POUVOIR JUDICIAIRE
C/11601/2012 ACJC/1361/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 7 NOVEMBRE 2014
Entre
Monsieur A______, domicilié ______ (GE), appelant d'une ordonnance rendue par la 9ème chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 8 mai 2014, comparant en personne et par Me Philippe Girod, avocat, 24, boulevard Georges-Favon, 1204 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
Madame B______, domiciliée ______ (GE), appelante, comparant par Me Corinne Arpin, avocate, 8, boulevard des Philosophes, 1205 Genève, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
Mineure C______, domiciliée _______ (GE), intimée, représentée par sa curatrice, Me Tirile Tuchschmid Monnier, avocate, 36, rue De-Candolle, 1205 Genève, comparant en personne.
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 1955 à Izraa (Syrie), et B______, née D______ le ______ 1966 à Delémont (Jura), tous deux originaires de Neckertal (Saint-Gall), se sont mariés le ______ 1989 à Onex (Genève).
Ils sont les parents de E______, née le ______ 1992 à Chêne-Bougeries, de F______, née le ______ 1994 à Genève, et de C______, née le ______ 2002 à Genève.
B. a. Par ordonnance sur mesures protectrices de l'union conjugale du 4 octobre 2010, le Tribunal a confié la garde de F______ et de C______ à leur mère, attribué la jouissance du domicile conjugal à celle-ci et condamné le père à contribuer à l'entretien de sa famille à concurrence de 1'600 fr. par mois, allocations familiales non comprises, dès le 1er novembre 2010.
b. Par arrêt du 18 mars 2011, la Cour de justice a réformé cette ordonnance fixant la contribution d'entretien à 615 fr. par mois du 1er novembre 2010 au 30 avril 2011 et à 1'600 fr. par mois dès le 1er mai 2011. Elle a retenu que le père, chauffeur de taxi, qui avait travaillé 187 jours en 2009 pour des raisons de convenance personnelle, pouvait raisonnablement travailler davantage et réaliser un revenu de l'ordre de 5'500 fr. net par mois en travaillant à plein temps. Ses charges admissibles étaient de 3'160 fr. comprenant son entretien de base selon les normes OP (1'200 fr.), sa prime d'assurance maladie obligatoire, subsides déduits (157 fr.) et un loyer hypothétique (1'800 fr.). L'épouse, qui exerçait également le métier de chauffeur de taxi, était en mesure de réaliser un revenu mensuel net de 3'500 fr. Ses charges mensuelles étaient d'environ 2'200 fr., comprenant son entretien de base selon les normes OP (1'350 fr.), sa prime d'assurance maladie obligatoire, subsides déduits (157 fr.) et la moitié du loyer du domicile conjugal (612 fr.). Le coût total des deux enfants mineures était de 1'062 fr., soit leurs entretiens de base selon les normes OP moins les allocations familiales (600 fr. + 400 fr. – 300 fr. – 250 fr.) et leur participation aux frais de logement (612 fr.).
c. Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de A______, a considéré qu'il n'était pas arbitraire d'imputer à celui-ci un revenu hypothétique de 5'500 fr. par mois, mais a corrigé le montant du revenu de la mère qu'il a arrêté à 4'460 fr., de sorte que l'arrêt cantonal a été réformé. La contribution d'entretien a été fixée à 1'400 fr. par mois dès le 1er mai 2011, le montant de 615 fr. du 1er novembre 2010 au 30 avril 2011 étant confirmé pour le surplus (arrêt du Tribunal fédéral 5A_306/2011 du 21 novembre 2011).
d. De mai à novembre 2011, le père a versé un montant moyen de 275 fr. par mois à titre de contribution à l'entretien de sa famille et a cessé tout versement à partir de décembre 2011.
C. a. Par acte déposé au greffe du Tribunal le 1er juin 2012, A______ formé une demande en divorce avec requête de mesures provisionnelles. Alléguant que ses revenus avaient diminué, il a offert de contribuer à l'entretien des enfants à concurrence de 150 fr. par mois et par enfant, allocations familiales non comprises, tant sur mesures provisionnelles que sur le fond.
b. Le 26 juillet 2012, il a sollicité la convocation d'une audience de mesures provisionnelles, exposant avoir été victime, le 29 juin 2012, d'un accident (fracture du poignet droit), à la suite duquel il avait dû subir une intervention le 17 juillet 2012 et s'était trouvé en incapacité de travail complète à compter du 10 juillet 2012.
c. Par ordonnance du 21 février 2013, le Tribunal a rejeté la requête de mesures provisionnelles de A______, relevant que celui-ci avait cessé de contribuer à l'entretien de sa famille depuis le mois de décembre 2011, soit bien avant son accident
d. Le 26 février 2013, A______ a subi une seconde intervention chirurgicale à son poignet droit (ostéosynthèse).
e. Par arrêt du 7 juin 2013 (ACJC/730/2013), confirmé par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 28 octobre 2013 (5A_535/2013), la Cour de justice a annulé l’ordonnance du Tribunal du 21 février 2013. Elle a libéré A______ de son obligation alimentaire durant les mois de juillet à novembre 2012, fixé le montant de la contribution d'entretien à 150 fr. par mois, allocations familiales ou d'études non comprises, durant les mois de décembre 2012 à février 2013 et maintenu le montant de la contribution d'entretien à 1'400 fr. par mois, allocations familiales ou d'études non comprises, dès le 1er mars 2013.
La Cour a retenu que l'incapacité de travail, totale puis partielle, qu'avait connue A______ à la suite de son accident constituait un changement significatif et durable de sa situation, de sorte qu'il se justifiait d'entrer en matière sur sa requête de mesures provisionnelles pour cette période. A______ n'avait réalisé aucun revenu entre juillet et novembre 2012, avait été aidé par l'Hospice général d'août à novembre 2012, puis avait retrouvé une capacité de travail de 30% du 1er décembre 2012 au 26 février 2013, date de sa dernière opération. Il avait ainsi été en mesure de réaliser un revenu mensuel net 1'650 fr. (30% de 5'500 fr.) et avait perçu en sus des prestations de l'aide sociale de 1'684 fr. par mois en moyenne. Pour la période postérieure à l'opération du 26 février 2013, l'époux n'avait donné aucune information concrète quant à la nature et aux résultats de l'intervention, se limitant à exposer, de manière toute générale, que son incapacité de travail devait être à nouveau de l'ordre de 100%, puis indéterminée par la suite. Cette absence d'élément concret rendait donc impossible toute modification de la décision sur mesures protectrices de l'union conjugale.
f. Le 10 septembre 2013, A______ a déposé une nouvelle requête de mesures provisionnelles, concluant à ce que le Tribunal le libère de toute contribution d'entretien à l'égard de sa fille C______ dès le 1er mars 2013.
g. Lors de l'audience du 20 novembre 2013, B______ s'est opposée à la requête de son époux.
h. Par ordonnance OTPI/671/2014 du 8 mai 2014, reçue par B______ et A______ le 14 du même mois à leurs domiciles élus, le Tribunal, statuant sur mesures provisionnelles, a maintenu le montant de la contribution d'entretien à la famille à 1'400 fr. par mois, allocations familiales ou d'études non comprises, du 1er mars 2013 au 9 septembre 2013 (ch. 1 du dispositif), libéré A______ de toute obligation d'entretien dès le 10 septembre 2013 (ch. 2), réservé le sort des frais judiciaires (ch. 3), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).
Le Tribunal a retenu que les problèmes de santé de A______ perduraient depuis juin 2012, que ses capacités physiques n’allaient pas évoluer favorablement dans un avenir proche et que l'une des enfants avait atteint l'âge de la majorité depuis le prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale. Ces changements, significatifs et durables, de la situation familiale, justifiaient qu'il soit entré en matière sur sa requête de mesures provisionnelles. A______ s'était trouvé sans revenu du 1er au 20 mars 2013 mais avait été en mesure de réaliser – compte tenu d'un revenu hypothétique de 5'500 fr. par mois à plein temps – un revenu de 599 fr. du 21 au 31 mars 2013 et de 1'650 fr. par mois dès le 1er avril 2013, l'époux n'ayant pas justifié d'une incapacité de travail plus importante. Ses charges mensuelles étaient de 3'593 fr., comprenant son entretien de base selon les normes OP (1'200 fr.), sa prime d'assurance maladie de base, subside déduit (157 fr.), le loyer (2'086 fr.) et ses frais de parking (150 fr.). Le Tribunal a fixé le point de départ de la modification au 10 septembre 2013, date du dépôt de la requête.
i. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 26 mai 2014, B______ (ci-après : l'appelante) appelle de cette décision. Elle conclut à son annulation et à ce que son époux soit débouté de ses conclusions sur mesures provisionnelles.
Dans son mémoire de réponse du 16 juin 2014 rédigé par son conseil, A______ conclut au déboutement de son épouse de toutes ses conclusions. Il produit 13 pièces nouvelles.
j. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 12 juin 2014, A______ (ci-après : l'intimé), agissant en personne, appelle également de cette ordonnance. Il conclut à l'annulation du chiffre 1 de son dispositif et conclut à être libéré de son obligation d'entretien également pour la période du 1er mars au 9 septembre 2013, reprochant au Tribunal de ne pas avoir admis la modification avec effet rétroactif.
B______ conclut à l'irrecevabilité de l'appel pour cause de tardiveté, soulevant que son époux a été, au vu du style et de la typographie de son mémoire, assisté de son conseil.
Par pli du 22 juillet 2014, A______ indique que son avocat n'a pas fait recours contre la décision litigieuse, "préférant faire valoir ses droits par les voies qu'il avait estimées utiles". Lui-même a voulu faire recours et s'est référé au délai mentionné sur le jugement ; peu importe que son avocat l'ait ou non aidé dans la rédaction du recours ou de ce courrier.
k. C______, représentée par sa curatrice, s'en rapporte à justice quant à la recevabilité formelle et matérielle des deux appels.
l. Dans leurs réplique et duplique des 11 et 23 juillet 2014, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
D. A______ et B______ exploitent des services de taxis à titre indépendant. Ils n'ont pas contracté d'assurance perte de gain.
A______ a été incapable de travailler pour cause d’accident à 70% du 16 janvier au 26 février 2013, à 100% du 26 février au 20 mars 2013 – étant rappelé qu'une intervention chirurgicale a eu lieu le 26 février 2013 – à 70% du 21 mars 2013 au 24 février 2014 et à 100% du 25 février au 30 avril 2014. Il est incapable de travailler à 70% depuis le 1er mai 2014.
Son chirurgien orthopédique, le Dr H______T, interrogé par l'expert mandaté par le juge du divorce pour établir une expertise familiale, a exposé que A______ refusait de se faire opérer du poignet droit afin de soulager son arthrose. Il avait connaissance du fait que son patient conduisait son taxi à 30%, mais il ne savait pas comment il pouvait le faire "avec des poignets dans cet état".
A______ a allégué avoir réalisé en 2013 un bénéfice net de 1'022 fr. en janvier, 1'150 fr. en février, 527 fr. en mars, 1'170 fr. en avril et 1'130 fr. en mai.
Il a déposé le 30 janvier 2013 une demande de prestations de l'assurance invalidité, en cours d'examen. En juillet 2013, il a exposé à l'Office cantonal des assurances sociales (OCAS) qu'il avait repris son activité à 30%, sa voiture étant automatique et disposant d'une fonction téléguidée. Par ailleurs, il n'envisageait pas de changer de profession, ni de suivre des cours de formation, pour le cas où son activité de chauffeur ne serait plus adaptée.
Le loyer de A______ s'élève à 2'086 fr. par mois, charges comprises, pour un appartement de cinq pièces.
Sa prime d'assurance maladie de base s'est élevée, subside de 90 fr. déduit, à 296 fr. en 2013 et 285 fr. 95 en 2014. Il a fait valoir des frais médicaux de 5'911 fr. en 2012, 8'570 fr. en 2013 et 5'457 fr. en 2014.
E. Les arguments juridiques des parties en appel seront examinés ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
En l’espèce, les appels portent sur le principe et la quotité du versement d'une contribution d’entretien, de sorte qu'il s'agit d'une affaire patrimoniale. Compte tenu de la quotité de la contribution contestée en première instance, la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (1'400 fr. par mois x 12 mois x 20 ans = 336'000 fr.; cf. art. 91 al. 1 CPC; cf. ég. Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, p. 126; Fresard, in Commentaire de la LTF, 2ème éd., 2014, n. 18 ad art. 51).
Dès lors, la voie de l'appel est ouverte.
1.2.1 Le délai pour l'introduction de l'appel contre les décisions finales est de trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC). Il est de dix jours contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, régies par la procédure sommaire (art. 248 let. d, et 314 al. 1 CPC).
Les délais courent dès le lendemain de la communication de la décision et si le dernier jour est un samedi, un dimanche ou un jour férié, le délai expire le premier jour ouvrable qui suit (art. 142 al. 1 et 3 CPC).
Selon l'art. 238 let. f CPC, la décision du tribunal doit indiquer les voies de recours, si les parties n'ont pas renoncé à recourir. Cette disposition s'applique à toutes les décisions formelles rendues par un tribunal selon le CPC, qu'elles soient finales, incidentes ou provisionnelles (Tappy, in Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n. 19 ad art. 238 CPC).
Le principe général de la bonne foi, consacré notamment par l'art. 5 al. 3 Cst. féd., implique que le justiciable ne doit subir aucun préjudice du chef d'une indication inexacte des voies de droit par un tribunal (ATF 138 I 49 consid. 8.3.2 p. 53; arrêt du Tribunal fédéral 5A_545/2012 du 21 décembre 2012 consid. 5.1), que ce soit quant à l'instance compétente ou au délai mentionné (Abbet, Le principe de la bonne foi en procédure civile, in SJ 2010 II p. 221 et ss, p. 242), lorsqu'il s'est fié à ces indications (ATF 117 Ia 297 consid. 2). Seule peut bénéficier de cette protection la partie qui ne pouvait constater l'inexactitude indiquée en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Ainsi, un justiciable assisté d'un mandataire professionnel n'est pas protégé lorsque l'erreur eût pu être décelée à la seule lecture du texte légal, sans recourir à la consultation de la doctrine ou de la jurisprudence (ATF 138 I 49 précité ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_545/2012 précité).
1.2.2 En l'espèce, la décision querellée est une ordonnance sur mesures provisionnelles rendue dans le cadre d'une procédure de divorce. Les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire, de sorte que le délai d'appel est de dix jours (art. 271 al. 1 et 276 CPC). Les parties ayant reçu la décision querellée le 14 mai 2014, le délai d'appel est arrivé à échéance le lundi 26 mai suivant.
Interjeté dans la forme et le délai prescrits (art. 311 et 314 CPC), l'appel formé par l'appelante est ainsi recevable.
En revanche, l'intimé n'a expédié son appel que le 12 juin 2014. Il explique que le dépôt tardif de l'acte d'appel résulte du délai de 30 jours mentionné en pied de l'ordonnance entreprise. Toutefois, l'intimé, assisté d'un mandataire professionnel au domicile duquel l'ordonnance a été communiquée, doit se voir imputer les connaissances juridiques de celui-ci. Or, le conseil de l'intimé devait déceler l'erreur à la seule lecture du texte légal et se devait d’en informer son mandant. En effet, la lecture conjuguée des art. 276 al. 1, 271 let. a et et 321 al. 2 CPC permet de constater que le jugement concerné était attaquable dans le délai de 10 jours. Dès lors, il n'y a pas lieu de faire bénéficier l'intimé de la protection conférée par le principe de la bonne foi. Ainsi, l'appel formé par l'intimé est irrecevable pour cause de tardiveté.
Pour les questions relatives aux enfants, la maxime d'office s'applique à l'objet du procès et la maxime inquisitoire à l'établissement des faits. Ainsi, le juge n'est pas lié par les conclusions des parties. Il peut attribuer non seulement moins que ce qui est requis dans les conclusions, mais aussi autre chose, voire statuer en l'absence de conclusions (art. 296 al. 1 et 3 CPC; ATF 128 III 411 consid. 3.1; 119 II 201 consid. 1, JT 1996 I 202; arrêts du Tribunal fédéral 5A_169/2012 du 18 juillet 2012 consid. 3.3 et 5A_361/2011 du 27 novembre 2012 consid. 5.3.1).
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, dans lesquelles les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent, la Cour de céans admet tous les novas (arrêts publiés ACJC/790/2014 du 27 juin 2014 consid. 2.2; ACJC/480/2014 du 11 avril 2014 consid. 1.4; ACJC/473/2014 du 11 avril 2014 consid. 2.1).
En l'espèce, les pièces nouvelles produites par l'intimé devant la Cour de céans permettent de déterminer sa situation financière et personnelle, éléments nécessaires pour statuer sur le montant de la contribution à l'entretien de la famille qui comporte un enfant mineur. Ces pièces, ainsi que les éléments de fait qu'elles comportent, seront par conséquent pris en considération.
Une fois que des mesures provisoires ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC). Aux termes de l'art. 179 al. 1 1ère phr. CC, le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et lève les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. La modification des mesures provisionnelles ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est avérée plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 129 III 60 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_811 2012 du 18 février 2013 consid. 3.2).
Les mesures provisionnelles étant ordonnées à la suite d'une procédure sommaire, la cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit. Les moyens de preuve sont limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_12/2013 précité).
4.2 En l'espèce, dans son arrêt sur mesures provisionnelles du 7 juin 2013, la Cour de justice a retenu, faute d'information concrète sur les suites de l'intervention chirurgicale subie par l'intimé le 26 février 2013, qu’il était impossible de modifier la décision sur mesures protectrices de l'union conjugale pour la période postérieure au 1er mars 2013 et qu'une capacité totale de travail devait être retenue pour l'intimé dès cette date.
Depuis lors, il est établi que malgré l'opération qu'il a subie le 26 février 2013, l'intimé n'a pas retrouvé sa pleine capacité de travail, ayant au plus exercé son activité professionnelle à 30%.
Ainsi, contrairement à ce qu’avait retenu la Cour, l’intimé n’est toujours pas en mesure de travailler à plein temps. Par conséquent, c'est à juste titre que le Tribunal a retenu qu'il se justifiait de prononcer de nouvelles mesures provisionnelles en tenant compte de l’état de santé actuel de l’intimé.
La nouvelle opération envisagée par le Dr H______ a pour but de soulager l'intimé de douleurs dues à l’arthrose. Il n’est toutefois pas rendu vraisemblable que cette opération augmenterait sa capacité de travail. Il ne peut donc être fait grief à l’intimé de ne pas vouloir subir une nouvelle opération.
L’état de santé de l’intimé n’ayant pas connu d’amélioration depuis plus d’une année, il est vraisemblable qu’il ne se modifiera pas prochainement, étant rappelé que la vraisemblance est suffisante pour statuer sur mesures provisionnelles.
Compte tenu du revenu hypothétique de 5'500 fr. pour un travail à plein temps imputé par la Cour et le Tribunal fédéral à l’intimé, ce dernier a réalisé un revenu maximum de 1'650 fr. par mois, lorsqu'il a travaillé à 30% depuis l'opération du 26 février 2013. Il n'a pas été rendu vraisemblable que l'intimé réalise un revenu supérieur.
Au stade des mesures provisionnelles et vu son état de santé actuel, il n'y a pas lieu d'imputer à l'intimé un revenu hypothétique. L'appelante ne soutient d'ailleurs pas que tel devrait être le cas.
L’appelante admet pour son époux des charges de 3'300 fr., comprenant son entretien de base selon les normes OP (1'200 fr.), sa prime d’assurance maladie (300 fr.) et un loyer admissible de 1'800 fr.. Dès lors, point n’est besoin d’examiner si le montant du loyer actuel de l’intimé (2'086 fr.) est excessif puisque les dites charges sont supérieures au revenu de l’intimé.
Par conséquent, c’est à juste titre que le Tribunal a retenu que l’intimé n’était pas en mesure de participer à l’entretien de sa famille et qu’il l’a libéré, en l’état, de son obligation d’entretien.
L’appel de l’intimé sur ce point est irrecevable (cf. supra. 1.2.2) et il n’est pas dans l’intérêt de l’enfant mineur que la suspension du versement de la contribution d’entretien soit accordée avec effet rétroactif au 1er mars 2013.
Par conséquent, la décision querellée sera confirmée.
L'émolument de 500 fr. mis à la charge de chacune des parties sera provisoirement supporté par l'Etat, celles-ci plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire (art. 122 al. 1 let. b et 123 CPC; art. 19 du Règlement sur l'assistance juridique (RAJ) - E 2 05.04).
Chaque partie supportera ses propres dépens (art. 95 al. 3 et 107 al. 1 lit c. CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par B______ contre l'ordonnance OTPI/671/2014-9 rendue le 8 mai 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/11601/2012-9.
Déclare irrecevable l'appel interjeté par A______ contre ladite ordonnance.
Au fond :
Confirme l'ordonnance attaquée.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'000 fr. et les met à la charge de chacune des parties par moitié.
Dit que les frais mis à la charge de chaque partie sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d’appel.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Monsieur Jean-Marc STRUBIN, Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Nathalie DESCHAMPS
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.