POUVOIR JUDICIAIRE
C/22329/2011 ACJC/314/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 8 MARS 2013
Entre
Monsieur A______, domicilié ______ (Genève), appelant d'un jugement rendu par la 20ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 19 novembre 2012, comparant par Me Marlène Pally, avocate, route du Grand-Lancy 12, 1212 Grand-Lancy (GE), en l’étude de laquelle il fait élection de domicile,
et
Madame B______, domiciliée ______ (Genève), intimée, comparant par Me Manuel Mouro, avocat, rue Toepffer 11 bis, 1206 Genève, en l’étude duquel elle fait élection de domicile,
EN FAIT
A. Par jugement du 19 novembre 2012, expédié pour notification aux parties le lendemain, le Tribunal de première instance, statuant sur nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale, a notamment confirmé l'arrêt ACJC/1171/2011 du 23 septembre 2011 rendu dans la cause C/13277/2010 (ch. 3 du dispositif).
Pour le surplus, le Tribunal de première instance a ordonné l'instauration d'une curatelle de surveillance et d'organisation des relations personnelles de A______ avec sa fille D______ (ch. 1), transmis le jugement au Tribunal tutélaire pour nomination du curateur (ch. 2), arrêté les frais judiciaires à 200 fr., compensés avec les avances effectuées par A______, les a répartis à raison de la moitié à charge de chacun des époux, sous réserve du bénéfice de l'assistance juridique, a condamné B______ à rembourser à A______ le montant de 100 fr. (ch. 4), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 5), condamné les parties à respecter et à exécuter les dispositions du jugement (ch. 6) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 7).
B. a. Par acte expédié le 3 décembre 2012 au greffe de la Cour de justice, A______ appelle du ch. 3 de ce jugement dont il sollicite l'annulation. Il conclut à ce que la Cour dise et constate qu'il doit une pension de 600 fr. par mois avec effet rétroactif au 1er juillet 2011, les frais judiciaires devant être partagés, avec suite de dépens.
Il produit une attestation de l'Hospice général du 28 novembre 2012, indiquant que son fils C______ avait bénéficié de prestations d'aide financière du 1er février au 31 mai 2008.
b. Dans sa réponse du 14 janvier 2013, B______ conclut au déboutement de A______ de toutes ses conclusions et à la confirmation du jugement entrepris, avec suite de frais et dépens.
Elle joint à sa réponse les déclarations fiscales du couple de 2008 et 2011, une attestation de la fille majeure de A______ et un commandement de payer qu'elle a fait notifier à son époux en novembre 2012.
c. Les parties ont été informées le 15 janvier 2013 par le greffe de la Cour de la mise en délibération de la cause.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure de première instance :
a. A______, né le ______ 1956 à Caldas de Reis (Pontevedra/Espagne), de nationalité espagnole, et B______, née le ______ 1972 à San Juan de la Maguana (République Dominicaine), de nationalité dominicaine, ont contracté mariage le ______ 2004 à Carouge (GE).
De cette union est issue D______, née le ______ 2005 à Genève.
b. D'un premier mariage, dissous par le divorce le 10 janvier 2001, A______ est le père de quatre enfants, tous majeurs, prénommés E______, née le ______ 1984, F______, née le ______ 1987, et G______ et C______, nés le ______ 1989. La Cour l'avait condamné à contribuer, lorsqu'un seul de ces enfants serait encore à charge, à l'entretien de celui-ci à hauteur de 700 fr. par mois.
c. Les époux se sont séparés le 15 avril 2010.
d. Le 15 juin 2010, A______ a requis des mesures protectrices de l'union conjugale par lesquelles il a offert de contribuer à l'entretien de l'enfant D______ à concurrence de 500 fr. par mois et a conclu à ce qu'un droit de visite d'un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires lui soit réservé.
e. Par jugement du 2 mai 2011 (JTPI/6851/2011) le Tribunal de première instance a autorisé les époux à vivre séparés, attribué la garde de D______ à B______, réservé un droit de visite à A______, tous les samedis de 12h30 à 18h, le passage de l'enfant se faisant dans un lieu public, condamné A______ à payer la somme de 2'565 fr. par mois, allocations familiales non comprises, à l'entretien de la famille, à compter du 1er mai 2010, et attribué le domicile conjugal à A______.
Par arrêt du 23 septembre 2011 (ACJC/1177/2011) suite à l'appel formé par A______, la Cour de Justice a confirmé le droit de visite fixé par le jugement du 2 mai 2011 et modifié la contribution d'entretien à 1'400 fr. par mois, allocations familiales non comprises, à compter du 1er mai 2010.
La Cour a retenu qu'A______ disposait à tout le moins d'une capacité de gain de l'ordre de 6'000 fr. net par mois, quoi qu'il en soit de la perte de son emploi auprès de H______, ses revenus s'élevant précédemment à 6'553 fr., et que ses charges totalisaient 3'656 fr. (y compris 200 fr. d'impôts et 500 fr. de contribution d'entretien versée à F______). L'intimée réalisait quant à elle des revenus de l'ordre de 4'000 fr. net mensuellement et ses charges s'élevaient à 4'486 fr.
La contribution d'entretien a été calculée selon la méthode du minimum vital, avec répartition, après couverture des charges des époux, du solde positif à raison de deux tiers en faveur de l'intimée et d'un tiers pour l'appelant.
f. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 20 octobre 2011, A______ a formé une requête en nouvelles mesures protectrices de l’union conjugale.
Il a principalement conclu à ce que le Tribunal modifie le droit de visite sur sa fille et lui accorde un droit de visite usuel, d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires, et lui donne acte de son engagement à payer pour l'entretien de D______, la somme de 600 fr. à compter du 1er juillet 2011.
Il a indiqué qu'il ne consommait plus d'alcool, raison pour laquelle il revendiquait un droit de visite usuel, et qu'il avait perdu, dès le 1er juillet 2011, son emploi principal auprès de H______, lequel lui procurait un revenu mensuel net de 6'100 fr. par mois. Il avait toujours son emploi auprès de la Régie Rosset, où il réalisait un salaire de 884 fr. mensuellement. Ainsi, au 30 juin 2011 son revenu s'élevait à 6'984 fr. et dès le 1er juillet 2011, à 5'884 fr. nets (5'000 fr. en moyenne d'indemnités de chômage et 884 fr. de salaire). Son revenu avait par conséquent baissé de 1'300 fr. par mois.
g. Dans sa réponse du 12 avril 2012, B______ s'est opposée à la requête et a expliqué que la Cour de Justice s'était déjà basée sur un revenu hypothétique de 6'000 fr. net de son époux, faute pour ce dernier d'avoir fourni les pièces nécessaires à l'établissement de sa situation financière. Elle a affirmé que le celui-ci n'avait plus exercé son droit de visite depuis deux ans et que rien dans le certificat médical produit ne permettait d'admettre qu'il avait cessé sa consommation d'alcool.
B______ a conclu au prononcé de l'avis aux débiteurs sans toutefois produire de pièces à l'appui de ses conclusions et à une provisio ad litem de 4'000 fr..
h. Lors de l'audience du 24 avril 2012 devant le Tribunal de première instance, A______ a indiqué que la Cour de Justice avait estimé son revenu à 6'000 fr. mensuellement dès lors que le montant de ses indemnités de chômage n'était pas encore connu. En 2011, son revenu mensuel s'élevait à 6'228 fr. 75 et en 2012, à 5'514 fr. 40 nets. Il avait un retard d'impôt et son assurance maladie était de 353 fr. 30 par mois. Depuis janvier 2012, il vivait avec son fils C______, âgé de 22 ans, sans emploi et aidé par l'Hospice général pour le paiement du loyer de l'appartement et de l'assurance maladie.
Les conseils des parties ont persisté dans leurs conclusions et la cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.
i. Le Service de protection des mineurs (SPMi) a rendu son rapport le 20 juillet 2012. Le droit de visite s'était exercé à quelques reprises entre mai et juin 2011. Ensuite A______ n'avait plus vu sa fille jusqu'en juin 2012. Le SPMI a mis en évidence une absence totale de collaboration entre les parents. Une curatelle de surveillance et d'organisation des relations personnelles était préconisée.
Entendue par le SPMI, D______ a exprimé clairement que son père lui manquait beaucoup et qu'elle souhaitait avoir des contacts téléphoniques avec lui et le voir samedi ou dimanche après-midi.
j. A l'audience du 6 novembre 2012 devant le premier juge, les parties se sont mises d'accord sur la reprise des relations personnelles entre le père et sa fille, à raison d'un samedi sur deux de 12h à 16h, A______ allant chercher l'enfant devant le domicile de la citée.
A______ a indiqué au Tribunal que contrairement à ce qu'il avait déclaré en avril 2012, son fils C______, âgé de 22 ans et qui vivait avec lui, ne bénéficiait pas d'aide de l'Hospice général.
Les conseils des parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions et la cause a été gardée à juger.
k. Les situations financières des parties étaient les suivantes :
A______ réalisait un revenu mensuel net de 5'484 fr., soit 4'600 fr. en moyenne d'indemnités de chômage et 884 fr. de salaire de conciergerie.
Ses charges totalisaient 2'935 fr., comprenant le loyer de l'appartement de 812 fr., la prime d'assurance-maladie de 353 fr. 30, les frais de transport de 70 fr., les impôts (estimés) de 500 fr. et le montant de base OP de 1'200 fr.
Les primes d'assurance-maladie de son fils C______ ont été écartées, faute de preuve du paiement de celles-ci.
B______ percevait un salaire mensuel net de 4'215 fr. en 2012.
Au titre de ses charges, ont été retenus 1'710 fr. à titre de loyer du logement, 436 fr. 30 de primes d'assurance-maladie pour elle-même et l'enfant, 115 fr. de frais de transport, 1'350 fr. de montant de base OP pour elle et 400 fr. pour D______, 300 fr. d'impôts (estimation) et 275 fr. de frais de prise en charge de l'enfant, de sorte qu'elles totalisaient 4'586 fr. 30.
D. a. Dans son jugement querellé, le Tribunal de première instance a retenu en substance que les revenus de A______ avaient baissé, mais que ses charges étaient également moins élevées, de sorte qu'il ne se justifiait pas de modifier la contribution d'entretien de 1'400 fr. fixée par la Cour de justice le 23 septembre 2011 dans la précédente procédure de mesures protectrices de l'union conjugale.
b. A l'appui de son appel A______ a fait valoir que ses revenus avaient changé depuis la dernière fixation de la contribution d'entretien. Il entretenait intégralement son fils C______, de sorte qu'il se justifiait de retenir, dans son budget, le minimum vital, les frais de transport et la future prime d'assurance-maladie de celui-ci.
c. B______ a contesté que son époux subvenait aux besoins de son fils C______.
E. L'argumentation des parties devant la Cour sera examinée dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
La détermination de la valeur litigieuse suit les mêmes règles que pour la procédure devant le Tribunal fédéral (Rétornaz, L'appel et le recours, in : Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, n. 39, p. 363). Elle se calcule en fonction du dernier état des conclusions litigieuses devant le Tribunal de première instance (art. 308 al. 2 CPC). Le montant alloué par l'instance inférieure ou celui encore litigieux devant la Cour de justice n'est pas déterminant (ATF 137 III 47 consid. 1.2.2 = SJ 2011 I 179).
Le jugement dont la modification est sollicitée condamnait l'appelant à verser une contribution à l'entretien de la famille de 1'400 fr. par mois. L'appelant a conclu à que la contribution soit fixée à 600 fr. La valeur litigieuse est dès lors supérieure à 10'000 fr. (800 fr. x 12 x 20 ans = 192'000 fr.), de sorte que la voie de l'appel est ouverte.
1.2 L'appel a été interjeté dans le délai de dix jours (art. 311 al. 1 CPC) et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; Hohl, Procédure civile, tome II, 2010, n. 2314 et 2416; Rétornaz, op. cit., p. 349 ss, n. 121).
S'agissant d'une procédure tendant à la modification de contributions à l'entretien d'enfants mineurs, la Cour établit les faits d'office, la maxime inquisitoire illimitée étant applicable (art. 277 al. 3, 284 al. 3 et 296 al. 1 CPC; art. 280 al. 2 CC; ATF 128 III 411 consid. 3/1) et n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 296 al. 1 et 3 CPC; Steck, Commentaire bâlois CPC, 2010, n° 1 ad art. 295-304 CPC et n° 4 ad art. 296 CPC; Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n° 4 art. 295-304 CPC).
La Cour établit les faits d'office (maxime inquisitoire; art. 272 CPC) et n'est pas liée par les conclusions des parties s'agissant des questions relatives aux enfants mineurs (maxime d'office; art. 296 al. 3 CPC).
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Dans deux cas où le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral était limité à l'arbitraire parce qu'il s'agissait de mesures provisionnelles, il a été jugé qu'il n'était pas insoutenable de considérer que les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC s'appliquent également aux procédures soumises à la maxime inquisitoire (arrêts du Tribunal fédéral 5A_592/2011 du 31 janvier 2012, consid. 4.1; 5A_402/2011 du 5 décembre 2011, consid. 4.1 et 4.2).
Plus récemment, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d'appel (arrêts du Tribunal fédéral 4A_228/2012 du 28 août 2012, consid. 2.2, destiné à la publication; 4A_310/2012 du 1er octobre 2012, consid. 2.1). Il a en outre relevé que cette disposition ne contient aucune règle spéciale pour la procédure simplifiée ou pour les cas où le juge établit les faits d'office, de sorte qu'aucune violation de l'art. 317 al. 1 CPC ne résulte de la stricte application de ses conditions (arrêt du Tribunal fédéral 4A_228/2012 précité, consid. 2.2). En revanche, la question de savoir s'il en va de même lorsque les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent n'a pas été tranchée. Dès lors, dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, la Cour de céans persistera à admettre les novas (dans ce sens : Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Cocchi/Trezzini/ Bernasconi [éd.], 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, 139).
3.2 En l'espèce, la pièce nouvelle produite par l'appelant a été établie postérieurement au prononcé du jugement entrepris, de sorte qu'elle est recevable. Les documents versés par l'intimée concernent la situation financière des parties et seront dès lors pris en considération.
Le montant de la contribution d'entretien due selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux. La fixation de cette contribution ne doit pas anticiper sur la liquidation du régime matrimonial (ATF 121 I 97 consid. 3b; 118 II 376 consid. 20b; 115 II 424 consid. 3; 114 II 26 consid. 8). Quand on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, les critères applicables à l'entretien après divorce doivent être pris en considération pour évaluer l'entretien et, en particulier, la question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux (ATF 128 III 65 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_511/2010 précité consid. 2.1).
4.2 Les père et mère doivent pourvoir à l'entretien de l'enfant et assumer, par conséquent, les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (art. 276 al. 1 CC). L'entretien est assuré par les soins et l'éducation ou, lorsque l'enfant n'est pas sous la garde de ses père et mère, par des prestations pécuniaires (art. 276 al. 2 CC).
L'obligation d'entretien des père et mère dure jusqu'à la majorité de l'enfant; si, à sa majorité, l'enfant n'a pas encore de formation appropriée, les père et mère doivent, dans la mesure où les circonstances permettent de l'exiger d'eux, subvenir à son entretien jusqu'à ce qu'il ait acquis une telle formation, pour autant qu'elle soit achevée dans les délais normaux (art. 277 CC).
4.3 Chacun, pour autant qu'il vive dans l'aisance, est tenu de fournir des aliments à ses parents en ligne directe ascendante et descendante, lorsque, à défaut de cette assistance, ils tomberaient dans le besoin (art. 328 al. 1 CC); l'action alimentaire tend aux prestations nécessaires à l'entretien du demandeur et compatibles avec les ressources de l'autre partie (art. 329 al. 1 CC). L'octroi de tels aliments suppose un état de nécessité financière du parent demandeur, lequel, faute de revenus ou de fortune suffisants, doit être objectivement incapable, quel qu'en soit le motif (vieillesse, maladie, toxicodépendance, incapacité de travail, absence totale d'intégration et de formation professionnelles, etc.) d'assurer lui-même son entretien de base, à tel point que l'on ne saurait raisonnablement l'exiger de lui (ATF 121 III 441 ; 106 II 287; Breitschmid/Vetsch, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, n. 3, 9 et 12 ad art. 328-329 CC; Koller, in Basler Kommentar, ZGB I, 2010, n. 5b, 9, 10 et 12 ad art. 328/329 CC).
Cette obligation d'entretien est subsidiaire par rapport à l'obligation d'entretien des père et mère envers un enfant mineur ou majeur (art. 328 al. 2 CC; ATF 123 III 1 consid. 3.b = JdT 1998 I 39).
A teneur de la jurisprudence, vit dans l'aisance au sens de l'art. 328 al. 1 CC, celui qui, en plus des dépenses nécessaires (telles que loyer/intérêts hypothécaires, frais accessoires de logement, primes de caisse maladie, impôts, frais professionnels indispensables, dépenses de prévoyance et dépenses liées à une nécessité éventuelle de soins), peut également effectuer des dépenses qui ne sont ni nécessaires, ni utiles, mais que l'on fait lorsque on mène un train de vie élevé (ainsi, les dépenses de voyages, des vacances, des cosmétiques, des soins, de la mobilité, de la gastronomie, de la culture, etc.) c'est-à-dire celui qui a la possibilité de mener un vie aisée grâce à sa situation financière générale (ATF 136 III 1 = JdT 2010 I p. 327; 82 II 197 consid. 2 = JdT 1957 I 10; arrêt du Tribunal fédéral 5C.186/2006 du 21 novembre 2007, consid. 3.2.3).
4.4 En l'espèce, il convient en premier lieu de déterminer si la situation financière des parties s'est notablement modifiée depuis l'arrêt de la Cour de justice du 23 septembre 2011.
Les ressources de l'appelant ont été estimées à 6'000 fr. net par mois en 2011, en se fondant sur les revenus de 6'553 fr. perçus avant la perte de son emploi auprès de H______, ainsi que sur son salaire de conciergerie, et ses charges fixées à 3'656 fr. Il disposait ainsi d'un solde positif de 2'344 fr. par mois.
Le revenu mensuel actuel net de l'appelant, non contesté par les parties, et ressortant des pièces produites, est de 5'484 fr. nets (4'600 fr. d'indemnités chômage et 884 fr. de salaire de concierge).
Les charges auxquelles l'appelant doit faire face, de 2'935 fr., comprennent le loyer de l'appartement de 812 fr., la prime d'assurance-maladie de 353 fr. 30, les frais de transport de 70 fr., les impôts (estimés) de 500 fr. et le montant de base des poursuites de 1'200 fr.
L'appelant fait valoir que les charges de son fils C______ doivent être intégrées dans son budget (minimum vital, frais de transport et prime d'assurance-maladie). Il n'a toutefois nullement rendu vraisemblable qu'il entretiendrait cet enfant majeur. Il n'a produit aucun document justifiant du paiement de frais concernant celui-ci. L'appelant n'a également pas justifié que son fils vivrait avec lui. L'attestation versée à la procédure, certifiant que cet enfant n'avait bénéficié de l'aide de l'Hospice général que de février à mai 2008, ne permet pas de retenir que l'appelant couvrirait depuis lors et actuellement les besoins de son fils majeur. Les charges de C______ ne sauraient dès lors être prises en compte, ce d'autant que l'entretien d'un enfant majeur est secondaire, celui de l'enfant mineur étant prioritaire.
En outre, contrairement à ce que soutient l'appelant, il ne vit pas dans l'aisance, puisqu'il allègue un revenu mensuel net de 5'484 fr. et des charges, sans prendre en compte celles de son fils, de 4'206 fr. (3'505 fr. + 20%), et qu'il s'engage à verser une pension à sa fille D______, de 600 fr. Une obligation d'aliment envers C______ ne peut en conséquence être retenue.
Les charges de l'appelant s'élèvent ainsi à 2'935 fr. par mois, de sorte que son solde disponible mensuel est de 2'549 fr.
Compte tenu de l'ensemble des éléments qui précèdent, la Cour constate que la capacité contributive de l'appelant ne s'est pas substantiellement et durablement modifiée. Il en va de même de la capacité de l'intimée, qui disposait à l'époque de revenus de l'ordre de 4'000 fr. par mois et faisait face à des charges de 4'486 fr., soit d'un déficit de 486 fr. mensuellement, alors que ses ressources actuelles sont de 4'215 fr. pour des charges de 4'586 fr. 30.
Le jugement entrepris ne prête, partant, pas flanc à la critique et sera confirmé.
En l'espèce, les frais judiciaires de la présente décision seront fixés à 500 fr., compte tenu de la nature de la procédure (art. 28, 31 et 37 RTFMC - E 1 05.10), entièrement couverts par l'avance de frais faite par l'appelant, acquise à l'Etat par compensation (art. 111 CPC). Vu l'issue du litige et la qualité des parties, ils seront mis à la charge de l'appelant, qui succombe principalement, chaque partie gardant pour le surplus à sa charge ses dépens (art. 105 CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/16796/2012 rendu le 19 novembre 2012 par le Tribunal de première instance dans la cause C/22329/2011-20.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais d'appel :
Arrête les frais judiciaires à 500 fr. et les met à charge d'A______.
Dit que les frais judiciaires sont couverts par l'avance de frais fournie, acquise à l'Etat.
Dit que chacune des parties assume ses propres dépens de seconde instance.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Monsieur Pierre CURTIN et Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Barbara SPECKER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.