JdT 1975 I p. 73). Cette solution est commandée par l'absence de besoin de protection de l'entrepreneur qui agit dolosivement (GAUCH, op. cit., n. 2162; CHAIX, op. cit., n. 20 et 21).
6.2 En principe, l'entrepreneur n'a pas de devoir général d'assister le maître dans la découverte des défauts. Il en résulte que la dissimulation intentionnelle a la signification d'une dissimilation dolosive. Cela implique notamment premièrement que le défaut ait été inconnu du maître au moment de la réception. Il faut ensuite que l'entrepreneur ait eut connaissance du défaut à ce moment et qu'il ait volontairement omis d'en informer le maître. Enfin, la dissimulation volontaire doit contrevenir aux règles de la bonne foi, de manière à ce que le comportement de l'entrepreneur viole un devoir de fidélité. Tel est le cas, lorsque l'entrepreneur sait que le maître ne connait pas le défaut et qu'il ne le découvrira pas non plus tout de suite. Dans un pareil cas, la dissimulation est assurément dolosive, en particulier lorsque l'entrepreneur doit admettre que le maître exercerait les droits de la garantie s'il avait connaissance du défaut (GAUCH, op. cit., n. 2090 à 2093 et 2097; CHAIX, op. cit., n. 7 ad art. 370 CO). Le comportement dolosif d'un auxiliaire, notamment d'un sous-traitant, est imputé à l'entrepreneur (GAUCH, op. cit., n. 2090 à 2093 et 2097; CHAIX, op. cit., n. 7 ad art. 370 CO; BÜHLER, op. cit. n. 22 zu art. 370 OR; CORBOZ, Le contrat d'entreprise III : les défauts de l'ouvrage, FJS 460, 1983, 2a note 28, 2b).
Il appartient au maître de démontrer la dissimulation dolosive (ZINDEL/-PULVER, op. cit., n. 26 zu art. 370 OR).
6.3 En l'espèce, I______, responsable au sein de H______ SA, l'entreprise qui a effectivement installé les stores, a informé F______ SA au cours des travaux que le nettoyage des stores au moyen de jets d'eau à haute pression que cette dernière envisageait présentait le risque d'infiltration d'eau dans les moteurs des stores et leur oxydation. A la suite du nettoyage selon ce procédé, de l'eau s'était infiltrée. C'est en vain que l'intimée met en doute les constatations d'I______ au motif que ce problème n'avait jamais été évoqué lors des réunions de chantier, puisqu'en sa qualité de sous-traitante, H______ SA n'y participait pas. En revanche, on peut en inférer que F______ SA a choisi de taire ce problème lors desdites réunions. Il tombe sous le sens que l'oxydation des moteurs actionnant les stores constitue un défaut de ces derniers. Par ailleurs, il n'apparaît pas que l'appelante avait eu connaissance du problème au moment de la réception de l'ouvrage. Enfin, F______ SA ne pouvait ignorer que l'appelante aurait très vraisemblablement refusé les stores si elle avait eu connaissance de ce défaut. Il s'ensuit que le défaut a été dolosivement dissimulé par l'intimée qui répond de la faute de F______ SA , dans la mesure où cette dernière, en tant que sous-traitante, est son auxiliaire (art. 9.1 al. 2 CGC; art. 101 CO; supra consid. 6.2).
Par conséquent, les droits de garantie ne seraient pas périmés, si l'oxydation des moteurs actionnant les stores était la cause des vices que l'appelante fait valoir dans la présente procédure. Savoir si tel est le cas est une question de nature technique que seule une expertise peut élucider. L'expertise portant sur l'examen technique du fonctionnement des stores sollicitée par l'appelante doit en principe être ordonnée.
7.1 Selon l'art. 371 al. 2 CO, l'action du maître en raison des défauts d'une construction immobilière se prescrit contre l'entrepreneur par cinq ans à compter de la réception. Les parties au contrat peuvent déroger à cette disposition et convenir de raccourcir le délai de prescription (GAUCH, op. cit., n. 2485 et 2489), sauf celui de dix ans concernant les défauts intentionnellement cachés par l'entrepreneur, l'art. 127 CO étant de droit impératif (GAUCH, op. cit., n. 2493; ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 40 zu art. 371 OR; CHAIX, op. cit., n. 41 ad art. 371 CO) Le raccourcissement du délai de cinq ans ne doit pas conduire, de manière inéquitable, à un exercice du droit plus difficile pour le créancier. Ainsi, un délai conventionnel de prescription de deux ans doit céder le pas devant le délai légal, lorsque autrement il en résulterait une entrave inéquitable à l'exercice des droits du créancier, ce qui est le cas lorsque le délai biennal expire avant que le défaut ne soit découvert (ATF 108 II 194 consid. 4 = JdT 1983 I p. 119; GAUCH, op. cit., n. 2494; ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 40 zu art. 371 OR; CHAIX, op. cit, n. 41 ad art. 371 CO).
La question de savoir si les parties qui ont convenu d'un délai de garantie ont voulu régler un délai de prescription ou un délai pour l'avis des défauts se résout au moyen de l'interprétation (GAUCH, op. cit., n, 2946; ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 41 zu art. 371 OR; CHAIX, op. cit., n. 42 ad art. 371 CO). Dans le doute, il est présumé qu'il s'agit d'un délai de prescription (ATF 68 II 180; ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 41 zu art. 371 OR; CHAIX, op. cit., n. 42 ad art. 371 CO).
7.2 Pour déterminer l'objet et le contenu d'un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO) (ATF 131 III 606 consid. 4.1). Constituent des indices de la commune et réelle intention des parties, les circonstances survenues postérieurement à la conclusion du contrat, notamment le comportement des parties (ATF 132 III 626 consid. 3.1; ATF 118 II 365 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral 4C.484/1994 consid. 3a = SJ 1996 p. 549) A défaut d'avoir pu établir la volonté réelle des parties, le juge doit interpréter les déclarations et comportements selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 133 III 61 consid. 2.2.1; ATF 131 III 606 consid. 4.1). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 133 III 61 consid. 2.2.; ATF 130 III 417 consid. 3.2). Il y a lieu de partir du texte des dispositions contractuelles, de leur contexte et du but de la convention tel qu'il pouvait et devait être compris de bonne foi (ATF 132 III 24 consid. 4).
7.3 En l'espèce, les dispositions de l'art. 9.2 al. 1 CGC indiquent, en se référant au principe de la responsabilité visé à l'art. 9.1 CGC, que l'entrepreneur "est responsable vis-à-vis du maître pendant une période de deux ans (…)" et que "il répond pendant cinq ans (…)".
Le comportement des parties postérieur à la conclusion du contrat du 6 février 2004 tel qu'il résulte de la procédure, notamment leurs déclarations non concordantes sur ce point lors de leur audition par le Tribunal, ne révèle rien sur la commune et réelle intention des parties relative à la nature des délais précités. Pour élucider cette question, il y a lieu de recourir à l'interprétation selon le principe de la confiance.
La formulation précitée évoque a priori des délais de prescription puisque les délais convenus concernent, à rigueur de texte, les périodes durant lesquelles l'entrepreneur encourt une responsabilité. De plus, les art. 9.2 al. 3 et 9.3 CGC prévoient également un délai de deux ans au cours duquel le maître est autorisé à faire valoir en tous temps les défauts apparents sans que l'on puisse de bonne foi comprendre qu'il s'agit du même délai que celui prescrit à l'art. 9.2 al. 1 CGC. Au contraire, selon le libellé de l'art. 9.2 al. 3 CGC, il s'agit d'"une" période de deux ans, et non pas de "cette" période de deux ans. Ainsi, l'on peut prima facie retenir que les délais de l'art. 9.2 al. 1 CGC sont des délais de prescription et que la responsabilité pour défauts de l'entrepreneur se prescrit par deux ans, hormis celle dérivant de ceux qu'il a volontairement occultés, qui se prescrit par cinq ans, tandis que le délai des art 9.2 al. 3 et 9.3 CGC est un délai d'annonce.
Cette interprétation conduit toutefois à un résultat imparfait à double titre. L'art. 9.2 al. 4 CGC vise en effet l'avis des défauts cachés, qui ne surviendraient qu'après une période de deux ans suivant la livraison de l'ouvrage, si bien que si l'on retient un délai de prescription de deux ans, l'entrepreneur n'encourrait aucune responsabilité pour les défauts non intentionnellement cachés et découverts après l'expiration du délai biennal, ou peu de temps avant. Il s'agit d'une situation qui constitue une entrave excessive à l'exercice des droits de la garantie sanctionnée par la jurisprudence et la doctrine (cf. supra consid. 6.1). Par ailleurs, cette interprétation a pour résultat d'admettre un délai conventionnel de prescription de cinq ans s'agissant de la garantie pour les défauts intentionnellement cachés par l'entrepreneur, ce qui contrevient au délai de prescription impératif de dix ans.
Il y a ainsi lieu de retenir un délai de prescription de cinq ans pour la garantie pour défaut et un délai de dix ans pour celle visant les défauts intentionnellement passés sous silence par l'entrepreneur.
Il y a encore lieu de préciser que l'on ne saurait retenir un délai de prescription d'un an fondé sur le délai de garantie du fournisseur d'appareils et de machines conformément à l'art. 9.2 al. 2 CGC. Cette disposition reprend le principe de l'art. 365 al. 1 2ème phrase CO. Or, si la matière fournie par l'entrepreneur est à l'origine de défauts affectant une construction immobilière, s'applique non pas la prescription annale de l'art. 210 al. 1 CO, mais celle de cinq ans prévue à l'art. 371 al. 2 CO (ATF 117 II 425 consid. 3).
Par conséquent, le délai de prescription ordinaire qui a couru à compter de la réception de l'ouvrage le 6 février 2004, a expiré le 6 février 2009 et celui de la prescription de la garantie des défauts intentionnellement dissimulés expirera le 6 février 2014. Par conséquent, la demande en paiement initiale en 50'266 fr. 45 a été déposée en temps non prescrit et les amplifications subséquentes également, avec la condition exposée ci-dessus (cf. supra consid. 6.3).
Cette dernière fait valoir que l'appelante est déchue des droits à la garantie au motif qu'elle aurait procédé à une exécution par substitution de la réparation des défauts sans l'avoir préalablement sommée d'y procéder.
8.1 L'art. 169 al. 1 SIA-118 prescrit qu'en cas de défauts de l'ouvrage et exception du droit à des dommages-intérêts selon l'art. 171 SIA-118, le maître doit d'abord exiger de l'entrepreneur qu'il procède dans un délai convenable à l'élimination du défaut. Si l'entrepreneur ne s'exécute pas, le maître peut, notamment, persister à demander la réparation ou la faire exécuter par un tiers aux frais de l'entrepreneur.
Cette disposition consacre la primauté du droit à la réfection de l'ouvrage (arrêt du Tribunal fédéral 4A_460/2009 consid.5). Il s'ensuit que le maître perd ses autres droit de garantie lorsqu'il s'adresse à un tiers pour la réfection de l'ouvrage au lieu de donner d'abord la possibilité à l'entrepreneur de réparer lui-même les défauts dans un délai approprié (ATF 116 II 450 consid. 2b/bb; ATF 116 II 305 consid. 3a; ATF 110 II 52 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4C.77/2006 consid. 3; GAUCH, op. cit., n. 2665).
Lorsque l'entrepreneur a expressément refusé de procéder à l'élimination du défaut ou qu'il n'en est manifestement pas capable, le maître peut exercer les autres droits de garantie (art. 169 al. 2 SIA-118). Le refus exprès signifie un refus clair et résolu. Lorsqu'avant la mise en demeure de réparation du maître, l'entrepreneur fait expressément savoir, de manière injustifiée, qu'il ne procèdera pas à une réparation, il est inutile de fixer un délai à cette fin (GAUCH, op. cit., n. 2667).
8.2 En l'espèce, l'appelante a fait procéder par une entreprise tierce aux travaux de réfection dont elle demande le remboursement du coût sans avoir, préalablement, mis en demeure l'intimée de réparer les défauts.
Il n'existe aucun refus antérieur de l'intimée de procéder à la réparation des défauts, objet de la demande en paiement du 26 novembre 2008 en 50'266 fr. 45. Il s'ensuit que l'appelante est déchue des droits à la garantie pour ces prétentions et sera déboutée des fins de ladite demande en paiement.
Les travaux visés par les amplifications subséquentes ont été exécutés après que, par courrier du 25 septembre 2007, l'intimée avait refusé de réparer des défauts au motif que la garantie pour défauts était échue. Il s'ensuit qu'en principe l'appelante n'est pas déchue des prétentions qui sont l'objet des amplifications, à moins que le refus de l'intimée ne soit justifié à raison de la prescription ou de la péremption des droits de garanties. Or, savoir si tel est le cas dépend de l'expertise susvisée (cf. supra consid. 6.3 et 7.3).
Au vu de ce qui précède, le jugement sera annulé dans son intégralité. La demande en paiement en 50'266 fr. 45 du 26 novembre 2008 sera rejetée. Pour le surplus, la cause sera renvoyée au premier juge afin qu'il ordonne une expertise visant à examiner si les défauts des stores ont été causés par l'oxydation du moteur des stores. En revanche, l'expertise ne saurait être de nature exploratoire et tendre à la recherche de défauts non connus et non allégués par l'appelante.
Compte tenu du renvoi de la cause au Tribunal, le sort des frais de première instance sera réglé avec le jugement final (art. 104 al. 1 CPC). Il en va de même de la répartition des frais d'appel qui sera décidée par le Tribunal en fonction de l'issue du litige consacrée par le jugement final. Le montant des frais est en revanche fixé par la Cour (art. 104 al. 4 CPC; URWYLER, DIKE-Komm-ZPO, 2011, n. 6 zu art. 104).
Les frais judiciaires d'appel sont arrêtés à 10'000 fr. (art. 105 al. 1 CPC; art. 17 RTFMC) et sont compensés par l'avance en 10'000 fr. effectuée par l'appelante (art. 111 al. 1 CPC), qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Compte tenu d'une valeur litigieuse de 200'634 fr. 80, les dépens sont fixés à 14'000 fr. et comprennent le défraiement de l'avocat, les débours nécessaires ainsi que la taxe sur la valeur ajoutée (art. 95 al. 3 et 105 al. 2 CPC; art. 85 et 90 RTFMC, art. 20 et 21 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par X______ SA contre le jugement JTPI/10854/ rendu le 27 juin 2011 par le Tribunal de première instance dans la cause C/26884/2008-3.
Au fond :
Annule ce jugement.
Et, statuant à nouveau :
Déboute X______ SA des fins de sa demande du 26 novembre 2008 en paiement de 50'266 fr. 45 plus les intérêts.
Renvoie, pour le surplus, la cause au Tribunal de première instance pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants.
Réserve le sort des frais de première instance.
Délègue au Tribunal de première instance la répartition des frais d'appel, qui comprennent des frais judiciaires arrêtés à 10'000 fr. et des dépens fixés à 14'000 fr.
Compense les frais judiciaires d'appel avec l'avance effectuée en 10'000 fr. qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Madame Sylvie DROIN, Monsieur Blaise PAGAN, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Barbara SPECKER