POUVOIR JUDICIAIRE
C/20803/2010 ACJC/834/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 28 JUIN 2013
Entre
Monsieur A______, domicilié ______ Genève, appelant d'un jugement rendu par la 22ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 22 mai 2012, comparant par Me Nicolas Perret, avocat, route du Stand 76, case postale 2467, 1260 Nyon 2 (VD), en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
Madame B______, domiciliée ______ Genève, intimée, comparant par Me Stéphane Rey, avocat, rue Michel-Chauvet 3, 1208 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 1978 à ______ (Mexique), originaire du Royaume-Uni, et B______, née ______ le ______ 1977 à ______ (BE), originaire de ______ (JU), ont contracté mariage à ______ (GE) le 15 janvier 2004.
Deux enfants sont issus de cette union, soit C______, né le ______ 2004 à Genève, et D______, né le ______ 2006 à Genève.
Les parties n'ont pas conclu de contrat de mariage. Elles vivent séparées depuis le 22 juin 2008.
b. Par jugement du 6 novembre 2008, le Tribunal de première instance, saisi d'une requête en mesures protectrices de l'union conjugale, a notamment attribué à B______ la jouissance exclusive du domicile conjugal, la garde sur les enfants et réservé à A______ un large droit de visite. Il a en outre donné acte à A______ de ce qu'il s'engageait à verser à B______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de sa famille, 1'500 fr. dès le 1er décembre 2008.
c. Par assignation déposée le 17 septembre 2010, B______ a formé une requête unilatérale en divorce après suspension de la vie commune. Elle a notamment conclu à ce que le Tribunal déclare dissous par le divorce le mariage contracté à ______ le 15 janvier 2004, lui attribue la garde et l'autorité parentale sur les enfants C______ et D______, réserve à A______ un large droit de visite, condamne A______ à lui verser - en sus de la moitié des frais extraordinaires des enfants et de leurs frais médicaux non couverts par l'assurance - par mois et d'avance, allocations familiales et/ou d'études non comprises, au titre de contribution d'entretien pour chacun des enfants, les montants suivants indexés à l'indice genevois des prix à la consommation :
900 fr. jusqu'à l'âge de 7 ans révolus;
1'000 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans révolus;
1'100 fr. jusqu'à l'âge de 15 ans révolus;
1'200 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans, voire jusqu'à 25 ans, si l'enfant poursuit des études sérieuses et régulières.
d. Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 26 novembre 2010, A______ a acquiescé au principe du divorce. S'agissant des droits parentaux sur les enfants, il a sollicité le maintien de l'autorité parentale conjointe, ne s'est pas opposé à l'attribution de la garde à B______ et s'est déclaré d'accord avec le droit de visite préconisé. A______ a proposé de verser une contribution d'entretien d'environ 800 fr. par mois par enfant.
e. Par mémoire de réponse du 28 février 2011, A______ a sollicité que l'autorité parentale lui soit attribuée et a précisé que le droit de visite en sa faveur devait s'exercer d'accord entre les parties et/ou à défaut, un week-end sur deux du vendredi à la sortie de l'école au lundi matin à l'entrée de l'école, du mercredi à 18h00 au jeudi matin à l'entrée de l'école et durant la moitié des vacances scolaires, les jours fériés étant répartis équitablement. Il s'est engagé à verser à titre de contribution pour chacun des enfants les montants, indexés, de 900 fr. par mois dès le prononcé d'un jugement définitif et exécutoire et jusqu'à l'âge de 12 ans révolus et de 1'000 fr. par mois jusqu'à la majorité ou ensuite si l'enfant suivait des études sérieuses et régulières.
f. Le 30 septembre 2011, le Service de protection des mineurs (SPMi) a rendu son rapport d'évaluation.
Il a préconisé l'attribution des droits parentaux à la mère et l'instauration d'un large droit de visite en faveur du père à organiser d'entente entre les parents, mais, à défaut, à raison du mardi soir au mercredi soir une semaine sur deux, d'un week-end sur deux, du vendredi soir au lundi matin, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires; les parents devaient s'informer mutuellement de leurs lieux de vacances avec les enfants et prévoir un contact téléphonique hebdomadaire entre les enfants et l'autre parent pendant les périodes de vacances. Le SPMi a évoqué la nécessité d'un travail thérapeutique et a préconisé l'introduction d'une "mesure de droit de regard" afin de vérifier l'évolution du travail thérapeutique entre les parents et leurs enfants.
En substance, le SPMi a relevé que la prise en charge des enfants avait été principalement assumée par la mère depuis leur naissance, que les parents étaient complémentaires du point de vue éducatif, mais que le maintien de l'autorité parentale conjointe n'était pas envisageable pour l'heure, en raison du désaccord de la mère à ce propos et du conflit qui perdurait entre les parents, chaque parent devant faire l'effort de rétablir une communication constructive au sujet des enfants. Il a préconisé un large droit de visite en faveur du père, afin de maintenir et renforcer son lien avec les enfants, le rôle du père étant déterminant pour le développement des enfants et ce dernier constituant un tiers séparateur dans la relation fusionnelle entre les enfants et leur mère. Il est précisé dans le rapport que le père avait indiqué avoir pris des mesures pour remédier à ses problèmes d'addiction, ce que B______ avait confirmé.
g. Dans ses conclusions motivées déposées le 19 avril 2012, B______ a modifié ses conclusions concernant le droit de visite, celui-ci devant s'exercer, sauf accord contraire des parties, seulement un week-end sur deux du vendredi 18h30 au dimanche 18h30 et la moitié des vacances scolaires.
h. Dans ses conclusions motivées du 19 avril 2012, A______ a préalablement demandé l'audition des témoins figurant sur la liste déposée précédemment - dont l'audition avait été écartée par le Tribunal faute de pertinence -, la convocation d'une nouvelle comparution personnelle et a sollicité une expertise familiale. Il fait valoir un fait nouveau, soit que son fils C______ lui aurait rapporté avoir trouvé un collier dans les buissons de l'école, que sa mère aurait décidé de vendre, partageant le produit de cette vente entre elle-même et ses enfants. Il a modifié ses conclusions concernant la garde et l'exercice du droit de visite sur les enfants, sollicitant désormais l'attribution de la garde sur ceux-ci et réservant un large droit de visite en faveur de la mère. Il s'en est rapporté à justice concernant la fixation de la contribution à l'entretien des enfants que B______ serait condamnée à lui verser.
i. Les parties ont plaidé lors de l'audience du 20 avril 2012 et persisté dans leurs conclusions respectives; la cause a été gardée à juger à l'issu des plaidoiries.
C. a. Par jugement du 22 mai 2012, communiqué pour notification aux parties le 24 mai 2012, le Tribunal de première instance a dissous par le divorce le mariage contracté par les parties (ch. 1 dispositif), attribué à B______ la jouissance exclusive du logement conjugal (ch. 2), attribué à B______ l'autorité parentale et la garde sur les enfants C______ et D______ (ch. 3), réservé à A______ un large droit de visite sur les enfants, lequel devra s'exercer, sauf accord contraire entre les parents, à raison du mercredi dès 18h00 au jeudi matin à l'entrée de l'école, d'un week-end sur deux de la sortie de l'école au lundi matin à l'entrée de l'école et de la moitié des vacances scolaires, les jours fériés étant répartis équitablement, invité les parents à s'informer mutuellement de leurs lieux de vacances avec les enfants et à prévoir un contact téléphonique hebdomadaire entre les enfants et l'autre parent pendant les périodes de vacances (ch. 4), condamné A______ à verser à B______, à titre de contribution à l'entretien des enfants, par mois, d'avance et par enfant, allocations familiales ou d'études non comprises, 900 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans et 1'100 fr. de 10 ans à la majorité, voire au-delà si l'enfant bénéficiaire poursuivait une formation professionnelle ou des études sérieuses et régulières (ch. 5), ces contributions devant être adaptées chaque 1er janvier à l'indice suisse des prix à la consommation (ISPC), pour la première fois le 1er janvier 2013, l'indice de base étant celui du mois du prononcé du jugement, pour autant que les revenus de A______ suivent cette adaptation ou, à défaut, les contributions seraient adaptées proportionnellement à l'augmentation effective des revenus de celui-ci (ch. 6), condamné A______ à prendre en charge par moitié les frais extraordinaires des enfants (frais dentaires, orthondontiques et d'optique ou activités parascolaires, voyages d'études, stages linguistiques et sportifs) (ch. 7). Il en outre donné acte aux parties de ce qu'elles renonçaient à réclamer réciproquement une contribution à leur propre entretien, dit que le régime matrimonial était liquidé, donné acte aux parties de leur accord sur le partage des avoirs de prévoyance professionnelle et ordonné ce partage (ch. 8 à 11). Les dépens ont été compensés (ch. 12) et les parties condamnées à exécuter le jugement (ch. 13) et déboutées de toutes autres conclusions (ch. 14).
En substance, le Tribunal a considéré que le maintien de l'exercice en commun de l'autorité parentale n'était pas envisageable, vu que l'un des parents s'y opposait et qu'il était dans l'intérêt des mineurs, qui vivaient avec leur mère depuis la séparation, de maintenir cette stabilité et de ne pas modifier l'organisation qui prévalait et qui leur convenait. Il a donc attribué à B______ l'autorité parentale et la garde sur les enfants, conformément aux recommandations du SPMi. En outre, le Tribunal a estimé qu'il paraissait conforme à l'intérêt des enfants que le père puisse s'investir un maximum dans leur prise en charge, mais qu'il ne voyait pas l'intérêt de faire garder les enfants par un tiers le mercredi, alors que leur mère ne travaillait pas ce jour. Pour ces motifs, il a fixé un droit de visite conformément aux conclusions prises par A______ dans ses écritures du 28 février 2011. Il a toutefois refusé le droit de regard préconisé par le SPMi, dès lors que seule la nomination d'un curateur pour surveiller les relations personnelles était envisageable, laquelle n'était toutefois pas nécessaire.
Enfin, le Tribunal a fixé la contribution d'entretien due par A______ en faveur des enfants par paliers, en tenant compte de l'augmentation du minimum vital dès l'âge de 10 ans, les parties n'étant en désaccord que sur les paliers successifs. Le Tribunal a estimé que les montants fixés étaient en conformité avec le budget de A______ qui avait un disponible de près de 3'700 fr. Sans motiver ce point, il a pour le surplus retenu que les époux partageraient par moitié les frais extraordinaires et imprévus des enfants.
b. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 25 juin 2012, A______ appelle des chiffres 3 à 7 du dispositif de ce jugement, dont il sollicite l'annulation.
Préalablement, il sollicite la réouverture des enquêtes et l'auditions des témoins figurant sur sa liste de témoins du 30 novembre 2011 et une nouvelle comparution personnelle des parties. Il demande en outre à ce qu'une expertise psychiatrique familiale soit ordonnée, ayant pour but de déterminer les capacités parentales de chacune des parties et la fixation de l'attribution des droits parentaux et les conditions d'exercice du droit de visite.
Principalement, il conclut à ce que l'autorité parentale et la garde sur les enfants lui soient attribuées et à ce qu'un large droit de visite soit accordé à B______, lequel s'exercera d'accord entre les parties et/ou à défaut un week-end sur deux du jeudi/vendredi soir à la sortie de l'école au lundi matin à l'entrée de l'école, ainsi que le mercredi de 18h00 au jeudi matin à l'entrée de l'école et durant la moitié des vacances scolaires, les jours fériés devant être répartis équitablement. Il conclut également à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'il s'en rapporte à la justice quant à la fixation du montant de la contribution d'entretien à la charge de B______, le tout avec suite de dépens.
Subsidiairement, il conclut à l'annulation des chiffres 5 et 7 et au versement en faveur de B______, à titre de contribution à l'entretien des enfants, par mois et d'avance, allocations familiales ou d'études non comprises, du montant de 900 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans et de 1'000 fr. de 12 à la majorité, voire au-delà en cas de formation professionnelle ou d'études sérieuses et régulières. Il conclut pour le surplus à la confirmation du jugement entrepris, sous suite de dépens.
c. Par mémoire du 5 septembre 2012, B______ a répondu à l'appel et déposé un appel joint contre le jugement querellé.
Sur appel principal, elle a conclu au rejet de l'appel de A______, avec suite de dépens. Sur appel joint et sur mesures provisionnelles, elle a conclu à ce qu'une curatelle de surveillance du droit de visite soit ordonnée et, principalement, à l'annulation des chiffres 4 et 14 du jugement et à ce qu'un droit de visite sur les enfants soit réservé à A______, lequel s'exercera, sauf accord contraire entre les parents, à raison d'un week-end sur deux du vendredi à 18h30 au dimanche à 18h30 et la moitié des vacances scolaires et à ce qu'une curatelle de surveillance et d'organisation du droit de visite soit ordonnée, les dépens devant être compensés.
d. Par réponse à l'appel joint expédié le 15 octobre 2012, A______ a conclu au rejet des conclusions d'appel joint de B______ avec suite de frais et dépens.
e. Par arrêt du 21 janvier 2013, la Cour a rejeté la requête de mesures provisionnelles de B______ et, préparatoirement, a invité le SPMi à procéder à l'audition des enfants C______ et D______ lui fixant un délai au 25 février 2013 pour rendre son rapport, rejetant pour le surplus les autres actes d'instruction sollicités par A______ et réservant les frais et dépens dans la décision au fond. Le délai fixé au SPMi a été prolongé au 28 mars 2013 par décision du 18 mars.
f. Par courrier du 21 mars 2013, le SPMi a indiqué à la Cour que les mineurs C______ et D______, après avoir été informés de leurs droits selon l'art. 298 CC et l'art. 12 al. 2 de la Loi sur l'Office de la jeunesse, avaient renoncé à être entendus.
g. Par lettre du 11 avril 2013, le conseil de B______ a fait savoir à la Cour qu'elle n'avait pas d'observations particulières sur le courrier précité du SPMi. Elle a néanmoins souligné avoir constaté que les enfants se plaignaient que leur père n'exerçait pas personnellement son droit de visite.
h. Par courrier du 22 avril 2013, A______ a sollicité des explications sur les circonstances de la renonciation des enfants à être entendus. Il a au demeurant contesté les propos de B______. Il a réitéré ses conclusions relatives à l'établissement d'une expertise psychiatrique afin de déterminer "après examen approfondi à qui la garde et l'autorité parentale pourront être attribuées", subsidiairement, il a requis "l'interpellation des psychologues des enfants afin de réactualiser la situation."
i. Les parties ont été informées que la cause était mise en délibération par courrier du 7 mai 2013.
C. La situation financière des parties s'établit comme suit :
a. B______ est assistante dentaire. En 2010, elle réalisait un revenu mensuel net de 3'554 fr. Elle allègue en appel être au chômage, sans pour autant produire aucune pièce à l'appui de ses dires.
Il ressort des pièces produites devant le Tribunal que B______ perçoit les allocations familiales pour les enfants. Dès le 1er janvier 2012, les allocations familiales s'élèvent à 300 fr. par mois et par enfant jusqu'à 16 ans.
Ses charges mensuelles, telles qu'établies par le Tribunal et non contestées par les parties en appel, comprennent son entretien de base de 1'350 fr., son loyer de 1'714 fr. (aide au logement comprise), sa prime d'assurance-maladie de 356 fr. (assurance complémentaire comprise), ses impôts de 110 fr., ses frais de transport de 70 fr., soit un montant total de 3'600 fr. par mois. Le premier juge n'a pas tenu compte d'une participation des enfants au loyer de leur mère.
b. Les charges incompressibles des enfants telles qu'estimées par le Tribunal et non contestées par les parties s'élèvent à 1'129 fr. par mois, comprenant leurs primes d'assurance-maladie de 65 fr. 60 (assurance complémentaire comprise), leurs frais de transport de 90 fr. par mois, la cantine scolaire de 87 fr. 50, les frais parascolaires de 86 fr. et leur entretien de base de 800 fr.
Cela étant, les frais parascolaires sont moins élevés que ceux retenus par le premier juge à teneur des pièces du dossier; ils s'élèvent à 45 fr. 50 par mois.
c. A______ est employé auprès de l'Etat de Genève en qualité d'inspecteur sécurité salubrité. D'après sa lettre d'engagement du 14 octobre 2010, son traitement de base annuel était de 110'119 fr. brut, soit un salaire mensuel brut de 8'470 fr. 70 versé treize fois l'an, en classe 16 annuité 11. Selon ses fiches de salaire 2010, il réalisait un revenu mensuel net de l'ordre de 7'854 fr.
B______ a relevé que ce montant correspondait au revenu réalisé par A______ en 2010, alors qu'il était en classe 16, annuité 11. Elle estime désormais ses revenus à 7'855 fr. nets par mois au minimum.
Les charges mensuelles de A______, telles qu'établies par le Tribunal comprennent son entretien de base de 1'350 fr., son loyer de 1'200 fr. (participation au loyer de l'appartement qu'il occupe avec sa mère), sa prime d'assurance-maladie de 328 fr. (recte 323 fr.; assurance complémentaire non comprise), ses impôts de 616 fr., ses frais de repas de 600 fr. et ses frais de transport de 70 fr., soit un montant mensuel de l'ordre de 4'164 fr. (recte 4'159 fr.).
B______ a relevé que le Tribunal avait retenu un entretien de base correspondant à celui d'un débiteur monoparental, alors qu'il aurait dû retenir la moitié de ce montant, dès lors que A______ fait ménage commun avec sa mère et sa sœur.
Elle a critiqué également les frais de repas retenus par le premier juge et non documentés. Elle estime les charges mensuelles de A______ à 3'064 fr. et son disponible à 4'791 fr. par mois.
D. L'argumentation développée par les parties devant la Cour sera reprise ci-après, dans la mesure utile.
EN DROIT
Toutefois, les procédures en cours à l'entrée en vigueur du CPC sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance (art. 404 al. 1 CPC) ainsi que par les anciennes dispositions du CC (art. 404 al. 1 CPC; arrêts du Tribunal fédéral 5A_361/2011 du 7 décembre 2011; 5A_203/2011 du 5 septembre 2011).
L'appel et l'appel joint sont recevables pour avoir été déposés par des parties qui ont un intérêt, dans le délai utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 308 al. 1 let. a, 311 à 313 CPC).
S'agissant du sort d'enfants mineurs et de la contribution d'entretien due à ceux-ci, les maximes inquisitoire illimitée et d'office régissent la procédure (art. 296, 55 al. 2 et 58 al. 2 CPC). La Cour n'est ainsi pas liée par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC).
Le droit suisse est applicable s'agissant de l'autorité parentale, des relations personnelles et des obligations alimentaires entre parents et enfants (art. 15 al. 1 CLaH96, à laquelle les art. 1 al. 2 et 63 al. 2, 82 al. 3 et 85 al. 1 LDIP renvoient; art. 4 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, par renvoi des art. 1 al. 2, 63 al. 2 et 83 al. 1 LDIP).
Par courrier du 22 avril 2013, l'appelant a persisté à solliciter qu'une expertise psychiatrique familiale soit ordonnée et que le SPMi interpelle les psychologues des enfants, vu le silence de ces derniers, afin que la situation soit réactualisée.
5.1 Les parties peuvent solliciter des actes d'instruction devant la Cour conformément à l'art. 316 al. 3 CPC. L'instance d'appel peut librement décider d'administrer des preuves - parmi lesquelles figurent l'audition des parties (art. 191 et ss CPC) -, lorsqu'elle estime opportun de renouveler leur administration ou de donner suite à une offre que l'instance inférieure a refusé d'accueillir, de procéder à l'administration d'un moyen nouveau ou d'instruire à raison de conclusions et/ou de faits nouveaux (arrêt du Tribunal fédéral 4A_229/2012 du 19 juillet 2012, consid. 4; JEANDIN, in Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n. 5 ad art. 316). Cette administration n'intervient toutefois que dans les limites tracées par l'art. 150 al. 1 CPC, aux termes duquel la preuve a pour objet les faits pertinents et contestés, susceptibles d'influer sur le sort de la cause (arrêt du Tribunal fédéral 4A_229/2012 précité). Le juge peut ainsi renoncer à ordonner une mesure d'instruction pour le motif qu'elle est manifestement inadéquate, porte sur un fait non pertinent ou n'est pas de nature à ébranler la conviction qu'il a acquise sur la base des éléments déjà recueillis (arrêt du Tribunal fédéral 5A_460/2012 du 14 septembre 2012 consid. 2.1).
5.2 En l'espèce, la demande d'expertise psychiatrique sur les questions des capacités parentales des parties, l'attribution des droits parentaux et l'exercice du droit de visite ainsi que l'interpellation des psychologues des enfants ne se justifient pas. La Cour a déjà retenu dans son arrêt du 21 janvier 2013 que les faits nouveaux invoqués par l'appelant à l'appui de sa demande de réouverture d'enquêtes ne sauraient remettre en cause le rapport rendu par le SPMi qui s'est déjà déterminé sur les compétences des parents et le conflit les opposant.
En outre, le fait que les enfants aient renoncé à être entendus par le SPMi ne justifie pas davantage les nouveaux actes d'instruction sollicités par l'appelant. En effet, le juge peut se dispenser d'entendre les enfants en présence de justes motifs, tels qu'un refus crédible de l'enfant lui-même d'être entendu, le risque que l'audition porte atteinte à sa santé psychique, la crainte fondée de représailles contre l'enfant (JEANDIN, op. cit., n. 12 ad art. 298 CPC; RUMO-JUNGO, L'audition des enfants lors du divorce de leurs parents, in SJ 2003 II p. 115 ss). Or, rien ne permet de penser en l'espèce que le refus des enfants d'être auditionnés soit non volontaire.
La Cour estimant être suffisamment renseignée pour se déterminer sur les questions faisant l'objet des appel et appel joint, la demande d'actes d'instruction de l'appelant sera dès lors rejetée.
6.1 A teneur de l'art. 133 al. 1 CC, le juge attribue l'autorité parentale à l'un des parents et fixe, d'après les dispositions régissant les effets de la filiation, les relations personnelles entre l'enfant et l'autre parent. Lorsqu'il attribue l'autorité parentale et règle les relations personnelles, le juge tient compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l'enfant (art. 133 al. 2 CC).
Au nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Lorsque les enfants ont une bonne relation avec leurs deux parents et que tant la mère que le père sont capables d'éduquer leurs enfants, le juge doit donner une importance prépondérante aux critères de la disponibilité et de la stabilité des parents, même si l'attribution de la garde reposant sur ces critères ne correspond pas au souhait des enfants (cf. arrêts du Tribunal fédéral 5A_465/2012 du 18 septembre 2012 consid. 5.2.1; 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 2.1.3; 5P.345/2005 du 23 décembre 2005 consid. 3.4 et 3.5 publié in FamPra.ch 2006 p. 469; 5P.14/2004 du 23 février 2004 consid. 3.1 publié in FamPra.ch 2005 p. 155).
L'art. 133 al. 3 CC prévoit, comme une exception au principe de l'attribution de l'autorité parentale à l'un des parents (art. 133 al. 1 CC), que sur requête conjointe des père et mère, le juge maintient l'exercice en commun de l'autorité parentale après le divorce, pour autant que cela soit compatible avec le bien de l'enfant et que les parents soumettent à sa ratification une convention qui détermine leur participation à la prise en charge de l'enfant et la répartition des frais d'entretien de celui-ci. Ainsi, même dans le cas où les parents requièrent conjointement le maintien de l'exercice en commun de l'autorité parentale après le divorce et soumettent à la ratification du juge une convention prévoyant un droit de garde conjoint, l'admissibilité d'un tel accord doit être appréciée sous l'angle du bien de l'enfant et dépend essentiellement des circonstances du cas particulier, telles que l'âge de l'enfant, la proximité des logements parentaux entre eux et avec l'école, la capacité de coopération des parents (arrêt du Tribunal fédéral 5A_540/2011 du 30 mars 2012 consid. 3.1).
Dans le domaine de l'attribution de la garde ainsi que du règlement des relations personnelles avec le parent non gardien, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation au sens de l'art. 4 CC (ATF 122 III 404 consid. 3d).
6.2 En l'occurrence, les parties ne se sont pas mises d'accord sur les questions relatives à leurs enfants, notamment quant à l'autorité parentale, la garde et la prise en charge financière de ceux-ci.
En l'état actuel du droit, l'autorité parentale conjointe et la garde alternée présupposent l'accord des deux parents et elles ne peuvent être imposées à l'un d'eux contre sa volonté. Dans tous les cas, l'appelant a modifié ses conclusions en première instance et a finalement sollicité l'attribution exclusive de l'autorité parentale et la garde des enfants. Il s'agit donc d'examiner si le jugement querellé, confiant ces droits à l'intimée, est conforme à l'intérêt et au bien des enfants, ceux-ci étant déterminants pour attribuer ces droits.
6.3 En l'espèce, le Tribunal a suivi les recommandations du SPMi, qui a préconisé l'attribution de l'autorité parentale et la garde sur les enfants à la mère, en précisant que les parents étaient complémentaires du point de vue éducatif et que les enfants avaient principalement été pris en charge par leur mère depuis leur naissance. Il a en outre précisé que l'intimée devait continuer à favoriser le lien entre le père et les enfants et que les parents devaient rétablir une communication constructive au sujet des enfants.
Selon l'appelant, la mère des enfants ne serait pas en mesure de préserver des relations harmonieuses entre les enfants et leur père, si l'autorité et la garde des enfants lui étaient attribuées. Il insiste sur l'événement relatif à un collier trouvé par C______ pour souligner le fait que l'intimée aurait un comportement contraire à l'ordre. Il estime également qu'elle remet en cause sa capacité éducative. Il évoque enfin des événements alarmants et des manquements importants de l'intimée concernant sa capacité éducative sans spécifier ceux-ci.
L'intimée allègue que, depuis la séparation, les enfants sont restés vivre avec elle, qu'elle est désormais au chômage et qu'elle est donc totalement disponible pour s'occuper de ses enfants. Elle évoque la difficulté des parents quant à l'organisation du droit de visite.
Compte tenu de ce qui précède et eu égard au besoin de stabilité des enfants, il est dans l'intérêt des enfants de confier l'autorité parentale et la garde sur ceux-ci à l'intimée qui s'est d'avantage chargée d'eux depuis leur naissance et qui a plus de disponibilité, les capacités éducatives des parents étant complémentaires. Il convient également de réserver un large droit de visite à leur père afin de préserver et renforcer les liens entre les enfants et leur père.
Partant, la décision du premier juge concernant l'attribution de l'autorité parentale et du droit de garde est conforme à l'intérêt des enfants et sera par conséquent confirmée. Reste à déterminer si le droit de visite de l'appelant sur ses enfants et les modalités de celui-ci sont conformes à l'intérêt de ces derniers ou s'ils doivent être limités, conformément aux conclusions de l'intimée.
Lorsqu'un droit de garde conjoint ne peut être prononcé, faute d'accord des parents, il n'est pas possible de contourner cette condition en accordant un large droit de visite au conjoint ne bénéficiant pas de la garde (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_465/2012 du 18 septembre 2012 consid. 5.2.1 et les références citées).
Pour apprécier ce qu'est le bien de l'enfant, le juge tiendra compte de manière équitable de l'ensemble des circonstances, notamment de l'âge de l'enfant, de sa santé physique et de la relation qu'il entretient avec l'ayant droit (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4ème éd., 2009, n. 700, p. 407). La personnalité, la disponibilité, le lieu d'habitation et le cadre de vie du titulaire du droit seront également pris en considération, tout comme la situation du parent gardien (MEIER/STETTLER, op. cit., n. 701, p. 407). Par ailleurs, il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de sa recherche d'identité (ATF 130 III 585 consid. 2.2.2).
Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans la fixation du droit de visite (ATF 122 III 404 = JdT 1998 I 46 consid. 3d). Sa décision doit avant tout être guidée par le bien de l'enfant (ATF 127 III 295 consid. 4).
7.2 Selon l'art. 274 al. 2 CC, si les relations personnelles compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'il ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit d'entretenir ces relations peut leur être refusé ou retiré. Toutefois, pareille restriction est soumise à l'observation du principe de la proportionnalité (ATF 122 III 404 = JdT 1998 I 46 consid. 3b).
7.3 La protection de l'enfant est assurée par les mesures énoncées aux art. 307 et ss CC. L'instauration d'une mesure de protection suppose que le développement de l'enfant soit menacé et que ses père et mère n'y remédient pas d'eux-mêmes ou soient hors d'état de le faire (art. 307 al. 1 CC). La mise sur pied d'une telle mesure a pour seul but d'assurer le bien de l'enfant; elle n'exige pas une faute des parents et ne constitue aucunement une sanction.
Le choix de la mesure sera effectué en respectant les principes de prévention, de subsidiarité, de complémentarité, de proportionnalité et d'adéquation (BREITSCHMID, in Commentaire bâlois, 2011, n. 4 et 5 ad art. 307 CC; arrêt du Tribunal fédéral 5C.109/2002 du 11 juin 2002 consid. 2.1).
Selon l'art. 308 CC, lorsque les circonstances l'exigent, l'autorité tutélaire nomme à l'enfant un curateur qui assiste les père et mère de ses conseils et de son appui dans le soin de l'enfant (al. 1). Elle peut conférer au curateur certains pouvoirs tels que celui de représenter l'enfant pour faire valoir sa créance alimentaire et d'autres droits, ainsi que la surveillance des relations personnelles (al. 2).
Une curatelle de surveillance des relations personnelles devrait toujours être instituée quand il y a un grave danger que des difficultés entre les parents surgissent dans l'exercice du droit de visite de la part de l'époux auquel l'autorité parentale n'a pas été confiée. En cas de divorce ou de séparation, il subsiste souvent une situation de conflit entre les conjoints, situation qu'un curateur, par des contacts appropriés avec les parents et avec les enfants peut contribuer, dans une mesure importante, à désamorcer (ATF 108 II 372 = JdT 1984 I 612 consid. 1).
7.4 Le premier juge a instauré un large droit de visite en faveur de l'appelant à raison du mercredi à 18h00 au jeudi matin à l'entrée de l'école, d'un week-end sur deux de la sortie de l'école au lundi matin à l'entrée de l'école, et de la moitié des vacances scolaires et des jours fériés.
L'intimée sollicite que le droit de visite soit limité à un week-end sur deux du vendredi à 18h30 au dimanche à 18h30, ainsi que la moitié des vacances scolaires. Elle fait valoir que l'exercice du droit de visite instauré par le premier juge pose de graves problèmes pratiques et d'importantes difficultés ("menaces, cris devant les enfants, chantages, pressions, etc."). Elle relève que le père n'est pas disponible le mercredi et que les enfants sont de moins en moins enclins à partir avec lui. Elle demande également l'instauration d'une curatelle de surveillance et d'organisation au sens de l'art. 308 al. 2 CC, au vu des difficultés importantes rencontrées dans l'exercice du droit de visite.
Les arguments soulevés par l'intimée pour limiter ce droit de visite ne sont pas étayés et ne sont pas suffisants pour exclure ou limiter celui-ci.
Pour le surplus, il ne ressort pas de la procédure que l'appelant se soit rendu coupable d'une quelconque violence, de menaces ou de harcèlement à l'égard des enfants, de sorte qu'aucun élément du dossier ne justifie une restriction du droit de visite. Il paraît au contraire que l'appelant a pris des mesures pour remédier à ses problèmes d'addiction, ce que l'intimée ne conteste pas.
Enfin, dans son rapport du 23 septembre 2011, le SPMi a préconisé un large droit de visite en faveur de l'appelant, afin de maintenir et renforcer le lien de ce dernier avec ses enfants, le rôle du père étant déterminant pour le développement des enfants et ce dernier constituant un tiers séparateur dans la relation fusionnelle entre les enfants et leur mère. Le Tribunal a suivi l'avis du SPMi, excluant toutefois le droit de visite pendant la journée du mercredi, le père ne pouvant pas assumer lui-même la prise en charge des enfants pendant la journée.
Au vu de ce qui précède, rien ne s'oppose à l'instauration du large droit de visite fixé par le premier juge. Le jugement querellé, qui est conforme à l'intérêt des enfants, sera partant également confirmé sur ce point.
Pour le surplus, aux termes de son rapport précité, le SPMi a évoqué la nécessité d'un travail thérapeutique et a préconisé l'introduction d'une "mesure de droit de regard", les personnes chargées de ce mandat devant vérifier auprès des parents l'évolution du travail thérapeutique entre eux et leurs enfants.
Le Tribunal a considéré que seule la nomination d'un curateur était envisageable pour surveiller les relations personnelles, mais que celle-ci n'apparaissait pas nécessaire en l'état.
A cet égard, malgré le contexte qui, aux dires des parties, paraît très tendu, la Cour estime qu'il convient de leur laisser la possibilité de régler leurs différends en entreprenant une médiation voire une thérapie familiale, comme préconisée par le SPMi, l'intimée n'y étant d'ailleurs pas opposée. Il paraît en effet prématuré d'instaurer une quelconque mesure de curatelle.
L'appel joint de l'intimée sera par conséquent rejeté.
8.1 A teneur de l'art. 276 al. 1 et 2 CC, les père et mère doivent pourvoir à l'entretien de l'enfant et assumer, par conséquent, les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger. L'entretien est assuré par les soins et l'éducation ou, lorsque l'enfant n'est pas sous la garde de ses père et mère, par des prestations pécuniaires.
Conformément à l'art. 285 al. 1 CC, auquel l'art. 133 al. 1 CC renvoie, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant, ainsi que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres. Ainsi, les besoins de l'enfant doivent être examinés en relation avec les trois autres éléments évoqués et la contribution d'entretien doit toujours être dans un rapport raisonnable avec le niveau de vie et la capacité contributive du débirentier. La loi ne prescrit toutefois pas de méthode de calcul particulière pour arrêter la contribution d'entretien; sa fixation relève de l'appréciation du juge, qui jouit d'un large pouvoir d'appréciation et applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC; arrêt du Tribunal fédéral 5A_100/2012 du 30 août 2012 consid. 6.1 et les références citées).
Celui des parents dont la capacité financière est supérieure est par ailleurs tenu, suivant les circonstances, de subvenir à l'entier du besoin en argent si l'autre remplit son obligation essentiellement en nature (arrêt du Tribunal fédéral 5A_186/2012 du 28 juin 2012 consid. 6.2.1).
Dans tous les cas, le minimum vital du débirentier doit être au moins préservé (ATF 135 III 66 consid. 10, JdT 2010 I 167; 127 III 68, JdT 2001 I 562 consid. 2c p. 565/566; 126 III 353 consid. 1a/aa et bb p. 356/357; 123 III 1, JdT 1998 I 39 consid. 3b/bb, 3e et 5 p. 40/41 et p. 44/45).
Selon l'une des méthodes de calcul possibles, le juge est fondé, pour déterminer les besoins de l'enfant mineur et la capacité contributive du débirentier, à tenir compte des montants de base admis par le droit des poursuites élargis aux charges incompressibles respectives (loyer, assurance maladie, etc.) (arrêt du Tribunal fédéral 5C.107/2005 du 13 avril 2006 consid. 4.2.1). Il peut également se référer aux recommandations de l'Office de la jeunesse et de la formation professionnelle du canton de Zurich (tabelles zurichoises) pour évaluer le coût de l'enfant selon son âge et le nombre d'enfants vivant dans le même ménage. Fondées sur des données statistiques, elles indiquent des montants forfaitaires pour les divers frais des enfants (BASTONS BULLETTI, L'entretien après divorce : méthodes de calcul, montant, durée et limite in SJ 2007 II p. 100 et références citées n. 126 à 129).
A teneur de celles-ci, dans leur édition du 1er janvier 2013, le coût d'entretien d'un enfant âgé entre 7 et 12 ans, au sein d'une fratrie de deux enfants, a été estimé à 1'690 fr. par mois, soit à un montant arrêté à 1'295 fr. par enfant sans la part de soins fournie en nature par le parent gardien, respectivement à 995 fr. après déduction des allocations familiales. Le coût d'entretien d'un enfant âgé entre 13 et 18 ans, au sein d'une fratrie de deux enfants, a été estimé à 1'860 fr. par mois, soit à un montant arrêté à 1'595 fr. par enfant sans la part de soins fournie en nature par le parent gardien, respectivement à 1'295 fr. après déduction des allocations familiales.
Le Tribunal fédéral a rapporté, sans la critiquer, une pratique des autorités vaudoises fixant la contribution d'entretien à une proportion du revenu net du parent non gardien de 15 à 17 % pour un enfant, 25 à 27 % pour deux enfants, 30 à 35% pour trois enfants (arrêt du Tribunal fédéral 5A_84/2007 du 18 septembre 2007; ATF 116 II 110 consid. 3a). Il faut entendre, dans cette approche, par revenus moyens ceux compris entre 4'500 fr. et 6'500 fr. par mois (MICHELI/NORDMANN/JACOTTET TISSOT/CRETTAZ/THONEY/RIVA, Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, p. 80 n. 26).
Dans le cadre de la détermination des charges concrètes des enfants, la part de loyer à leur charge peut être estimée entre 20 à 30% du loyer raisonnable pour un, respectivement deux enfants (BASTONS BULLETTI, op. cit., p. 100, n. 127).
8.2 En l'occurrence, l'appelant, employé auprès de l'Etat de Genève, percevait en 2010 un revenu mensuel net de 7'854 fr. alors qu'il était en classe 16 annuité 11. Il doit désormais réaliser un salaire mensuel net de l'ordre de 8'000 fr., en classe 16 annuité 13, selon l'échelle des traitements 2013 de l'Office du personnel de l'Etat de Genève.
L'appelant partage un logement avec sa mère dont le loyer mensuel s'élève à 2'629 fr. charges comprises. Il n'est pas contesté que sa participation au loyer est de 1'200 fr. par mois. Quant à son entretien de base, en l'absence d'une communauté de vie avec sa mère, celui-ci s'élève à 1'200 fr. par mois (ATF 132 III 483 consid. 4.2 = JdT 2007 II 78), au lieu des 1'350 fr. par mois retenus par le premier juge.
En outre, il n'y a pas lieu de tenir compte de frais de repas d'un montant supérieur à 11 fr. par jour ouvrable pour les repas pris hors du domicile, dès lors que l'appelant n'a pas justifié devoir prendre ses deux repas principaux hors de son domicile et qu'il n'a en tout état de cause pas documenté de telles dépenses.
L'appelant supporte ainsi des charges mensuelles de l'ordre de 3'630 fr. (loyer : 1'200 fr., assurance-maladie : 323 fr., impôts : 616 fr., frais de repas : 220 fr., frais de transport : 70 fr., entretien de base : 1'200 fr.). Il bénéficie ainsi d'un solde mensuel disponible d'environ 4'370 fr.
L'intimée réalisait un revenu mensuel net de 3'554 fr. par mois en 2010. Elle allègue être désormais au chômage et devrait dans ce cas percevoir à tout le moins des indemnités chômage de l'ordre de 2'850 fr. par mois.
Elle supporte des charges mensuelles incompressibles de 3'086 fr. (loyer : 1'200 fr. (70% du loyer de 1'714 fr.); primes d'assurance-maladie et complémentaire : 356 fr., impôts : 110 fr., frais de transport : 70 fr., entretien de base : 1'350 fr.).
Eu égard à la capacité financière supérieure de l'appelant, au déséquilibre entre les capacités financières de chaque parent et au fait que l'intimée pourvoit essentiellement en nature à ses obligations d'entretien envers ses deux enfants, il incombe à l'appelant de participer principalement à leur entretien sous la forme de prestations pécuniaires (art. 276 al. 2 CC), quand bien même il participe aussi à leur entretien en nature lors de l'exercice de son large droit de visite (cf. ci-dessous).
Les charges effectives des enfants s'élèvent à 1'602 fr. 80 par mois (participation au loyer (30% de 1'714 fr.) : 514 fr. 20, primes d'assurance-maladie : 65 fr. 60, transport : 90 fr., cantine scolaire: 87 fr. 50, frais parascolaires : 45 fr. 50, entretien de base : 800 fr.), soit 1'002 fr. 80 après déduction des allocations familiales de 600 fr. auxquelles ils ont droit. Les enfants doivent toutefois participer, dans une mesure raisonnable, au train de vie de leurs parents, en particulier de leur père, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par l'appelant qui se réfère à la méthode de calcul abstraite, respectivement aux tabelles zurichoises.
L'appelant critique seulement la fixation de la contribution d'entretien en faveur des enfants à 1'100 fr. dès l'âge de 10 ans.
Or, dès que les deux enfants qui sont âgés de 9 et 7 ans auront atteint l'âge de 10 ans, la contribution d'entretien en leur faveur représentera 27,5% du revenu actuel de l'appelant, de sorte que la fixation de cette contribution d'entretien à 1'100 fr. par mois et par enfant dès l'âge de 10 ans n'est pas excessive, au regard de la méthode dite abstraite.
En outre, en fixant la contribution d'entretien en faveur des enfants à 1'100 fr. dès 10 ans, celle-ci n'est que légèrement supérieure de 100 fr. par mois à celle prévue par les tabelles zurichoises jusqu'à l'âge de 12 ans, mais inférieure de près de 200 fr. par mois dès l'âge de 13 ans.
Par ailleurs, après paiement de ces montants, l'appelant bénéficiera encore d'un solde mensuel disponible de l'ordre de 2'170 fr.
Partant, le premier juge n'a pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en la matière. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.
Les contributions à l'entretien des enfants prenant effet à l'entrée en force de chose jugée de la décision qui les prononce, la clause d'indexation se rapportant aux aliments précités sera reportée au 1er janvier 2014. Le point 6 du dispositif du jugement déféré sera donc modifié en ce sens.
8.3 Enfin, le juge peut contraindre les parents à verser une contribution spéciale lorsque des besoins extraordinaires imprévus de l'enfant le requièrent (art. 286 al. 3 CC).
Cette disposition ne tend pas à modifier la rente proprement dite, mais permet d'imposer un versement unique pour une nécessité particulière de l'enfant, limitée dans le temps, non prévue lors de la fixation de la contribution et qui ne peut pas être couverte par cette dernière; tel est typiquement le cas des corrections dentaires ainsi que des mesures scolaires particulières et de nature provisoire. Encore faut-il tenir compte à cet égard de la situation et des ressources du débirentier (arrêt du Tribunal fédéral 5C.180/2002 du 20 décembre 2002 consid. 6; WULLSCHLEGER, Praxiskommentar, n. 18 ad art. 286 CC; MICHELI/NORDMANN/JACCOTTET TISSOT/CRETTAZ/THONNEY/RIVA, op. cit., n. 408 ss).
8.4 En l'occurrence, l'appelant critique la prise en charge par moitié des frais extraordinaires des enfants, au motif que la décision n'est pas motivée sur ce point et que les frais parascolaires sont déjà pris en compte dans le calcul des charges des enfants.
L'intimée n'établit pas l'existence de frais extraordinaires pour les enfants. Il apparaît ainsi qu'elle a requis la participation financière de l'appelant concernant des charges futures éventuelles et purement hypothétiques dont ni l'existence ni la quotité n'ont été établies et qui ne sauraient conduire à la condamnation de l'appelant selon l'art. 286 al. 3 CC.
La décision doit être corrigée en conséquence et le chiffre 7 du dispositif du jugement querellé annulé.
Dans la présente cause, le premier juge a compensé les dépens entre les parties.
Compte tenu l'issue du litige devant la Cour et du fait que celui-ci relève du droit de la famille, une modification de la décision déférée sur ces aspects ne s'impose pas.
Aucune des parties n'ayant obtenu entièrement gain de cause sur appel et appel joint, les frais judiciaires de la décision sur mesures provisionnelles et de la présente décision, arrêtés à 2'000 fr., seront répartis à parts égales entre elles (art. 95 al. 1 let. a, 104 al. 1, 105 al. 1 et 106 al. 2 CPC; art. 37 et 31 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC - E 1 05.10). Ils seront intégralement compensés avec les avances de frais de 1'000 fr. versées par chacune des parties.
Le litige relevant du droit de la famille, chaque partie conservera à sa charge ses propres dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevables l'appel et l'appel joint interjetés respectivement par A______ et B______ contre le jugement JTPI/7583/2012 rendu le 22 mai 2012 par le Tribunal de première instance dans la cause C/20803/2010-22.
Au fond :
Annule les chiffres 6 et 7 du dispositif de ce jugement et statuant à nouveau sur le chiffre 6 :
Dit que les contributions d'entretien fixées sous chiffre 5 du dispositif du jugement du 22 mai 2012 seront adaptées chaque 1er janvier à l'indice suisse des prix à la consommation, pour la première fois le 1er janvier 2014, l'indice de référence étant celui en vigueur lors du prononcé du présent arrêt. Dit qu'au cas où les revenus de A______ ne devraient pas suivre intégralement l'évolution de cet indice, l'adaptation précitée n'interviendra que proportionnellement à l'augmentation effective de ses revenus.
Confirme le jugement du 22 mai 2012 pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires des appel et appel joint à 2'000 fr.
Les met à la charge des parties par moitié chacune et dit qu'ils sont intégralement compensés par les avances de frais opérées par leurs soins.
Dit que chacune des parties supporte ses propres dépens.
Siégeant :
Monsieur Jean Ruffieux, président; Madame Ariane Weyeneth et Madame Elena SAMPEDRO, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.
Le président :
Jean RUFFIEUX
La greffière :
Barbara SPECKER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.