POUVOIR JUDICIAIRE
C/18738/2010 ACJC/1313/2012
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 14 SEPTEMBRE 2012
Entre
A______ AG, sise ______ (Zoug), appelante d'un jugement rendu par la 2ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 22 septembre 2011, comparant par Me Daniel Peregrina, avocat, 5, rue Pedro-Meylan, 1208 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______ SA, sise ______ (Genève), intimée, comparant par Me Jean-François Ducrest, avocat, rue du Rhône 46, case postale 3247, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
EN FAIT
A. a) Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 26 octobre 2011, A______ AG a formé appel du jugement prononcé le 22 septembre 2011, reçu le 26 septembre suivant, par lequel le Tribunal de première instance a : à la forme, déclaré irrecevable l'action en annulation de la décision de l'assemblée générale de B______ SA, du 24 juin 2010, accordant décharge au conseil d'administration (ch. 1); déclaré recevable l'action en annulation de la décision de l'assemblée générale de B______ SA, du 24 juin 2010, relative à l'affectation du résultat de l'exercice 2009 (ch. 2); au fond, annulé la décision de l'assemblée générale de B______ SA du 24 juin 2010 relative à l'affectation du résultat de l'exercice 2009 (ch. 1); débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 2); compensé les dépens (ch. 3); condamné A______ AG et B______ SA à payer à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, un émolument complémentaire de 20'000 fr. (ch. 4), à raison d'une moitié chacune.
A______ AG a conclu à l'annulation du ch. 1 du dispositif "A la forme" dudit jugement, déclarant irrecevable son action en annulation de la décision de l'assemblée générale de B______ SA, du 24 juin 2010, accordant décharge au conseil d'administration, ainsi qu'à l'annulation de ladite décision, sous suite de frais et dépens. Elle a conclu, également, à l'annulation du ch. 4 du dispositif "Au fond" du jugement et à la réduction de l'émolument complémentaire à un montant raisonnable compte tenu de l'absence de complexité de l'affaire.
b) Par réponse du 24 février 2012, B______ SA a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris.
c) Les parties ont été avisées, le 28 février 2012, de la mise en délibération de la cause.
B. a) A______ AG (ci-après: A______), est une société de droit suisse ayant son siège à Zoug.
b) B______ SA (ci-après : B______) est une société de droit suisse, inscrite au Registre du commerce de Genève depuis le 27 mai 2007.
La société est dotée d'un capital-actions de 32'790'584 fr. 80, libéré intégralement, et divisé en 2'644'402 actions au porteur d'une valeur nominale de 12 fr. 40.
L'article 35 de ses statuts dispose que "cinq pour cent du bénéfice de l'exercice sont affectés à la réserve générale jusqu'à ce que celle-ci atteigne vingt pour cent du capital-actions libéré".
c) A______ détient 892'703 actions de B______, soit 33,76% de son capital-actions.
d) C______ AG, D______ FUND, E______ BANK AG, E______ INTERNATIONAL LIMITED et B______ SA forment un groupe d'actionnaires (ci-après : GROUPE E______) détenant 1'486'609 actions de B______, soit 56,22% de son capital-actions et des droits de vote.
Ces actionnaires sont liés par une entente informelle.
e) A teneur du Registre du commerce, le conseil d'administration de B______ est aujourd'hui composé de F______, président, G______, H______ et I______, administrateurs.
Après avoir été Vice-président du conseil d'administration de B______ dès mai 2007, ce dernier en a occupé les fonctions de Président jusqu'en 2011. Il contrôle pour le surplus le GROUPE E______, de par les responsabilités qu'il assume au sein des différentes sociétés qui le composent.
J______ SA (ci-après : J______) a été organe de révision depuis la constitution de la société jusqu'en 2010, fonctions assumées depuis lors par K______ SA.
f) Par contrat du 15 novembre 2007, B______ a confié la gestion de ses avoirs à E______ INTERNATIONAL LIMITED, respectivement à un Comité d'investissement dont fait notamment partie I______.
g) Dans son rapport du 22 avril 2010, lequel fait partie intégrante du rapport annuel 2009 de B______, J______ a recommandé l'approbation des comptes consolidés de B______ soumis à l'assemblée générale. Il y est notamment indiqué, sous la rubrique "Résultats consolidés": "La plus-value nette pour l'exercice 2009 s'élève à 9,7 millions CHF. Les pertes non distribuées au 31 décembre 2009 s'élèvent à 485'353 CHF" et sous le titre "Société mère": "la perte nette pour l'exercice 2009 s'élève à 2,2 millions CHF. Les pertes non distribuées au 31 décembre 2009 s'élèvent à 8,3 millions CHF".
h) Par email, télécopie et courrier recommandé du 28 avril 2010, A______ a demandé à B______ qu'un certain nombre de points soient portés à l'ordre du jour de l'Assemblée générale devant se tenir le 24 juin 2010. Il a été partiellement tenu compte de cette demande dans l'ordre du jour publié dans la FOSC du 3 juin 2010.
Ainsi, le point 1 de l'ordre du jour prévoyait: "Rapport annuel, comptes du groupe et comptes annuels 2009, rapport de l'organe de révision et de réviseur des comptes du groupe. Le Conseil d'administration propose d'approuver le rapport annuel, les comptes du groupe et les comptes annuels au 31 décembre 2009".
Le point 2 concernait la "Décision relative à l'affectation du résultat de l'exercice 2009. Le Conseil d'administration propose de rejeter la proposition suivante de A______ AG : l'agio et tous les reports de bénéfice sont ainsi affectés à la réserve générale; un dividende d'un montant de 635'000 fr. 00 est payé dans les réserves générales. Le Conseil d'administration propose de reporter à nouveau le bénéfice d'un montant de 9'723'938.-".
Le point 8 prévoyait la "Décharge aux membres du Conseil d'administration", dont l'acceptation était proposée.
i) En vue de l'assemblée générale du 24 juin 2010, A______ a adressé à B______ une demande de contrôle spécial au sens des art. 697a ss CO, assortie d'une liste de questions. Elle a requis que ce document soit annexé au procès-verbal de l'Assemblée générale pour en faire partie intégrante.
j) L'assemblée générale de B______ s'est tenue le 24 juin 2010 et a été présidée par I______.
Selon le procès-verbal y relatif, la décision concernant l'affectation du résultat de l'exercice 2009 (point 2) a fait l'objet d'une intervention de A______ à l'appui de sa proposition, laquelle a été rejetée à la majorité absolue des voix représentées.
A______ a, par ailleurs, demandé des explications quant au bénéfice de 9'273'938 fr., vu la perte de 2'206'610 fr. pour l'année 2009. Il lui a été indiqué que la nomination d'un expert indépendant faisait l'objet du point 7 de l'ordre du jour, mais que le résultat était celui consolidé du groupe B______, ce qu'a confirmé J______. Le Président a cependant proposé de modifier le point 2.2 de l'ordre du jour en ce sens que le Conseil d'administration proposait de reporter la perte de l'exercice 2009 de B______ de 2'206'610 fr. ainsi que celle de 8'289'196 fr. qui ressortait des comptes statutaires. A______ a refusé de voter avant la nomination d'un expert indépendant et requis la convocation d'une nouvelle assemblée générale, au motif de l'invalidité de la convocation sur ce point. La nouvelle proposition du conseil d'administration de reporter les pertes a été acceptée par 1'456'289 voix, et 2'301 abstentions.
La nomination d'un expert indépendant au sens de l'art. 731a al. 3 CO figurant sous point 7 de l'ordre du jour, a été refusée par 1'456'289 voix, acceptée par 892'703 voix et 2'301 abstentions.
Au point 8 de l'ordre du jour, A______ a demandé que le Président du conseil d'administration et l'actionnaire majoritaire ne votent pas la décharge au Conseil d'administration, requête rejetée par le Président de l'assemblée. La décharge aux administrateurs pour leur activité durant l'exercice 2009 a été votée à la majorité absolue des voix représentées, soit acceptée par 1'456'289 voix, refusée par 892'703 et 2'301 abstentions.
k) Les relations entre B______ et A______ ont fait, respectivement font, notamment, l'objet des procédures suivantes :
ka) Le 23 septembre 2009, A______ a assigné B______ en institution d'un contrôleur spécial (procédure C/20674/2009). Le Tribunal de première instance a constaté que la requête était devenue sans objet, jugement confirmé par la Cour de justice et le Tribunal fédéral.
kb) Le 24 décembre 2009, elle a déposé une demande en paiement contre les administrateurs I______ et H______, amplifiée une année plus tard, demande fondée sur les art. 754 ss CO, en particulier 758 al. 2 CO. La procédure, enregistrée sous numéro C/28984/2009, est actuellement pendante devant le Tribunal de première instance.
kc) Le 22 avril 2010, A______ a saisi la Commission des OPA, requête qui a été retirée.
kd) Le 20 août 2010, A______ a déposé une requête en convocation d'une assemblée générale (procédure C/18690/2010), rejetée par jugement du Tribunal de première instance du 13 décembre 2010, mais admise par arrêt de la Cour de justice du 2 mai 2011, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral du 13 octobre 2011.
ke) Une nouvelle requête en institution d'un contrôle spécial, déposée par A______ le 24 septembre 2010 (procédure C/24547/2010), a été rejetée par jugement du Tribunal du 23 mai 2011, confirmé par la Cour de justice et le Tribunal fédéral.
kf) Le 25 juillet 2011, A______ a déposé, devant le Tribunal de première instance, une action en annulation de la décision de l'assemblée générale accordant la décharge aux administrateurs (procédure C/16214/2011).
kg) Le 29 août 2011, A______ a déposé devant le Tribunal de première instance une nouvelle requête en institution d'un contrôle spécial (procédure C/17254/2011). Le Tribunal s'étant déclaré incompétent ratione materiae, la Cour de justice a été saisie de la requête; celle-ci a été rejetée par arrêt du 11 mai 2012 (procédure C/25008/2011).
kh) Enfin, en date du 5 janvier 2012, A______ a déposé une action en dissolution de B______, actuellement pendante par devant le Tribunal de première instance (procédure C/107/2012).
C. a) Par acte du 20 août 2010, A______ a saisi le Tribunal de première instance d'une action en annulation et en constatation de la nullité de décisions de l'assemblée générale à l'encontre de B______. Elle a conclu à ce que soit annulée et mise à néant la décision de l'assemblée générale de B______ du 24 juin 2010 accordant décharge au Conseil d'administration de la défenderesse (point 8 de l'ordre du jour), avec suite de dépens. Elle a conclu, de même, à ce que soit constatée la nullité de la décision de l'assemblée générale de B______ du 24 juin 2010 sur le report de la perte de l'exercice 2009 qui ressortait des comptes annuels 2009 de B______ et s'élevait à 2'206'610 fr., et sur le report à nouveau de la perte totale qui ressortait des comptes annuels 2009 de B______ et qui s'élevait à 8'289'196 fr. (point 2.2 à l'ordre du jour) avec suite de dépens.
b) Dans sa réponse du 10 novembre 2010, B______ a conclu au rejet de la demande de A______.
D. Par jugement du 22 septembre 2011, le Tribunal de première instance a déclaré irrecevable l'action en annulation de la décision de l'assemblée générale de B______, du 24 juin 2010, accordant décharge au conseil d'administration, faute pour A______ de disposer d'un intérêt juridique à l'action; en outre, l'action en annulation d'une décision de l'assemblée générale était subsidiaire à l'action en responsabilité des organes.
Il a, également, au fond, annulé la décision de l'assemblée générale de B______, du 24 juin 2010, relative à l'affectation du résultat de l'exercice 2009, dans la mesure où l'ordre du jour n'avait pas été formulé de façon suffisamment claire en lien, notamment, avec les pertes de la société.
Enfin, considérant que la cause n'avait été taxée que sur la base d'une valeur litigieuse indéterminée, un émolument complémentaire de 20'000 fr., justifié principalement par la complexité de la cause, a été mis à la charge des parties, à raison d'une moitié chacune.
E. Les moyens soulevés par les parties seront examinés ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
L'Autorité de seconde instance examine l'application de l'ancien droit de procédure par le premier juge (art. 404 al. 1 CPC) au regard de ce droit (TAPPY, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, in JdT 2010 III 11, p. 39; FREI/WILLISEGGER, Commentaire bâlois du CPC, 2010, n. 15 ad art. 405).
1.2. Dirigé contre une décision finale de première instance ne portant pas sur une affaire patrimoniale, motivé et interjeté par écrit dans un délai de 30 jours auprès de la Cour, l'appel est recevable (art. 308 al. 1 et 2, art. 311 CPC).
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Dans la mesure des conclusions prises en appel (art. 315 al. 1 CPC), la Cour applique la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).
1.3. L'appel ne portant pas sur les ch. 2 "à la forme" et 1 "au fond", ceux-ci ont acquis force de chose jugée (art. 315 al. 1 CPC).
2.1. Selon l'art. 706 CO, chaque actionnaire peut attaquer en justice les décisions de l'assemblée générale qui violent la loi ou les statuts, à condition toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et la doctrine majoritaire, qu'il n'ait pas approuvé la décision (PETER/CAVADINI, Commentaire romand, t. 2, 2008, no 12 ad art. 706 CO; plus nuancé: TRUFFER/DUBS, Commentaire bâlois, t. II, 4e éd., 2012, nos 6 s. ad art. 706 CO).
L'action formatrice prévue par l'art. 706 CO est dirigée contre la société (art. 706 al. 1 CO) et tend à l'annulation rétroactive de la décision de l'assemblée générale qui est attaquée. Le jugement qui l'admet est opposable à tous les actionnaires, chacun d'eux pouvant s'en prévaloir (art. 706 al. 5 CO; ATF 136 III 345, consid. 2.2.2 = SJ 2010 I 529; ATF 122 III 279, consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_404/2011, du 7 novembre 2011, consid. 5.1).
Celui qui intente l'action doit posséder un intérêt juridique personnel à l'annulation de la décision litigieuse, en ce sens que la constatation ou la modification demandée doit lui être utile. La jurisprudence donne une définition large d'un tel intérêt, puisqu'elle considère comme suffisante, sauf abus de droit, l'intention de préserver les intérêts de la société. Dans ce cas, il est cependant nécessaire que la situation juridique de l'actionnaire demandeur soit elle aussi effectivement modifiée par un jugement qui admettrait sa demande. La procédure judiciaire n'est pas là pour trancher des questions juridiques abstraites sans effet sur des rapports de droit concrets (ATF 122 III 279, consid. 3a = JT 1998 I 605; arrêt du Tribunal fédéral 4A_404/2011, du 7 novembre 2011, consid. 5.1; PETER/CAVADINI, op. cit., no 11 ad art. 706 CO).
Pour évaluer l'intérêt juridique du demandeur à l'action, il faut admettre que l'état de fait et l'argumentation juridique présentés par celui-ci sont exacts (ATF 133 III 453, consid. 7).
2.2. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'action en annulation d'une décision de l'assemblée générale est subsidiaire par rapport à l'action en responsabilité des organes. En d'autres termes, l'action en annulation est irrecevable lorsqu'elle porte sur des faits qui peuvent également faire l'objet d'une action en responsabilité (ATF 100 II 384, consid. 2a = JdT 1975 I 334; ATF 92 II 243, consid. 2 = SJ 1967 297; PETER/CAVADINI, op. cit., no 9 ad art. 706 CO; TRUFFER/DUBS, op. cit., no 1 ad art. 706 CO).
La doctrine majoritaire critique cette opinion, considérant qu'il existe un concours alternatif entre les deux voies de droit, lesquelles n'ont, notamment, pas le même objet, ne produisent pas les mêmes effets et ne sont pas soumises aux mêmes conditions procédurales (cf. not. PETER/CAVADINI, op. cit., no 9 ad art. 706 CO; TRUFFER/DUBS, op. cit., no 1 ad art. 706 CO; cf. ég. ATF 133 III 453, consid. 7.4 = JdT 2008 I 20).
2.3. En l'espèce, l'appelante considère que sa situation juridique serait modifiée en cas d'admission de l'action en annulation. En effet, si la décharge n'était pas votée, la société pourrait elle-même agir en responsabilité à l'encontre des administra-teurs, de sorte que les actionnaires ne risqueraient pas de devoir supporter la totalité des frais encourus par la procédure.
En réalité, la possibilité que la société ouvre elle-même une action en responsabilité est purement hypothétique. L'admission de l'action en annulation n'est ainsi pas de nature, en elle-même, à modifier la situation juridique de l'appelante. Quant aux frais de procédure qui pourraient éventuellement être partagés avec la société ou assumés par elle, il s'agit de considérations économiques, qui relèvent de l'intérêt de fait et non de l'intérêt juridique.
L'appelante soutient encore que seule l'absence de décharge permettrait aux créanciers sociaux d'intenter, en cas de faillite, une action en responsabilité contre les administrateurs. Elle n'expose toutefois pas en quoi sa propre situation juridique serait modifiée par une éventuelle action des créanciers sociaux ni qu'une telle action dût être envisagée.
Compte tenu de ce qui précède, c'est à juste titre que le premier juge a considéré que l'appelante n'avait aucun intérêt juridique à l'annulation de la décision de l'assemblée générale accordant la décharge aux administrateurs.
2.4. En tout état, l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale est subsidiaire à l'action en responsabilité contre les organes.
Or, ainsi qu'il ressort de ses écritures devant le premier juge, l'appelante reproche aux administrateurs I______ et H______ de ne pas avoir respecté les buts statutaires et les directives d'investissement applicables à l'intimée et d'avoir violé leur devoir de fidélité. Pour ces mêmes raisons, elle a ouvert à leur encontre une action en responsabilité.
Il apparaît ainsi que les faits à la base des deux actions sont les mêmes. Par conséquent, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale, subsidiaire à celle en responsabilité, est irrecevable.
Certes, ainsi que le relève l'appelante, la doctrine critique cette jurisprudence. Il n'en demeure pas moins que celle-ci a été constamment suivie jusqu'ici. La Cour n'entend ainsi pas s'en écarter.
2.5. Au regard de ce qui précède, le jugement du Tribunal, déclarant irrecevable l'action en annulation de la décision de l'assemblée générale d'accorder la décharge aux administrateurs, ne peut être que confirmé.
3.1. Selon l'art. 176 al. 1 aLPC, tout jugement, même sur incident, doit condamner aux dépens la partie qui succombe. L'art. 181 al. 1 aLPC précise que les dépens comprennent les frais exposés dans la cause et une indemnité de procédure. Font, notamment, partie de ces derniers les émoluments du greffe et des huissiers, arrêtés conformément au tarif (art. 181 al. 2 let. b aLPC).
Aux termes de l'art. 11 al. 1 let. a aRTGMC, la mise au rôle d'une demande de nature pécuniaire pour une valeur litigieuse indéterminée donne lieu à un émolument de 800 fr. Les art. 24 et 25 aRTGMC prévoient cependant la possibilité de percevoir un émolument complémentaire pour tenir compte, notamment, des intérêts en jeu, de la complexité de la cause, de l'ampleur de la procédure ou de l'importance du travail qu'elle implique.
3.2. L'action en annulation d'une décision de l'assemblée générale est de nature pécuniaire. La valeur déterminante est celle de l'intérêt de la société au maintien de la décision contestée, intérêt dont la valeur est en principe plus élevée que celle de l'intérêt personnel de l'actionnaire demandeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_205/2008, du 19 août 2008, consid. 1.1; ATF 133 III 368, consid. 1.3.2 et les arrêts cités).
3.3. En l'espèce, le premier juge a relevé, à raison, que la valeur litigieuse était indéterminée. En effet, contrairement aux cas soumis au Tribunal fédéral dans les jurisprudences précitées, les décisions de l'assemblée générale litigieuses devant le premier juge, soit l'octroi de la décharge aux administrateurs et l'affectation du résultat de l'exercice, ne portaient pas sur des opérations financières (achat, vente, augmentation ou réduction de capital, etc.), dont la valeur pouvait être chiffrée.
Cela étant, il ressort du dossier de la cause qu'outre une écriture de 22 pages, la recourante a produit, en première instance, un chargé de 18 pièces placées dans un classeur fédéral. Quant à l'intimée, sa réponse s'est étendue sur 35 pages, accompagnées de 46 pièces réparties dans 3 classeurs et une fourre. En outre, une audience de plaidoiries a été tenue par le Tribunal.
Sur le fond, le litige portait, comme déjà indiqué, sur l'annulation de décisions de l'assemblée générale. Il s'est conclu par un jugement déclarant partiellement irrecevable la demande et l'admettant partiellement pour le reste.
Il apparaît, au regard de ce qui précède, que si la cause présentait, certes, une certaine complexité, celle-ci n'était pas suffisante pour justifier un émolument complémentaire de 20'000 fr.; celui-ci sera, dès lors, réduit à 12'000 fr.
L'appelante sera, par ailleurs, condamnée à verser à l'intimée la somme de 5'000 fr., débours et TVA inclus, à titre de dépens d'appel (art. 96 et 105 al. 2 CPC; art. 86 et 90 RTFMC; art. 20 et 21 LaCC). Elle a, en effet, répondu à l'appel par un mémoire complet et détaillé.
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ AG contre le jugement JTPI/13854/2011 rendu le 22 septembre 2011 par le Tribunal de première instance dans la cause C/18738/2010-2.
Au fond :
Confirme le chiffre 1 du dispositif "A la forme" du jugement entrepris.
Annule le chiffre 4 du dispositif "Au fond" dudit jugement.
Statuant à nouveau :
Condamne A______ AG et B______ SA à un émolument complémentaire de 12'000 fr., à raison d'une moitié chacune.
Déboute les parties de toutes conclusions.
Statuant sur les frais d'appel :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 3'000 fr.
Les met à la charge de A______ AG, dont l'avance de frais, qui les couvre partiellement, est acquise à l'Etat de Genève.
Condamne en conséquence A______ AG à verser 2'000 fr. à l'Etat de Genève.
Condamne A______ AG à verser 5'000 fr. à B______ SA à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Monsieur Pierre CURTIN et Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Barbara SPECKER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions au sens de la LTF indéterminée.