C/15656/2010Cour de justice de Genève / Chambre civile8 juin 2012
1. Le faits et les moyens de preuve nouveaux sont admissibles sans restriction lorsque la cause est régie par les maximes d'office et inquisitoire illimitée (consid. 7). 2. On entend par violence au sens de l'art. 28b CC, l'atteinte directe à l'intégrité physique, psychique, sexuelle ou sociale d'une personne. Cette atteinte doit présenter un certain degré d'intensité, tout comportement socialement incorrect n'étant pas constitutif d'une atteinte à la personnalité ( consid. 10.1). 3. Les menaces au sens de cette disposition se rapportent à des situations où des atteintes illicites à la personnalité sont à prévoir. Il doit s'agir d'une menace sérieuse qui fasse craindre la victime pour son intégrité physique, psychique, sexuelle ou sociale (cinsid. 10.1). 4. lLe harcèlement se réfère à la poursuite et au harcèlement obsessionnels d'une personne sur une longue durée, indépendamment du fait qu'il existe une relation entre l'auteur et la victime (consid. 10.1).
république et
canton de E.______
POUVOIR JUDICIAIRE
C/15656/2010 ACJC/848/2012
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 8 JUIN 2012
Dame X.______, domiciliée ______, appelante et intimée d'un jugement rendu par la 19ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 10 novembre 2011, comparant par Me Cyril Aellen, avocat, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
X.______, domicilié ______, intimé et appelant, comparant par Me Karin Etter, avocate, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile,
EN FAIT
A. a. Par jugement du 10 novembre 2011, notifié aux parties le 14 novembre suivant, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, a autorisé les époux Dame X.______ et X.______ à vivre séparés (ch. 1 du dispositif), a attribué à Dame X.______ la jouissance exclusive du domicile conjugal (ch. 2), a ordonné à X.______ de quitter le domicile conjugal (ch. 3), a attribué à Dame X.______ la garde sur les enfants Z.______ et Y.______ (ch. 4), a réservé à X.______ un droit de visite limité dans un premier temps à deux après-midi un week-end sur deux (samedi après-midi et dimanche après-midi de 14h à 18h), avec passage des enfants par le Point rencontre Liotard (ch. 5). Il a également maintenu la curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite instaurée par ordonnance sur mesures préprovisoires du 11 août 2010 (ch. 6), chargé le curateur de limiter ou d'élargir le droit de visite de X.______ en fonction de l'évolution de la situation (ch. 7) et de veiller à l'établissement de contacts téléphoniques réguliers entre X.______ et les enfants et à la transmission à celui-ci des informations importantes en lien avec le développement et l'évolution des enfants (ch. 8). Il a invité Dame X.______ à poursuivre le traitement de Z.______ auprès de la guidance infantile et à tenir le curateur informé du suivi régulier de ce traitement (ch. 9) et a invité X.______ à poursuivre son suivi thérapeutique et à tenir le curateur informé du suivi régulier de ce traitement (ch. 10). Le Tribunal a, enfin, condamné X.______ à verser à Dame X., par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 700 fr. à titre de contribution à l'entretien des enfants Z. et Y.______ (ch. 11), a prononcé la séparation de biens des époux et a réservé la liquidation de leur régime matrimonial antérieur (ch. 12), a prononcé les mesures pour une durée indéterminée (ch. 13), a mis les frais et honoraires de la curatrice des enfants Z.______ et Y.______ à charge de X.______ et de Dame X.______ pour moitié chacun (ch. 14), a compensé les dépens (ch. 15), a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 16) et les a condamnées à respecter et à exécuter les dispositions du présent jugement (ch. 17).
b. Par acte déposé au greffe de la Cour le 28 novembre 2012, Dame X.______ (l'appelante) appelle de ce jugement qu'elle a reçu le 16 novembre 2012. Elle conclut à l'annulation des chiffres 5, 8, 10 et 11 de son dispositif et à ce que le droit de visite de X.______ se déroule sous surveillance en milieu fermé à raison de deux heures par quinzaine, que tout éventuel élargissement du droit de visite par le curateur soit subordonné à la preuve que X.______ poursuit son traitement psychiatrique et médicamenteux, que les contacts téléphoniques entre X.______ et les enfants soient limités à une fois par semaine, à ce qu'il soit fait interdiction à X.______ d'approcher le domicile conjugal ainsi que l'école des enfants et à ce que ce dernier soit condamné à lui verser une contribution d'entretien en faveur de la famille, indexée à l'indice genevois des prix à la consommation, de 1'382 fr. par mois dès le 15 juillet 2012, avec suite de dépens.
Préalablement, elle a conclu à la restitution de l'effet suspensif attaché au ch. 5 du dispositif, ce que la Cour de céans lui a accordé par décision du 21 novembre 2012.
X.______ conclut au rejet de l'appel de son épouse.
c. Par acte déposé le 24 novembre 2011 au greffe de la Cour, X.______ (l'intimé) appelle également du jugement précité, sollicitant l'annulation du chiffre 11 de son dispositif et concluant à être libéré de toute contribution à l'entretien des enfants.
Dame X.______ conclut au rejet de l'appel de son époux.
d. Dans son mémoire de réponse aux deux appels du 16 janvier 2012, la curatrice des enfants a conclu à l'annulation du chiffre 5 du dispositif du jugement entrepris et à ce que le droit de visite de X.______ s'exerce à raison de deux heures chaque quinzaine dans un milieu fermé jusqu'à ce que le curateur décide de l'élargir, le jugement devant être confirmé pour le surplus.
B. Les faits pertinents sont les suivants :
a. Dame X., née le ______ à E., originaire de A., et X., né le 7 février 1972 à B., de nationalité française, ont contracté mariage le ______ 2004 à B..
Ils sont les parents de Z., né le ______ 2005 à D., et de Y., née le ______ 2008 à E..
b. En mars 2010, la police est intervenue à deux reprises au domicile familial en raison de «disputes familiales». Dame X.______ a également produit une attestation de l'association SOLIDARITE FEMMES du 17 mai 2010 qui relate les plaintes qu'elle a émises à l'encontre de son mari (insultes, menaces, violences physiques, etc.).
c. Les époux ont suspendu leur vie commune durant l'été 2010.
d. Par requête déposée au Tribunal de première instance le 15 juillet 2010, Dame X.______ a sollicité des mesures protectrices de l'union conjugale, avec mesures préprovisoires urgentes et mesures provisionnelles.
e. Par ordonnance sur mesures préprovisoires du 11 août 2010, le Tribunal a entériné l'accord pris par les parties, notamment, en autorisant les époux à vivre séparés, en attribuant à X.______ la jouissance exclusive du domicile conjugal, en instaurant une garde partagée sur les enfants Z.______ et Y.______, en donnant acte aux parties de leur engagement à prendre en charge les frais afférents à l'entretien courant des enfants lorsqu'elles en ont la garde et en instaurant une mesure de curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite, le jugement étant transmis Tribunal tutélaire pour désignation du curateur.
Afin d'éviter les confrontations entre parents lors du passage des enfants, le juge des mesures protectrices de l'union conjugale, d'accord entre les parties, a prescrit, à l'occasion d'une comparution personnelle des parties du 5 octobre 2010, un passage des enfants par la crèche ou l'école.
f. Le Tribunal ayant ordonné, par jugement du 7 octobre 2010, une mesure de curatelle au sens de l'art. 146 CC, en vue d'assurer la représentation des enfants Z.______ et Y.______ dans le cadre de la procédure, par ordonnance du 12 octobre suivant, le Tribunal tutélaire a désigné Me PAYOT ZEN RUFFINEN à cette fonction.
g. Dans son rapport d'évaluation sociale du 25 octobre 2010, le Service de protection des mineurs a recommandé l'établissement d'une expertise psychiatrique familiale, que le Tribunal a ordonnée par décision du 17 décembre 2010.
h. Le 21 décembre 2010, X.______ s'est volontairement fait interner à la clinique psychiatrique de Belle-Idée, sa colère contre sa belle-famille étant telle qu'il craignait de s'en prendre à elle.
i. Le 24 décembre 2010, il était convenu que Dame X.______ remette les enfants à X.______ dans un établissement public. A cette occasion, X.______ s'est montré insultant, menaçant et violent envers Dame X., et est parti avec les enfants en pleurs. Comme Dame X. avait appris que son mari avait quitté la clinique psychiatrique de Belle-Idée le matin-même, elle s'est rendue au poste de police, qui l'a accompagnée au domicile de X.. Selon le rapport de renseignements établi par la police, deux patrouilles de gendarmerie, une psychiatre et deux infirmières de l'unité mobile d'urgences sociales (UMUS) sont intervenues pendant plusieurs heures en raison de l'état d'excitation de X.. Ce dernier a finalement utilisé la force physique contre la police et a été maîtrisé avant de faire l'objet d'un internement non volontaire à la Clinique de Belle-Idée. Les médecins présents lors de cette intervention ont indiqué qu'il était souhaitable que les enfants ne revoient plus leur père avant une évaluation psychiatrique.
j. Par décision du 2 février 2011, le directeur du SPMi a estimé que les enfants se trouvaient en danger et a décidé de suspendre temporairement toute relation personnelle entre le père et les enfants. Cette décision se fondait sur l'intervention de police du 24 décembre 2010, ainsi que l'hospitalisation à la Clinique de Belle-Idée puis de la Clinique de Montana pour convalescence. A ce sujet, la décision indiquait que X.______ avait agressé physiquement le personnel de la Clinique de Montana le 31 janvier 2011 et avait quitté précipitamment l'établissement.
k. Dans son rapport du 9 février 2011, le SPMi a relevé que X.______ souffrait de troubles du comportement qui mettaient en danger la sécurité des enfants. A son avis, l'attitude du père, son instabilité psychique et le déni de sa propre violence pourraient avoir des conséquences sur le développement des enfants. Il était donc indispensable que X.______ continue un suivi thérapeutique soutenu afin d'améliorer son comportement impulsif et maîtriser ses émotions.
l. Par certificat médial du 17 mars 2011, le médecin psychiatre traitant de X., le Dr F., a indiqué que son patient suivait un traitement psychothérapeutique et médicamenteux depuis 2010; des séances avaient lieu une à deux fois par semaine. En outre, X.______ avait suivi un traitement ambulatoire au Centre de Thérapies Brèves pendant un mois en mars 2010; il avait été hospitalisé à deux reprises à la Clinique de Montana (juillet 2010 et janvier 2011) et avait fait l'objet d'une hospitalisation en milieu psychiatrique entre décembre 2010 et janvier 2011. Le médecin a indiqué avoir constaté une amélioration lente et progressive de la symptomatologie psychiatrique qui avait motivé le traitement. Selon ce médecin, X.______ n'avait jamais exprimé de propos inadéquats ou inadaptés concernant les enfants.
m. Par ordonnance du 12 avril 2011, confirmée par arrêt de la Cour de justice du 14 juillet 2011, le Tribunal tutélaire a ratifié la clause péril, retiré la garde des enfants à X., dit que Dame X. exercerait seule cette garde, réservé un droit de visite à X.______ à raison de deux heures chaque quinzaine, en milieu fermé, au Point Rencontre Liotard, et dit que cette décision déploierait ses effets jusqu'à droit jugé dans la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale.
n. Dans son rapport du 28 juin 2011, l'expert mandaté par le Tribunal a retenu que X.______ souffrait d'un état dépressif ainsi que d'un trouble de la personnalité avec des traits impulsifs et projectifs. Les relations père-enfants n'avaient pas pu être évaluées en raison de la clause péril; toutefois l'expert a constaté que X.______ s'exprimait comme un père aimant, désirant s'occuper de ses enfants. D'une manière plus générale, l'état de santé de X.______ ne lui permettait pas d'assumer la garde des enfants. S'il semblait effectivement que son trouble dépressif soit en voie d'amélioration, il continuait à avoir beaucoup de difficultés à gérer son quotidien et à prendre soin de lui-même, ce qui ne lui permettait pas de répondre aux besoins quotidiens de deux enfants en bas âge. L'expert a indiqué qu'il était important que X.______ puisse à nouveau voir régulièrement ses enfants et maintenir un lien avec eux. Au vu de son état psychologique, il a toutefois préconisé, dans un premier temps, que les visites se déroulent au Point Rencontre comme proposé dans la clause péril. En effet, s'il n'était pas à craindre que X.______ s'en prenne à ses enfants, son impulsivité et son imprévisibilité impliquaient qu'un cadre structurant soit fixé pour les visites. Cependant, par la suite et en fonction de l'amélioration de l'état de santé de ce dernier, de son suivi psychiatrique et médicamenteux, il serait envisageable d'élargir son droit de visite.
Dame X.______ présentait encore des signes liés à sa vie conjugale avec X., soit une réaction anxio-dépressive à l'évocation de leur vie commune, une dévalorisation de l'image d'elle-même, une honte à ne pas avoir pu mieux protéger ses enfants. Elle était à l'écoute de leurs besoins et capable d'y répondre, et même si, parfois, elle avait du mal à mettre des limites à Z.; le travail effectué avec la Guidance infantile lui apportait un soutien en ce sens. Si elle avait eu des difficultés à protéger ses enfants à certains moments, elle en était capable depuis. La situation s'était par ailleurs apaisée pour Z.______ et Y.______ depuis qu'ils vivaient exclusivement au domicile de leur mère, ceci de l'avis de cette dernière, mais aussi des professionnels et thérapeutes qui s'occupent des enfants.
o. A l'audience de comparution personnelle des parties du 13 septembre 2011, Dame X.______ a indiqué que quelques visites avaient eu lieu entre X.______ et les enfants au point de rencontre au cours de l'été 2011. En revanche, X.______ ne s'était pas présenté pour l'exercice de son droit de visite les 27 août et 10 septembre 2011.
X.______ a déclaré que le Point Rencontre n'était pas un lieu approprié pour ses enfants, qui n'avaient pas besoin d'être enfermés. Il estimait, en outre, ne pas être un danger pour eux. Il a demandé à pouvoir voir ses enfants en liberté, l'échange s'effectuant au Point Rencontre.
Dame X.______ a encore exposé que X.______ s'était présenté à l'école à 16h le jour de la rentrée scolaire et qu'il l'avait à nouveau insultée en présence des enfants. X.______ a expliqué que son épouse avait refusé qu'il voir leur fille et qu'elle avait tenu des propos calomnieux à son encontre.
S'exprimant sur les nombreux appels téléphoniques au domicile de son épouse, X.______ a indiqué essayer d'avoir ses enfants au téléphone, et non son épouse, et qu'il lui semblait que cette dernière leur soufflait ce qu'ils devaient lui dire.
p. Le 26 novembre 2011, X.______ a encore écrit un sms insultant à son épouse.
C. Dans la décision querellée, le Tribunal de première instance a notamment retenu qu'il ne se justifiait plus que le droit de visite de X.______ se déroule en milieu surveillé car rien ne laissait penser qu'il constituerait un danger quelconque pour ses enfants. Ses accès de violence envers Dame X.______ et des tiers semblaient découler des problèmes rencontrés dans l'exercice de son droit de visite, X.______ ayant plusieurs fois mentionné le fait qu'il se sentait incompris et ignoré par les autorités saisies de son dossier. Cela étant, les troubles dont souffrait X.______ et l'impulsivité qui pouvait être la sienne laissaient à penser qu'il était prématuré de lui laisser exercer un droit de visite usuel, d'autant plus que les enfants n'avaient eu que peu de contacts avec lui en 2011 et qu'il était nécessaire, vu leur jeune âge, de rétablir progressivement les liens entre eux. Le principe d'un droit de visite progressif était d'ailleurs préconisé par tous les spécialistes s'étant exprimés dans la procédure.
Par ailleurs, il ne se justifiait pas de condamner X.______ à contribuer à l'entretien de son épouse qui devait assumer sa décision de reprendre des études et qui était soutenue financièrement par ses parents dans cette démarche. Au terme de l'année scolaire, elle bénéficierait, par ailleurs, d'une capacité de gain vraisemblablement plus élevée que celle de son époux, de sorte qu'il pouvait être retenu qu'elle était en mesure d'assurer seule la couverture de ses besoins propres.
S'agissant de l'entretien des enfants, le Tribunal a rappelé à X.______ qu'il était tenu de tout mettre en œuvre pour retrouver un emploi qui pourrait lui procurer un revenu lui permettant de couvrir à tout le moins les deux tiers des besoins des enfants.
Enfin, le Tribunal a retenu que même si la situation entre les parties était manifestement conflictuelle, il ne semblait pas que X.______ présente un danger pour son épouse nécessitant des mesures d'éloignement. En outre, l'élargissement du droit de visite qui devait être mis en place dans les mois à venir pourrait être compromis par le fait que X.______ ne puisse pas se rendre au domicile ou à l'école des enfants pour aller les chercher ou les ramener.
D. Par ordonnance du 12 avril 2012, pas encore définitive à ce jour, le Ministère public a reconnu X.______ coupable d'injure, de menaces et de violences ou menaces contre les autorités et les fonctionnaires.
En substance, il a retenu que les faits reprochés à X.______, pour les événements s'étant déroulés les 24 décembre 2010 (remise des enfants à Noël), 29 août 2011 (rentrée scolaire) et 26 novembre 2011 (sms), étaient établis nonobstant les dénégations du prévenu.
a. Depuis le mois de février 2011, X.______ a rencontré ses enfants à raison d'une heure les 12 et 26 février 2011 et deux heures les 18 juin, 2 juillet et 13 août 2011. X.______ a refusé d'exercer les droits de visite qui étaient prévus les 27 août, 10 septembre et 24 septembre 2011.
Il a recommencé les visites les 14 et 28 janvier 2012. Lors de cette seconde visite, X.______ n'a vu ses enfants que durant une heure, au lieu de deux, étant arrivé une heure plus tard que celle prévue.
Lors de la visite prévue le 9 février 2012, X.______ a, devant les enfants, adopté un comportement inadéquat et irrespectueux avec l'un des éducateurs du Point Rencontre. A la suite de cette altercation, X.______ a volontairement décidé de suspendre l'exercice de son droit de visite, estimant que ses enfants méritaient mieux et que cet endroit était "une prison". Il n'a plus revu ses enfants depuis lors.
b. Les contacts téléphoniques mis en place entre X.______ et ses enfants à raison de trois fois par semaine, finissent généralement par "dégénérer", de sorte que les enfants ne souhaitent plus parler avec leur père.
F. Lors de l'audience qui s'est tenue devant la Cour de céans le 16 avril 2012, la représentante du SPMi a relaté que si X.______ aimait ses enfants et avait de bonnes relations avec eux, il estimait ne pas avoir à recevoir de conseil de quelque intervenant que ce soit, de sorte qu'il se montrait agressif vis-à-vis de toute personne (épouse, éducateur, etc.) qui entendait intervenir. Le problème était que X.______ adoptait ce comportement devant les enfants, raison pour laquelle le SPMi n'était pas favorable à ce que le père voie ses enfant hors du Point Rencontre, même si un tel lieu n'était pas idéal dans l'absolu puisque le parent qui s'y soumettait se sentait observé et ressentait que ses capacités parentales étaient mises en doute. Elle a ajouté que les enfants étaient contents d'aller au Point Rencontre pour voir leur père jusqu'à l'épisode du mois de janvier. Par ailleurs, ils ne souhaitent plus parler à leur père au téléphone pour le moment car celui-ci leur posait des questions inquisitoires qui les mettaient mal à l'aise
X.______ a indiqué poursuivre, de son propre chef, son suivi thérapeutique à raison d'une fois toutes les trois semaines avec son psychiatre et une fois par semaine avec un psychologue du même cabinet. Il a toutefois a refusé de libérer son thérapeute du secret médical vis-à-vis du SPMi.
Dame X.______ a signalé que les enfants étaient contents d'aller au Point Rencontre pour voir leur père jusqu'à l'épisode du mois de janvier. Par ailleurs, les enfants ne souhaitaient plus parler à leur père au téléphone pour le moment car celui-ci leur posait des questions inquisitoires qui les mettent mal à l'aise. Dame X.______ s'est engagée à tenir X.______ de la situation scolaire et médicale des enfants par l'intermédiaire de leurs avocats.
Elle a relaté qu'un nouvel incident était survenu juste avant les vacances de Pâques 2012, X.______ s'étant présenté spontanément à l'école. Après avoir vu Z.______ quelques minutes, la situation avait dégénéré et X.______ l'avait à nouveau insultée en s'adressant aux enfants.
X.______ a déclaré que s'il pouvait avoir des contacts téléphoniques réguliers avec ses enfants, il n'appellerait plus de manière intempestive au domicile de son épouse et qu'il pourrait faire des efforts s'agissant des courriels.
A l'issue de l'audience, la cause a été gardée à juger.
G. La situation financière des parties est la suivantes :
X.______ a démissionné de son travail de pilote ______ en novembre 2009 au motif qu'il ne supportait plus la pression liée à ce travail, à savoir des horaires irréguliers et la grande responsabilité liée au transport des passagers. Il a été en incapacité de travail jusqu'à la fin du mois de février 2012. Depuis le 1er avril 2012, il est à la recherche d'un emploi dans le domaine des bateaux ou du jardinage. Il est financièrement aidé par l'Hospice général.
Devant le premier juge, il a fait valoir des charges de 3'028 fr. 20 (1'428 fr. de loyer, 320 fr. 20 de prime d'assurance maladie, 80 fr. de frais de transport et 1'200 fr. d'entretien de base selon les normes OP).
Dame X.______ est titulaire d'un diplôme de métier d'art en gravure. N'ayant trouvé aucun travail dans cette branche, elle a occupé divers emplois temporaires, avant de reprendre des études pédagogiques en 2006 qui devraient prendre fin en 2012. Elle est financièrement aidée par ses parents, l'Hospice général et effectue quelques remplacements dans les écoles primaires qui lui rapportent environ 700 fr. par mois. Dame X.______ espère obtenir un poste d'enseignante régulier à la fin de sa formation.
Dame X.______ a fait valoir des charges mensuelles de 4'502 fr. 20 (1'350 fr. d'entretien de base selon les normes OP, 1'428 fr. de loyer, 320 fr. 20 d'assurance maladie, 70 fr. de frais de transports, 400 fr. d'entretien de base selon les normes OP par enfant, 84 fr. de prime d'assurance maladie par enfant, 361 fr. de frais de crèche pour Y., 75 fr. de frais de cantine, 53 fr. de frais parascolaire et 45 fr. de frais de transport par enfant). Dame X. perçoit des subsides à déduire des primes d'assurance maladie pour elle-même et les deux enfants.
H. L'argumentation des parties en appel sera examinée ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
S'agissant en l'espèce de la contestation d'une décision notifiée après le 1er janvier 2011, la voie de droit est régie par le nouveau droit de procédure (art. 405 al. 1 CPC).
En l'espèce, la cause concerne l'exercice du droit aux relations personnelles et le montant de la contribution à l'entretien de la famille, de sorte que la contestation est de nature non pécuniaire dans son ensemble (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_546/2010 du 21 février 2011, consid. 2.3).
La voie de l'appel est donc ouverte.
Les appels ont été interjetés dans le délai de dix jours (art. 271 et 314 al. 1 CPC) et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Ils sont ainsi recevables.
L'instance d'appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; HOHL, Procédure civile, tome II, 2010, nos 2314 et 2416; RÉTORNAZ, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, 2010, p. 349 ss, n. 121). Prévalent devant l'instance d'appel, les mêmes types de procédure et maximes que ceux applicables devant l'instance précédente (JEANDIN, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 6 ad art. 316).
Le juge établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 CPC). Lorsque le litige concerne des enfants mineurs, le juge n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 CPC, maxime d'office), dans la limite toutefois des conclusions prises en appel (art. 315 al. 1 CPC).
Pour les mêmes motifs, le droit suisse est applicable (art. 48 et 49 LDIP; art. 2 de la Convention précitée; art. 4 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires).
La procédure de mesures protectrices de l'union conjugale est une procédure sommaire au sens propre (art. 271 CPC; ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; HOHL, op. cit., no 1900). La cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (HOHL, op. cit., no 1901; HALDY, La procédure civile suisse, 2009, p. 71). Tous les moyens de preuve sont admissibles (art. 254 al. 2 let. c CPC), étant précisé que ceux dont l'administration ne peut intervenir immédiatement ne doivent être ordonnés que dans des circonstances exceptionnelles (arrêt du Tribunal fédéral 5A_444/2008 consid. 2.2).
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b). La doctrine est divisée sur le point de savoir si les conditions restrictives de cette disposition valent aussi bien pour les procès régis par la maxime inquisitoire que pour ceux soumis à la maxime des débats. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'était pas arbitraire de soumettre l'admission de faits nouveaux, dans les cas où la maxime inquisitoire s'applique, aux conditions de l'art. 317 al. 1 CPC, la doctrine étant divisée sur cette question, dont il n'est pas démontré qu'elle serait tranchée de manière uniforme par les tribunaux cantonaux (arrêt du Tribunal fédéral 5A_402/2011 du 5 décembre 2011, consid. 4.1 et les références citées). Ce faisant, le Tribunal fédéral n'a pas exclu l'avis de la doctrine qui admet en appel l'introduction de faits nouveaux - proprement dits et/ou improprement dits - lorsque la cause est régie par les maximes d'office et inquisitoire illimitée.
Partant, les pièces nouvelles produites en appel sont admises.
8.1. Selon l'art. 273 al. 1 CC, auquel renvoie l'art. 176 al. 3 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.
Le droit aux relations personnelles est conçu à la fois comme un droit et un devoir des parents, mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant. Le droit de visite doit servir en premier lieu l'intérêt de l'enfant (ATF 127 III 295 consid. 4a). Lorsqu'on fixe l'étendue d'un droit de visite, il convient d'avoir à l'esprit le but auquel tend la relation personnelle entre le parent titulaire du droit de visite et l'enfant et de voir ce que l'enfant est en mesure de supporter (ATF 120 II 229, JdT 1996 I 331 consid. 4a).
Il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de sa recherche d'identité (ATF 130 III 585 consid. 2.2.2). Cependant, si de telles relations compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit d'entretenir ces relations peut leur être refusé ou retiré (art. 274 al. 2 CC). Ce refus ou ce retrait ne peut être demandé que si le bien de l'enfant l'exige impérieusement et qu'il est impossible de trouver une réglementation du droit de visite qui sauvegarde ses intérêts : la disposition a pour objet de protéger l'enfant, et non de punir les parents.
Comme en matière de refus ou de retrait du droit aux relations personnelles selon l'art. 274 al. 2 CC, l'établissement d'un droit de visite surveillé nécessite également des indices concrets de mise en danger du bien de l'enfant. Il ne suffit pas que ce dernier risque abstraitement de subir une mauvaise influence, pour qu'un droit de visite surveillé soit instauré (ATF 122 III 404 consid. 3c; arrêt 5C.20/2006 du 4 avril 2006 consid. 5.1; 5P.131/2006 du 25 août 2006 consid. 3 publié in FamPra 2007 p. 167).
8.2. En l'espèce, l'intimé fait l'objet d'un traitement psychothérapeutique et médicamenteux depuis plus de deux ans. Son trouble de la personnalité, qui l'amène à ne plus se maîtriser verbalement et parfois physiquement, l'a conduit à des hospitalisations, volontaires et non volontaires, en clinique psychiatrique. Même si son médecin traitant indique une amélioration lente et progressive de son état, force est de constater que l'intimé est toujours régulièrement impliqué dans des épisodes de violence contre la mère des enfants et, notamment, les éducateurs du Point Rencontre, voire le personnel soignant. Les responsables du SPMi, pour l'avoir rencontré au début de l'année 2011, ont également relevé chez lui une instabilité et un déni de la violence.
Le SPMi comme l'expert ont retenu que le comportement violent de l'intimé envers les tiers est nuisible au développement psychologique des enfants. Certes, ces derniers ne sont pas personnellement les cibles des violences de leur père. Ils sont toutefois indirectement agressés par celui-ci lors qu'il leur impose une scène de violence.
Il est établi que l'intimé perd régulièrement son sang froid lorsqu'il est contrarié par un tiers. On ne saurait toutefois supprimer tout droit de regard sur l'exercice du droit de visite de l'intimé au seul motif que celui-ci aurait un comportement adéquat en présence de ses enfants s'il ne se sent pas surveillé. En effet, l'intimé ne s'est pas contenté d'être agressif envers le personnel du Point Rencontre, mais l'a également été avec le personnel soignant, l'expert et bien d'autres tiers étant amenés à avoir des contacts avec lui.
A cela s'ajoute que les enfants n'ont eu que peu de contacts avec leur père depuis l'été 2011, celui-ci ayant renoncé à exercer son droit de visite, de sorte qu'il est nécessaire, vu leur jeune âge, de rétablir progressivement les liens entre eux.
Au stade actuel de la procédure, il existe donc des indices concrets de mise en danger de l'intégrité psychique des enfants. Cette mise en danger n'est pas purement abstraite, de sorte que pour palier le risque que les enfants subissent une mauvaise influence de la part de leur père, il est nécessaire et proportionné qu'un droit de visite surveillé soit instauré.
Le droit de visite de l'intimé sera donc fixé, dans un premier temps, en milieu fermé à raison de deux heures par quinzaine. A cet égard, afin que l'intimé reparte sur de bonnes bases, le choix du Point Rencontre sera modifié et sera fixé au Point de Rencontre Saint-Victor.
Le curateur désigné dans le cadre de la curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles sera chargé de saisir le Tribunal compétent afin de proposer l'élargissement du droit de visite de l'intimé en fonction de l'évolution de la situation. Le chiffre 7 du dispositif du jugement entrepris sera donc modifié en conséquence.
Il va de soi que la Cour de céans ne saurait contraindre l'intimé à poursuivre le traitement psychiatrique qu'il a volontairement entrepris, ce qui prouve la bonne volonté de l'intimé de s'en sortir. Toutefois l'évolution du comportement de l'intimé, qui est atteint d'un trouble de la personnalité, ne saurait s'améliorer sans un tel suivi. Il appartient dès lors à l'intimé de tout mettre en œuvre pour que l'élargissement de son droit de visite puisse être envisagé.
Les contacts téléphoniques entre l'intimé et ses enfants devront également être repris progressivement, tout d'abord à raison d'une fois par semaine, le mardi, entre 19h et 20h. Cela ne signifie pas que l'intimé puisse attendre de ses enfants qu'ils s'entretiennent avec lui durant une heure entière. En effet, des enfants en bas âge ne sont, généralement, pas des adeptes des conversations téléphoniques.
En fonction du déroulement de ces entretiens, il pourra être envisagé, à l'initiative du curateur ou des parties, d'augmenter le nombre de ces appels téléphoniques.
Dans un souci d'apaisement entre les parties et afin que l'intimé puisse être informé de l'état et du développement de ses enfants, il sera donné acte à l'appelante de son engagement de renseigner l'intimé de l'évolution scolaire et du suivi médical des enfants, par le biais de leurs avocats respectifs.
On entend par violence l'atteinte directe à l'intégrité physique, psychique, sexuelle ou sociale d'une personne. Cette atteinte doit présenter un certain degré d'intensité, tout comportement socialement incorrect n'étant pas constitutif d'une atteinte à la personnalité. Les menaces se rapportent à des situations où des atteintes illicites à la personnalité sont à prévoir. Dans ce cas également, il doit s'agir d'une menace sérieuse qui fasse craindre la victime pour son intégrité physique, psychique, sexuelle ou sociale (Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, Initiative parlementaire, Protection contre la violence dans la famille et dans le couple, FF 2005 p. 6437ss, p. 6450). Enfin, le harcèlement se réfère à la poursuite et au harcèlement obsessionnels d'une personne sur une longue durée, indépendamment du fait qu'il existe une relation entre l'auteur et la victime. Les caractéristiques typiques du harcèlement sont l'espionnage, la recherche de la proximité physique et tout ce qui y est lié, à savoir la poursuite et la traque ainsi que le dérangement et la menace d'une personne. Ces événements doivent engendrer chez la personne une grande peur et survenir de manière répétée (arrêt 5A_112/2008 du 14 avril 2008 consid. 2.1; FF 2005 p. 6450; cf. également ATF 129 IV 262 consid. 2.3 et les références).
Lorsqu'il prend des mesures pour protéger la victime, le juge doit respecter le principe fondamental de la proportionnalité. Il doit ainsi prendre la mesure qui est suffisamment efficace pour la victime et la moins incisive pour l'auteur de l'atteinte. L'auteur peut en effet faire valoir qu'afin de sauvegarder des intérêts légitimes, l'interruption des contacts avec la victime n'est pas adaptée, notamment en raison de l'exercice du droit de visite à l'égard des enfants (art. 273 ss CC). Le juge prendra alors la mesure adaptée à chaque cas, le principe de proportionnalité permettant la prise en compte des différents intérêts (FF 2005 p. 6451).
10.2. En l'espèce, il est établi que l'intimé a menacé, insulté et parfois été physiquement violent avec l'appelante. Les autorités pénales ont admis que ces faits avaient été établis par témoins malgré les dénégations de l'intimé. La mise en danger de l'appelante n'est donc pas purement abstraite.
A cela s'ajoute que l'élargissement du droit de visite de l'intimé n'est pas encore envisageable, si bien que cette mesure d'éloignement du lieu de vie de l'appelante et des enfants ne saurait, en l'état, entraver son droit de visite.
Par conséquent, il sera interdit à l'intimé d'approcher du domicile de son épouse et de l'école/crèche des enfants, dans un périmètre de 200 mètres autour du logement et de ces établissements.
Le jugement entrepris sera dès lors également modifié sur ce point.
11.1. Même lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, l'art. 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux en mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure de divorce. Pour fixer la contribution d'entretien, selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux. Il doit ensuite prendre en considération qu'en cas de suspension de la vie commune (art. 175 s. CC), le but de l'art. 163 CC, soit l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité lucrative, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune, pour l'adapter à ces faits nouveaux. En revanche, ni le juge des mesures protectrices de l'union conjugale, ni celui des mesures provisionnelles ne doit trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint (arrêts du Tribunal fédéral 5A_528/2011 du 26 janvier 2012, consid. 3.1; 5A_502/2010 du 25 juillet 2011, consid. 3.2.1).
La loi n'impose pas au juge de méthode de calcul particulière pour fixer la quotité de la contribution. La détermination de celle-ci relève du pouvoir d'appréciation du juge du fait, qui applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC) (arrêt du Tribunal fédéral 5P.428/2005 du 17 mars 2006, consid. 3.1; cf. ég. ATF 127 III 136 consid. 3a). Pour déterminer une telle contribution d'entretien, l'une des méthodes considérées comme conforme au droit fédéral est celle dite du minimum vital avec répartition de l'excédent. Elle consiste à évaluer d'abord les ressources des époux y compris d'éventuels revenus hypothétiques, puis à calculer leurs charges incompressibles, arrêtées selon les normes d'insaisissabilité (RS/GE E 3 60.04 EUR), enfin à répartir le montant disponible restant à parts égales entre eux, cette égalité étant toutefois relativisée pour prendre en considération, notamment, la participation d'éventuels enfants communs à l'excédent. Cela étant, il en va différemment en présence de situations économiques particulièrement favorables ou, au contraire, serrées ou déficitaires (arrêt du Tribunal fédéral 5P.428/2005 du 17 mars 2006, consid. 3.1; cf. ég. ATF 126 III 8, SJ 2001 I 95).
Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel le débirentier a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et -cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3) - dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a, JT 2002 I 294; arrêt du Tribunal fédéral 5A_290/2010 du 28 octobre 2010, consid. 3.1, publié in SJ 2011 I 177). Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (arrêt du Tribunal fédéral 5A_99/2011 du 26 septembre 2011, consid. 7.4.1 non publié aux ATF 137 III 604). Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit là d'une question de fait (ATF 128 III 4 précité, consid. 4c/bb; 126 III 10 consid. 2b, JT 2000 I 121). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources (cf. ATF 137 III 118 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_99/2011 précité, consid. 7.4.1).
Selon une jurisprudence constante même si le conjoint est réinséré professionnellement, on ne peut généralement exiger qu'il travaille à plein temps qu'après la seizième année du plus jeune des enfants dont il a la garde, et à temps partiel qu'après la dixième année de celui-ci (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2).
11.2. En l'espèce, l'appelante perçoit un revenu mensuel net moyen de 700 fr. pour les remplacements qu'elle effectue en qualité d'enseignante. Actuellement en charge de deux enfants en bas âge (4 et 7 ans), on ne saurait lui imposer d'augmenter son temps de travail.
Elle n'est donc pas en mesure de couvrir ses charges incompressibles et celles des enfants qui dépassent 4'500 fr.
11.3. L'intimé a volontairement cessé toute activité en novembre 2009, vivant alors de prestations cantonales en cas de maladie jusqu'au 12 janvier 2011, puis de l'aide sociale de l'Hospice général.
Dès lors que l'intimé est de nouveau apte au travail, selon ses médecins, ni son âge (40 ans) ni sa santé ne constituent un obstacle à la reprise d'un emploi. Il est vrai que l'intimé ne dispose pas de formation professionnelle connue. Cela ne l'a toutefois pas empêché d'exercer de nombreuses années pour les TPG. Parlant parfaitement la langue française, moyennant des efforts raisonnables, l'intimé est en mesure de trouver un emploi à caractère subalterne ne nécessitant pas de qualifications particulières, notamment en qualité de nettoyeur ou d'aide jardinier. Il y a lieu d'ajouter que l'intimé n'a encore entrepris aucune recherche d'emploi.
Un aide jardinier dans la première année de pratique a le droit à un salaire mensuel brut minimum de 4'432 fr. (avenant du 1er janvier 2012 à la CCT Secteur parc et jardin, des pépinières et de l'arboriculture du canton de E.______). Selon le salaire horaire prescrit par la convention collective de travail genevoise du secteur du nettoyage, un employé d'entretien, soit celui qui ne bénéficie pas d'un CFC de nettoyeur (art. 4 CCT), travaillant 40 heures par semaine, a le droit à un salaire brut minimum de 3'700 fr. par mois. Aux TPG, ancien employeur de l'intimé, le salaire minimum versé au personnel de conduite, technique et administratif est de 4'100 fr. brut, versé 13 fois par année, soit 4'440 fr. en moyenne par mois (art. 8 CCT).
Compte tenu des salaires bruts envisageables pour les activités décrites ci-dessus qui correspondent aux emplois que l'intimé est en mesure d'effectuer, la Cour lui imputera un revenu hypothétique net de 3'700 fr. par mois (4'400 fr. brut - 15% de charges) à compter du 1er mars 2012, date à partir de laquelle son empêchement de travailler a été levé.
L'intimé n'ayant fourni en appel aucune indication sur ses nouvelles charges, celles-ci peuvent être estimées à 3'018 fr. 20 (1'200 fr. d'entretien de base, 320 fr. 20 d'assurance maladie, subside déduit, 70 fr. de frais de transport ainsi que 1'428 fr. de loyer). S'agissant du logement que l'intimé devra trouver, il convient de se référer à un trois pièces compte tenu des faibles revenus de l'intimé du fait qu'il n'aura, du moins pas dans l'immédiat, à recevoir ses enfants dans son logement. Dès lors, un loyer de 1'300 fr. par mois, charges incluses, correspond à un appartement de trois pièces dans le canton de E.______, selon le site internet de l'Office cantonal de la statistique (T 05.04.2.03 relatif au loyer mensuel moyen des logements loués à de nouveaux locataires au cours des douze dernier mois, en 2011).
Il dispose ainsi d'un solde mensuel de 680 fr. (3'700 fr. - 3018 fr.).
Il sera dès lors condamné à verser à l'appelante la somme de 680 fr. par mois à titre de contribution à l'entretien de la famille dès le 1er mars 2012. Fondé sur un revenu hypothétique, il ne se justifie pas de soumettre cette contribution alimentaire à l'indexation usuelle.
Par ailleurs, les frais de représentation des enfants en appel (art. 95 al. 2 let e CPC) seront arrêtés à 3'675 fr. 60 et partagés par moitié entre les parties (art. 106 al. 2 CPC).
Comme l'appelante et l'intimé sont au bénéfice de l'assistance juridique, les frais judiciaires de 5'675 fr. 60 seront mis à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b, 123 CPC et 19 RAJ).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable les appels interjetés par Dame X.______ et X.______ contre les chiffres 5, 8, 10 et 11 du dispositif du jugement JTPI/15898/2011 rendu le 10 novembre 2011 par le Tribunal de première instance dans la cause C/15656/2010-19.
Au fond :
Annule les chiffres 5, 7 (d'office), 8, 10 et 11 du dispositif du jugement entrepris.
Cela fait et, statuant à nouveau :
Réserve, en l'état, à X.______ un droit de visite s'exerçant à raison de deux heures chaque quinzaine dans un milieu fermé, au Point de Rencontre de Saint-Victor (Carouge).
Dit que le curateur aura notamment pour mission de proposer, en temps voulu, un élargissement du droit de visite de X.______ à l'autorité compétente, sans préjudice du droit des parties de le requérir.
Limite, en l'état, les contacts téléphoniques entre X.______ et les enfants à une fois par semaine, le mardi, entre 19h et 20h.
Donne acte à Dame X.______ de son engagement à tenir X.______ informé de la situation scolaire et médicale des enfants, ce par l'intermédiaire de leurs avocats.
Fait interdiction à X.______ d'accéder à l'école ______, ainsi que de pénétrer dans un périmètre de 200 mètres autour de cette école, ainsi que des cuisines scolaires et locaux parascolaires en lien avec cet établissement.
Fait interdiction à X.______ d'accéder au secteur petite enfance ______ ainsi que de pénétrer dans un périmètre de 200 mètres autour de cette école.
Fait interdiction à X.______ de prendre contact avec Dame X., notamment par téléphone - hormis pour ce qui est de l'entretien téléphonique hebdomadaire de X. avec ses enfants -, par écrit ou par voie électronique ou de lui causer d'autres dérangements.
Dit que les mesures d'éloignement ordonnées ci-dessus sont prononcées sous la menace de la peine prévue par l'art. 292 CP, qui dispose que celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents, sera puni de l'amende.
Condamne X.______ à verser à Dame X.______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 680 fr. à titre de contribution à l'entretien de la famille dès le 1er mars 2012.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
5'675 fr. 60 comprenant 3'675 fr. 60 de frais de représentation des enfants
de 2'837 fr. 80
de 2'837 fr. 80
Dit que la somme de 1'000 fr. mise à la charge de Dame X.______ est supportée par l'Etat.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Monsieur Pierre CURTIN, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Barbara SPECKER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.