POUVOIR JUDICIAIRE
C/14365/2010 ACJC/1486/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MERCREDI 26 NOVEMBRE 2014
Entre
Monsieur A______, domicilié ______, recourant contre une ordonnance rendue par la 21ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 15 juillet 2014, comparant d'abord par Me Magda Kulik, avocate, puis en personne,
et
Madame B______, domiciliée ______, intimée, comparant par Me Alain Berger, avocat, 9, boulevard des Philosophes, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 1965, et B______, née le ______ 1970, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés à Genève le ______ 2003.
C______, née le ______ 2007, et D______, né le ______ 2009, sont issus de cette union.
b. Les époux se sont séparés en octobre 2007 et A______ a quitté le domicile conjugal.
B. Les 24 et 29 juin 2010, B______ et A______ ont chacun formé une requête unilatérale en divorce, assortie d'une demande de mesures provisoires et de mesures préprovisoires urgentes.
Les deux causes ont été jointes.
C. Dans le cadre de la procédure, une première expertise du groupe familial, confiée au Centre universitaire romand de médecine légale, a été rendue le 14 mai 2013.
a. L'expertise familiale parvient notamment à la conclusion que le droit de visite de A______ devait être maintenu à un week-end sur deux et la moitié des vacances, compte tenu de l'importance pour les deux enfants de continuer à voir leur père. Cependant, en raison du conflit parental, le passage des enfants devrait se faire, dans un premier temps, dans un lieu dénué de tensions et avec des professionnels neutres.
b. L'expertise relève qu'au cours de l'entretien du 26 février 2013, "après avoir parlé d'un lieu de vacances, elle [C______] [a] chuchot[é] à l'oreille de sa mère qui lui [a] répond[u] qu'elle p[ouvait] dire ce qu'elle a[vait] à dire. C______ [a] dit alors qu'elle ne v[oulait] plus que son papa l'emmène aux toilettes en prétextant lui montrer quelque chose alors qu'il v[oulait] qu'elle le regarde «faire pipi». Elle [a] dit qu'elle «ne v[oulait] plus voir son zizi» en faisant le geste devant elle" (le même geste que B______ avait fait en imitant C______)" (expertise, p. 21).
L'experte a encore exposé : "Certains termes (…) n'ont jamais été prononcés par C______, tels que «quand il fait pipi, c'est magique, son zizi s'allonge». C______ a en effet parlé d'un événement où son père l'emmène aux toilettes pour qu'elle le regarde uriner, mais elle n'a jamais utilisé ces termes de «magique» ou «s'allonge», elle a dit avoir vu le sexe de son père en montrant l'endroit du sexe masculin" (expertise, p. 22 § 1).
D. Différentes décisions relatives au droit de visite de A______ sur ses enfants ont été rendues.
a. Par ordonnance sur mesures provisionnelles le 19 septembre 2013 (OTPI/1______), le Tribunal a élargi progressivement le droit de visite de A______ jusqu'à atteindre un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires, subordonné à la condition qu'il se soumette à une guidance parentale effectuée par un médecin, titulaire d'un titre FMH en pédopsychiatrie ou en psychiatrie adulte. Ainsi, après l'instauration de ladite guidance parentale, le droit aux relations personnelles du père devait s'exercer un week-end sur deux, du vendredi à la sortie de l'école, jusqu'au samedi à 18 heures, pendant trois week-ends et, au terme de cette période, être étendu jusqu'au dimanche à 18 heures. Après trois week-ends du vendredi au dimanche chez le père, le droit aux relations personnelles devait s'étendre progressivement à la moitié des vacances scolaires de l'école des enfants. D'une durée d'une semaine jusqu'aux vacances de Pâques, le droit aux relations personnelles du père devait être élargi jusqu'à quinze jours durant l'été 2014, puis être partagé par moitié entre chaque parent, sans restriction, avec une alternance, d'année en année, entre les vacances de février et d'octobre (cf. ch. 1 à 3 du dispositif).
b. Le Tribunal a admis la recevabilité de la requête de nouvelles mesures provisionnelles, au vu du fait nouveau que constituait l'expertise du 14 mai 2013.
Sur le fond, il a constaté l'absence de motif de s'écarter de l'avis exprimé par l'experte. L'élargissement du droit de visite, subordonné au suivi par A______ d'une guidance parentale menée par un médecin pédopsychiatre ou psychiatre d'adultes serait dès lors ordonnée. Cet élargissement devait cependant impérativement avoir lieu de manière progressive afin de ménager les enfants, pris dans un conflit aigu depuis plusieurs années.
E. Saisie d'un appel contre cette ordonnance, la Cour a, par arrêt du 7 février 2014, ordonné à B______ de suivre une psychothérapie et donné mandat au curateur d'organisation et de surveillance des relations personnelles de s'assurer du suivi régulier de la psychothérapie auprès du psychothérapeute choisi par B______, que celle-ci aura délié de son secret professionnel à cette fin. L'ordonnance entreprise a été confirmée pour le surplus et la cause transmise au TPAE pour compléter la mission du curateur (ACJC/2______).
F. Le 25 avril 2014, B______ a déposé une plainte pénale contre la Dresse E______, première signataire de l'expertise du groupe familial du 14 mai 2013, du chef de faux rapport et de faux témoignage (P/3______) et a produit l'enregistrement de la séance du 26 février 2013 en présence de l'experte, d'elle-même et de sa fille sur une clé USB. Il résulte de celui-ci que C______ a évoqué l'allongement magique du pénis de son père, selon les termes partiellement retranscrits par Me F______, huissier, dans son procès-verbal de constat du 15 avril 2014 (p. 16).
G. a. Par requête déposée le 5 juin 2014, accompagnée d'une requête de mesures superprovisionnelles, B______ a requis du Tribunal la modification des mesures provisionnelles en vigueur, étant relevé que le lendemain les enfants devaient passer la nuit chez leur père selon le calendrier du droit de visite dressé par la curatrice.
Sur mesures superprovisionnelles, elle a conclu à la suspension des effets du dispositif de l'arrêt de la Cour du 7 février 2014 (ACJC/2______) en tant qu'il a confirmé "l'ordonnance querellée pour le surplus", à la suspension des effets des chiffres 1 à 3 du dispositif de l'ordonnance du 19 septembre 2013 (OTPI/1______) et à la confirmation, en tant que de besoin, du dispositif de l'arrêt du 14 septembre 2012 rendu par la Cour (ACJC/4______) réservant au père un droit de visite durant la journée.
Sur modification des mesures provisionnelles et préalablement, elle a sollicité une nouvelle expertise du groupe familial par un expert privé, titulaire d'un titre FMH et du diplôme de psychiatrie forensique, devant être astreint à effectuer personnellement l'intégralité de l'expertise, y compris l'intégralité des entretiens avec les membres de la famille. Subsidiairement, cette expertise pouvait être ordonnée dans le cadre de la procédure au fond. Elle sollicitait l'autorisation de se déterminer sur la modification des relations personnelles et les mesures de protection des enfants à réception du nouveau rapport d'expertise familial.
Principalement, elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à l'annulation du dispositif "au fond" de l'arrêt de la Cour du 7 février 2014 (ACJC/2______) et des ch. 1 à 7 de l'ordonnance du Tribunal du 19 septembre 2013 (OTPI/1______). Elle a requis la modification des relations personnelles entre son époux et leurs enfants selon les conclusions qu'elle prendrait en cours de procédure.
b. Par ordonnance du 6 juin 2014, le Tribunal, statuant sur mesures superprovisionnelles, a réservé à A______ un droit aux relations personnelles sur ses enfants à raison d'un week-end sur deux, le samedi et le dimanche de 9h30 à 18h15 et dit que les autres mesures d'accompagnement du droit aux relations personnelles (passages au Point Rencontre ou en un lieu neutre, curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles, curatelle d'assistance éducative, guidance parentale du père, psychothérapie de la mère) fixées par l'arrêt du 7 février 2014 (ACJC/2______) demeuraient inchangées.
c. A______ s'est opposé à une seconde expertise, en l'absence de faits nouveaux.
d. Le 15 juillet 2014, le Tribunal, statuant sur requête de modification de mesures provisionnelles, a rendu une ordonnance (OTPI/5______) à teneur de laquelle il a restreint à la journée le droit de visite du père (à un samedi et un dimanche sur deux de 9h30 à 18h, hors période de vacances des enfants avec leur mère et dit qu'il s'exercera durant deux journées supplémentaires consécutives dans la continuité du week-end, aux mêmes heures, durant les vacances d'été 2014, de Noël 2014-2015 et d'été 2015). Les mesures de protection ont été maintenues (curatelle d'organisation et de surveillance du droit aux relations personnelles, passage des enfants en Point Rencontre, curatelle d'assistance éducative comprenant la mise en place et le suivi d'une psychothérapie individuelle des enfants, guidance parentale au bénéfice du père et psychothérapie de la mère).
H. A la même date, le Tribunal a rendu l'ordonnance attaquée, à teneur de laquelle il a ordonné l'expertise du groupe familial formé par B______ et A______ et leurs enfants C______ et D______ (let. A du dispositif de l'ordonnance entreprise), désigné en qualité d'experts le professeur G______, psychiatre FMH, , et le Dr H, pédopsychiatre (let. B) et confié à ces derniers la mission de prendre connaissance de l'intégralité du dossier de la cause et des pièces déposées par les parties, de s'adresser à leurs conseils pour solliciter d'eux une copie de l'intégralité des pièces versées à la procédure, compte tenu du ou des recours pendant devant d'autres instances que le Tribunal (let. C. ch. I. 1), de procéder à l'audition des parents et des enfants (let. C. ch. I. 2), d'interroger toute autre personne ayant une connaissance des faits de la cause et susceptible de fournir des indications utiles, par exemple personnes de l'entourage familial et amical, médecins, psychologues, en particulier ceux en charge des mesures d'accompagnement ordonnées judiciairement, et intervenants du SPMi (let. C. ch. I. 3), de déterminer, par les tests adéquats ou par tout autre moyen que les experts choisiront, l'état psychologique respectif des deux parties et de leurs enfants, ainsi que l'état de leurs relations entre elles et avec les enfants (let. C. ch. II. 4), d'évaluer les capacités respectives de chacun des parents à prendre soin des enfants et à exercer les responsabilités qu'impliquent l'exercice de la garde et de l'autorité parentale (let. C. ch. I. 5), de faire une proposition quant aux modalités d'exercice du droit aux relations personnelles du parent non gardien, ou des deux parents non gardiens dans l'hypothèse où les experts considéreraient qu'aucun d'eux n'a les capacités pour exercer la garde et l'autorité parentale (let. C. ch. I. 6), d'indiquer si des mesures de protection des enfants sont nécessaires, telles que des mesures de curatelle, suivi thérapeutique de l'un ou l'autre des parents ou des enfants ou d'autres mesures encore (let. C. ch. I. 7) et de faire toutes autres observations ou conclusions utiles (let. C. ch. I. 8), de dresser un rapport écrit de l'ensemble de leurs constatations, conclusions et propositions (ch. III). Il a invité les experts à déposer leurs rapports au greffe du Tribunal d'ici au 31 mars 2015 en trois exemplaires (let. D) et arrêté à 10'000 fr. le coût provisoire de la nouvelle expertise, à charge du père pour moitié (5'000 fr.) et de la mère pour l'autre moitié (5'000 fr.), imparti aux parties un délai au 1er septembre 2014 pour verser leur part de l'avance de frais auprès des Services financiers du Pouvoir judiciaire et invité les experts à informer le Tribunal au cas où leurs frais ne seraient plus couverts par cette avance (let. E).
Selon le Tribunal, l'expertise du groupe familial du 14 mai 2013 était affectée d'un vice non mineur, de sorte qu'elle ne pouvait plus être considérée comme étant un moyen de preuve digne de confiance. En effet, il résultait de l'enregistrement du 26 février 2013 et de sa transcription par l'huissier que C______ avait effectivement utilisé les termes "c'est magique parce que son zizi s'allonge" en parlant de son père, tandis que l'experte avait expressément nié la tenue de tels propos. Or ceux-ci ne se référaient pas uniquement au fait qu'elle aurait vu son père uriner, ce qui ressortait déjà de l'expertise, mais encore à celui d'avoir été confrontée au sexe de son père en érection.
I. a.a. Par acte expédié le 28 juillet 2014 au greffe de la Cour de justice, A______ forme un recours contre cette ordonnance, dont il sollicite l'annulation, avec suite de dépens.
Préalablement, il s'en rapporte à justice au sujet de la recevabilité de l'enregistrement audio et de sa retranscription incomplète par l'huissier. Il s'en rapporte aussi à justice au sujet de la tardiveté du fait nouveau allégué le 5 juin 2014, puisque l'enregistrement remonte au 26 février 2013.
Subsidiairement, il demande l'annulation de la lettre E du dispositif de l'ordonnance entreprise et la mise à la charge de son épouse de la totalité de l'avance de frais de la nouvelle expertise.
Il a produit des pièces nouvelles (nos 239 à 241), étant précisé que les autres pièces produites font déjà partie de la procédure.
a.b. Le recourant soutient qu'il subit un préjudice difficilement réparable à la suite des restrictions significatives portées à son droit de visite (nuits et vacances) jusqu'au dépôt de la nouvelle expertise. Fustigeant la durée de la première expertise, il ajoute que le prolongement de la procédure jusqu'au 31 mars 2015 en raison de la seconde expertise lui est "insoutenable".
Il met en cause l'enregistrement du 26 février 2013, réalisé en violation de l'art. 179ter CP, et dont la retranscription par l'huissier est incomplète, puisqu'elle omet de mentionner l'intervention de l'intimée auprès de sa fille lui signifiant : "tu parles maintenant [recte : normalement],…" (cf. minute 26, secondes 10 à 20).
Il se prévaut de l'interdiction de l'abus de droit et du principe de la bonne foi en procédure en relation avec la production tardive de l'enregistrement réalisé à l'insu de l'experte et produit le 5 juin 2014 uniquement pour faire échec à la nuitée que les enfants devaient passer chez lui le lendemain. L'attitude de l'intimée trahit à son sens sa volonté de l'écarter de toute relation personnelle avec ses enfants plutôt que de protéger sa fille.
Il ajoute qu'en dépit du fait que l'experte ait omis de noter les termes de "c'est magique" et "son zizi s'allonge", elle a restitué dans l'expertise la substance des propos tenus par C______ en relation avec l'épisode des toilettes, son refus de regarder son père uriner et le geste mimé par l'enfant (cf. supra C.b.). Une nouvelle expertise est ainsi inutile à son sens.
Il soutient que sa fille est instrumentalisée par sa mère et ses grands-parents maternels et qu'elle n'a pas évoqué l'épisode relatif à l'allongement du "zizi" avec la psychologue qui la suivait à l'époque.
Enfin, compte tenu de la nature des actes que l'intimée lui reproche, il soutient que ceux-ci ne justifient ni "la suspension" de son droit de visite ni une nouvelle expertise.
Subsidiairement, si l'expertise devait être confirmée, il s'oppose au partage de ses coûts, en l'absence d'intérêt à son administration, puisqu'il s'en rapporte aux conclusions du premier rapport, qu'il considère comme complet.
b.a. Par acte expédié le 29 août 2014 au greffe de la Cour de justice, B______ s'en rapporte à justice au sujet de la recevabilité formelle du recours et conclut à son irrecevabilité, avec suite de frais judiciaires et dépens.
b.b. Selon l'intimée, l'ordonnance entreprise ne porte pas sur la modification du droit de visite, mais sur la nécessité d'ordonner une nouvelle expertise. Le recourant n'établit pas subir de préjudice et l'intérêt de sa fille à être protégée justifie une nouvelle expertise.
c. Par réplique du 18 septembre 2014 et duplique du 3 octobre 2014, le recourant et l'intimée ont persisté dans leurs conclusions.
Ils ont produit des pièces nouvelles.
EN DROIT
1.1 Le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent pas faire l'objet d'un appel (art. 319 let. a CPC) et contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2; art. 319 let. b CPC).
Par définition, les décisions visées à l'art. 319 let. b CPC ne sont ni finales, ni partielles, ni incidentes, ni provisionnelles. Il s'agit de décisions d'ordre procédural par lesquelles le tribunal détermine le déroulement formel et l'organisation matérielle de l'instance (jeandin, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n. 11 ad art. 319 CPC; freiburghaus/afheldt, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2ème éd., 2013, n. 11 ad art. 319 CPC).
Les ordonnances d'instruction se rapportent à la préparation et à la conduite des débats. Elles statuent en particulier sur l'opportunité et les modalités de l'administration des preuves, ne déploient ni autorité ni force de chose jugée et peuvent en conséquence être modifiées ou complétées en tout temps (jeandin, op. cit., n. 14 ad art. 319 CPC; freiburghaus/afheldt, op. cit., n. 11 ad art. 319 CPC; hohl, Procédure civile, Tome II, 2010, n. 501 et 2484; cf. aussi Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6984).
1.2 En l'espèce, l'ordonnance querellée, qui désigne des experts et leur assigne une mission, est une ordonnance d'instruction portant sur l'administration des preuves, laquelle entre dans le champ d'application de l'art. 319 let. b CPC (cf. jeandin, op. cit., n. 14 ad art. 319 CPC; freiburghaus/afheldt, op. cit., n. 11 ad art. 319 CPC).
1.3 Cette ordonnance est susceptible d'un recours immédiat dans les dix jours à compter de sa notification (art. 321 al. 1 et 2 CPC).
En l'espèce, le recours a été introduit en temps utile et selon la forme prescrite par la loi.
1.4 Il reste à déterminer si la décision querellée est susceptible de causer au recourant un préjudice difficilement réparable au sens de l'art. 319 let. b ch. 2 CPC, les autres hypothèses visées par l'art. 319 let. b ch. 1 CPC n'étant pas réalisées (cf. jeandin, op. cit., n. 18 ad art. 319 CPC).
1.4.1 La notion de "préjudice difficilement réparable" est plus large que celle de "préjudice irréparable" au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 137 III 380 consid. 2 = SJ 2012 I 77; arrêt du Tribunal fédéral 5D_211/2011 du 30 mars 2012 consid. 6.3; ACJC/615/2014 du 23 mai 2014 consid. 1.4.1).
Constitue un "préjudice difficilement réparable" toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, qui ne peut être que difficilement réparée dans le cours ultérieur de la procédure. L'instance supérieure doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant d'admettre l'accomplissement de cette condition. Retenir le contraire équivaudrait à permettre à un plaideur de contester immédiatement toute ordonnance d'instruction pouvant avoir un effet sur le sort de la cause, ce que le législateur a justement voulu éviter (ACJC/615/2014 du 23 mai 2014 consid. 1.4.1).
Ainsi, l'admissibilité d'un recours contre une ordonnance d'instruction doit demeurer exceptionnelle et le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d'une violation des dispositions en matière de preuve qu'à l'occasion d'un appel sur le fond ne constitue pas en soi un préjudice difficilement réparable (Message du Conseil fédéral relatif au code de procédure civile suisse du 28 juin 2006, in FF 2006 6841, p. 6984; jeandin, op. cit., n. 22 ad art. 319 CPC).
L'existence d'un préjudice difficilement réparable doit être admise dans des circonstances particulières, par exemple dans le cas où l'ordonnance de preuve porterait sur l'audition de vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie de commission rogatoire en vue d'instruire sur un fait mineur et, de surcroît, dans un pays connu pour sa lenteur en matière d'entraide, ou en cas d'admission d'une preuve contraire à la loi, ou encore dans le cas de la mise en œuvre d'une expertise qui pourrait causer une augmentation importante des frais de la procédure (colombini, Condensé de jurisprudence fédérale et vaudoise relative à l'appel et au recours en matière civile, in JdT 2013 III 131, p. 155 et références citées).
Une simple prolongation de la procédure ou un accroissement des frais ne constitue pas un préjudice difficilement réparable (spühler, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Terchio/Infanger [éd.], 2ème éd. 2013, n. 7 ad art. 319 CPC; hoffmann-nowotny, ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [éd.], 2013, n. 25 ad art. 319 CPC).
Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (par analogie ATF 134 III 426 consid. 1.2 et 133 III 629 consid. 2.3.1; haldy, in CPC, Code de procédure civile commenté, op. cit., n. 9 ad art. 126 CPC).
1.4.2 En l'espèce, l'ordonnance entreprise ordonne une seconde expertise, ce qui a pour incidence de prolonger la procédure, mais ne constitue pas, en tant que tel, un dommage difficilement réparable.
L'ordonnance en cause n'exerce aucun effet direct sur le droit de visite du recourant. Les limitations apportées au droit de visite du recourant résultent de la seconde ordonnance du 15 juillet 2014 (OTPI/5______), déférée en appel et confirmée par arrêt de la Cour de ce jour (ACJC/6______), laquelle ne l'a pas privé de son droit de visite, mais a limité ce dernier à la journée, de sorte qu'il pourra poursuivre ses relations personnelles avec ses enfants.
Il résulte de ce qui précède que la décision querellée n'est pas susceptible de causer au recourant un préjudice difficilement réparable. Par conséquent, le recours est irrecevable.
Point n'est dès lors besoin d'entrer en matière sur les autres arguments du recourant, relatifs au fond du litige, soit la recevabilité de l'enregistrement, l'obligation de bonne foi en procédure et l'utilité d'une nouvelle expertise.
1.4.3 Le recourant conteste l'avance de la moitié des frais d'expertise mise à sa charge. Or, celle-ci a été ordonnée dans l'intérêt de la famille (art. 268 al. 1 aLPC) et n'est pas susceptible de lui causer un préjudice irréparable, puisque la répartition de ces frais sera fixée au terme de la procédure par le Tribunal (art. 95 al. 2 let. c CPC; Tappy, in CPC, Code de procédure civile commenté, op. cit., n. 16 ad art. 95 CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
Déclare irrecevable le recours formé par A______ contre l'ordonnance OTPI/993/2014 rendue le 15 juillet 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/14365/2010-21.
Arrête les frais judiciaires du recours à 800 fr., les met à la charge de A______ et dit qu'ils sont compensés avec l'avance de frais, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens de recours.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Monsieur Laurent RIEBEN et Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Nathalie DESCHAMPS
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile, les moyens étant limités en application des art. 93 et 98 LTF.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Les conclusions sont de nature non pécuniaire.