POUVOIR JUDICIAIRE
C/14004/2009 ACJC/688/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 12 JUIN 2015
Entre
Madame A______, domiciliée ______ (Liban), appelante d'un jugement rendu par la 2ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 15 novembre 2013, comparant par Me Dominique Henchoz, avocate, 2, rue Charles-Bonnet, 1206 Genève, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
B______, sise ______ (GE), intimée, comparant par Me Serge Fasel, avocat, 47, rue du 31-Décembre, case postale 6120, 1211 Genève 6, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. Par jugement JTPI/15280/2013 du 15 novembre 2013, communiqué pour notification le même jour à A______, le Tribunal de première instance l'a déboutée de ses conclusions et l'a condamnée aux dépens de première instance comprenant une indemnité valant participation aux honoraires d'avocat de la B______ (ci-après : la BANQUE) de 20'000 fr. de même qu'à l'intégralité des frais d'appel fixés par l'ACJC/525/2012 du 13 avril 2012, à savoir la somme de 21'000 fr., que la Cour avait laissé le soin au Tribunal de première instance de répartir.
b. Par acte déposé au greffe de la Cour le mercredi 18 décembre 2013, A______ appelle de ce jugement dont elle sollicite l'annulation. Elle conclut à la condamnation de la BANQUE (i) à lui payer la somme de 384'772 US$ avec intérêts à 5% dès le 17 février 2009, (ii) à lui rembourser 20'738,43 US$ avec intérêts à 5% dès le 17 février 2009, (iii) à lui payer 15'000 US$ avec intérêts à 5% dès le 17 février 2009, (iv) et à payer les frais de procédure de première instance et des deux appels.
c. Invitée à se déterminer sur le fond, la BANQUE déposa sa réponse au greffe de la Cour le 21 février 2014, concluant au déboutement de l'appelante avec suite de frais.
d. Un deuxième échange d'écritures a été ordonné par la Cour, donnant lieu à une réplique expédiée le 14 mars 2014 suivie d'une duplique déposée au greffe de la Cour le 16 avril 2014, par lesquelles les parties ont persisté dans leurs conclusions.
e. Les parties ont été informées par courrier du greffe du 23 avril 2014 de ce que la cause avait été mise en délibération.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier soumis à la Cour :
a. La BANQUE, ayant son siège à Genève, est la société fille de la banque libanaise C______ (ci-après : C______), toutes deux appartenant au groupe de sociétés ______ ainsi qu'en fait état la BANQUE sur son papier à lettres et les formules qu'elle propose à ses clients pour signature.
A l'époque des faits, la BANQUE disposait d'un bureau de représentation à Beyrouth (Liban), au sein duquel D______, lui-même employé de C______, la représentait. Ce cumul de fonctions ressort par ailleurs de courriers électroniques de D______, lequel disposait à la fois d'une adresse "D______@B______.ch" et d'une adresse "D______@C______.com". Ces deux adresses ont été utilisées par D______, indistinctement, dans le cadre de la présente affaire.
b. De nationalité libanaise et domiciliée au Liban, A______ est née en 1940. Elle était co-titulaire du compte 1______ ouvert en 1996 auprès de la BANQUE conjointement avec son époux, E______ décédé en février 2007. Au décès de son mari, A______ est devenue seule titulaire de ce compte.
A______, dont la fortune provient de l'héritage de son époux, n'a pas exercé d'activité professionnelle durant sa vie. Elle n'a pas d'expérience particulière dans le domaine financier ou bancaire. Les fonds déposés auprès de la banque ont toujours été placés en dépôt fiduciaire jusqu'au décès de E______; aucun mandat de gestion de fortune n'existait alors en faveur de la banque.
c. Les époux E______ et A______ avaient également déposé des fonds auprès d'une autre banque à Genève, à savoir la F______ (ci-après : F______).
d. Les relations entre la banque et A______ perdurèrent postérieurement au décès de E______, la veuve devenant désormais seule et unique titulaire des avoirs du compte 1______. La demanderesse était toutefois secondée, dans ses contacts avec la banque, par l'un de ses enfants, à savoir G______, né en 1969, ______ de profession. Agissant au nom et pour le compte de sa mère, ce dernier a eu de nombreux entretiens et échanges épistolaires avec D______ tout comme – dans une moindre mesure – A______ elle-même.
Le 10 juillet 2007, A______ et son fils rencontrèrent D______ et H______ (ce dernier étant un autre employé de C______) à ______ (Liban) pour définir une nouvelle stratégie d'investissement des avoirs du compte 1______. A cette occasion A______ signa un "mandate authorising the transmission of the client's instructions" (mandat autorisant la transmission des instructions du client) autorisant les précités à transmettre ses instructions de placements financiers à la BANQUE en Suisse.
Deux jours plus tard, à savoir le 12 juillet 2007, A______ et son fils G______ rencontrèrent à nouveau D______ à ______ (Liban). Lors de cet entretien, la demanderesse signa un "discretionnary management agreement" (accord de gestion discrétionnaire).
e. Une fois cet entretien terminé, D______ adressa un pli le même jour à l'attention de G______ par lequel il récapitulait les décisions prises en rapport avec la gestion des avoirs du compte 1______, à savoir :
conversion des euros en dollars;
affectation du 50% des actifs à l'acquisition par parts égales de quatre obligations perpétuelles, à savoir LLOYDS TSP BANK (intérêt à 6,9% / cours de 98.5%), AXA (7,1% / 99%), LEHMAN BROTHER (6,9% / 100%) et BNP PARIBAS (6,5% / 97%);
affectation du 50% des avoirs au fonds Russel Global 50 Multi-Manager Fund (ci-après : fonds RUSSEL), composé pour moitié d'actions et pour moitié d'obligations.
G______, destinataire de ce pli, était prié de le faire contresigner par sa mère en signe d'accord puis de le retourner à un certain I______, sans doute un autre employé de C______, ce qui fut fait.
Le même jour encore, à savoir le 12 juillet 2007, A______ signa un formulaire à l'en-tête B______ et intitulé "Russel Global 50 Multi-Manager Fund" aux fins de souscrire des parts de ce fonds pour un montant de 500'000 US$ en relation avec le compte 1______.
f. Le 13 juillet 2007, la banque procéda aux achats d'obligations perpétuelles suivants, par le débit du compte 1______ :
PRUDENTIAL PLC (ci-après : PRUDENTIAL), nominal de 300'000 US$ au cours de 99,7%, à hauteur de 289'175,31 US$ (montant brut de 287'100 + intérêts courus de 1'354,17 + courtage global de 721.14);
AXA EMT PERPETUAL (ci-après : AXA), nominal de 300'000 US$ au cours de 99,275%, à hauteur de 302'780,89 US$ (montant brut de 297'825 + intérêts courus de 4'200,83 + courtage global de 755,08);
LEHMAN BROTHER (ci-après : LEHMAN), nominal de 300'000 US$ au cours de 98%, à hauteur de 297'444,26 US$ (montant brut de 294'000 + intérêts courus de 2'702,50 + courtage global de 741,76);
BNP 6,5% NOTES PERPETUAL (ci-après : BNP), nominal de 300'000 US$ au cours de 97,45%, à hauteur de 295'361,56 US$ (montant brut de 292'350 + intérêts courus de 2'275 + courtage global de 736,56).
Pour une raison qui ne ressort pas du dossier, les obligations perpétuelles LLOYDS TSP BANK initialement prévues furent remplacées par les titres PRUDENTIAL, sans que cela ne suscite de réaction ou de contestation de la part de la demanderesse.
Quant aux parts du fonds RUSSEL, elles ont fait l'objet d'une opération d'acquisition le 30 juillet 2007, à raison d'une quantité de 3'864,585 pour un prix unitaire de 129 US$ 38, soit un montant brut de 500'000,01 US$ à qui, augmenté de 750 US$ au titre de timbre fédéral, aboutit à un débit du compte 1______ à hauteur de 500'750,01 US$. Le 10 août 2007, la banque procédait à l'acquisition de 3'922.184 parts supplémentaires du fonds RUSSEL pour un prix unitaire de 127,48 US$, soit un montant brut de 500'000,02 US$ augmenté de 750 US$ à au titre de timbre fédéral. Pour ce second achat, contrairement au premier, une commission de courtage fut prélevée par la banque à hauteur de 2'500 US$, ce qui aboutit à un débit total du compte 1______ à hauteur de 503'250 US$.
g. Le 5 décembre 2007, une nouvelle réunion se tint à ______ (Liban) entre A______, son fils G______ et D______, au cours de laquelle la demanderesse signa un lot de documents d'ouverture de compte destinés à formaliser le fait que, depuis le décès de son mari survenu en février 2007, elle était désormais seule et unique titulaire du compte 1______. A cette occasion, A______ souscrivit une procuration limitée en faveur de G______ (Limited power of attorney), consacrant de la sorte le rôle d'interlocuteur privilégié de la banque dévolu par la mère à son fils.
Le 17 janvier 2008 D______, toujours en relation avec le compte 1______, remplit et signa le document "know your customer" concernant A______. La rubrique "appreciation by the bank of the client's risk profile" comprenait quatre rubriques, à savoir "Conservative", "Balanced", "Growth" et "Agressive/speculative": D______ cocha la deuxième. Ce même document fait état de ce que le compte d'A______ ne faisait l'objet d'aucun mandat de gestion discrétionnaire en faveur de la banque, mais seulement de conseils de celle-ci ("Advisory"). Il y est en outre indiqué que la demanderesse disposait par ailleurs d'une prétendue expérience d'investissement dans les catégories suivantes : dépôt fiduciaire ("Term deposits"), obligations ("Fixed income securities"), actions ("Equities") et produits structurés ("Struct. products").
h. Le 19 mars 2008, G______ s'adressa par courriel à D______, en faisant état de la baisse dramatique des avoirs en portefeuilles de sa mère, spécialement les obligations LEHMAN, tout en demandant que soient vendues la moitié des parts du fonds RUSSEL. Ceci n'avait toujours pas été fait le 1er avril 2008, d'où un deuxième courriel de relance à l'attention de D______. Ce dernier fit signer à G______ un ordre de vente écrit le 16 avril 2008, sur papier du bureau de représentation de la banque à ______ (Liban); la vente sera finalement exécutée le lendemain. C'est ainsi que furent vendus, le 17 avril 2008, 3'800 parts du fonds RUSSEL pour le prix unitaire de 127.53 US$, soit un montant de 484'614 US$ dont à déduire 2'423,07 US$ au titre de courtage global: il en est résulté une bonification nette du compte 1______ de 482'190,93 US$.
i. Les relations entre les parties se détériorèrent progressivement. Le 2 mai 2008, A______ s'adressa à la banque par courrier reçu le 23 mai, reprochant à celle-ci de ne pas avoir géré ses avoirs de façon conservatrice comme elle affirmait l'avoir demandé, ce qui tenait en particulier aux achats non diversifiés d'obligations perpétuelles dont une (LEHMAN) avait déjà perdu beaucoup de valeur.
La banque chargea D______ d'intervenir, et celui-ci tenta de joindre G______ par téléphone, ainsi que cela résulte d'un courrier de réponse adressé par ce dernier à D______ le 28 mai 2008. G______ exposa les raisons de l'envoi du courrier du 2 mai par sa mère (impossibilité de joindre D______ à la banque C______ à ______ (Liban)) et ajouta qu'il persistait à penser, faisant référence aux obligations perpétuelles, "that we should have Diversified more" (que nous aurions dû diversifier davantage).
Une entrevue eut finalement lieu le 5 juin 2008 entre D______, d'une part, A______ et G______, d'autre part. Le premier nommé rendit compte de cet entretien par courriel du lendemain adressé à J______, directrice générale adjointe de la banque. Il indiqua avoir rappelé à la demanderesse que celle-ci avait accepté un mandat à risques plus élevés pour obtenir une performance plus élevée, et lui avoir démontré que, depuis le début de l'année 2008, son portefeuille auprès de F______ avait une performance moins bonne que celui qui était géré par la BANQUE.
Il ressort d'un rapport interne de J______ que celle-ci eut un entretien téléphonique avec A______ le 18 juin 2008, et que cette dernière lui aurait alors dit que tout était réglé et rentré dans l'ordre depuis son entretien du 5 juin 2008 avec D______.
j. Le 25 juin 2008, G______ donna l'ordre à la banque de procéder à de nouveaux investissements, soit à l'achat d'obligations de la BANQUE DU LIBAN et de la REPUBLIQUE DU LIBAN par le débit du compte 1______, à hauteur de 320'000 US$ pour chacune des deux obligations précitées, ordre qui fut exécuté le même jour.
k. Le 4 septembre 2008, A______ révoquait la procuration donnée à D______ (qui, entre-temps, avait quitté C______) pour intervenir sur son compte. Le 25 septembre 2008, elle s'adressait par télécopie et courrier à J______, interpellant celle-ci pour qu'elle formule une "proposition de solution" étant donné la faillite de LEHMAN survenue dans l'intervalle. S'en est suivi un échange de courriers infructueux entre la banque et A______, respectivement entre leurs avocats.
l. Sur ordre d'A______, la banque vendit, le 23 octobre 2008, 1993 parts du fonds RUSSEL au prix unitaire de 93,45 US$, opération à la suite de laquelle le compte 1______ fut crédité d'un montant total de 185'314,62 US$ (à savoir 186'245,85 [montant brut de la vente] augmenté de 931,23 US$ [courtage global]).
m. Par courrier du 17 février 2009 adressé à la banque, A______ a déclaré annuler "tout mandat de gestion" existant en faveur de celle-ci et donner l'ordre de vendre immédiatement l'obligation BANQUE DU LIBAN (nominal de 320'000 US$) et l'obligation perpétuelle PRUDENTIAL (nominal de 300'000 US$). Le produit de ces deux ventes, le disponible en compte courant de 16'438 EUR de même que le montant de 912'000 US$ en dépôt fiduciaire devaient en outre être transférés sur le compte 2______ ouvert au nom de la demanderesse auprès de F______. A noter que A______ ne sollicita pas la vente des autres obligations perpétuelles acquises en juillet 2007, toujours placées dans son portefeuille auprès de la banque, à savoir AXA, BNP et LEHMAN.
Le 18 février 2009 eurent lieu les deux opérations de titres suivantes :
vente des obligations BANQUE DU LIBAN d'un montant nominal de 320'000 US$ au cours de 106%, soit un montant brut de 339'200 US$ auquel venaient s'ajouter 10'577,78 USD (intérêts courus) et dont à déduire 874,44 US$ au titre de courtage global, soit un crédit net en faveur d'A______ de 348'903.24 US$;
vente des obligations PRUDENTIAL d'un montant nominal de 300'000 US$ au cours de 42% soit un montant brut de 126'000 US$ auquel venaient s'ajouter 3'250 US$ (intérêts courus) et dont à déduire 517 US$ au titre de courtage global, soit un crédit net en faveur d'A______ 128'733 US$.
n. L'évolution du compte 1______ d'A______ peut se résumer comme suit :
au 12 juillet 2007 (jour de la signature du discretionary management agreement), le total d'actifs est de 2'968'776.17 US$, intégralement constitué de liquidités;
au 31 décembre 2007 (premier bouclement postérieur à la mise en place de la stratégie d'investissement), le compte présente un total d'actifs de 2'989'477.47 US$ comprenant les postes suivants: (i) 828'470.65 US$ de liquidités (y compris intérêts courus) constituant le 27,71% des avoirs, (ii) 1'135'100 US$ d'obligations perpétuelles, y compris les intérêts courus (AXA, BNP, LEHMANN et PRUDENTIAL) constituant le 37.97% des avoirs et (iii) 1'025'906.82 US$ de parts du fonds RUSSEL, constituant 34,32% des avoirs. En partant du principe que le fonds RUSSEL est constitué pour moitié d'actions et pour moitié d'obligations, la répartition des catégories d'avoirs de ce compte au 31 décembre 2007 est de 27,71% de liquidités, 55,13% d'obligations et 17.16% d'actions (pour autant qu'en dépit de leur nature particulière les obligations perpétuelles soient rangées dans la catégorie des obligations et non dans celle des actions, point sur lequel il sera revenu infra);
Au 17 février 2009 (date de résiliation du mandat de gestion), le compte présente un total d'actifs de 2'346'228.40 US$ comprenant les postes suivants : (i) 939'086.20 US$ de liquidités (y compris intérêts courus) constituant le 40.02% des avoirs, (ii) 681'724.44 US$ d'obligations classiques, y compris les intérêts courus (REPUBLIQUE DU LIBAN et BANQUE DU LIBAN) constituant le 29.06% des avoirs, (iii) 544'981.67 US$ d'obligations perpétuelles, y compris les intérêts courus (AXA, PRUDENTIAL, LEHMANN et BNP) constituant le 23,23% des avoirs, et (iv) 180'436.09 US$ de parts de fonds RUSSEL constituant le 7,69% des avoirs. En partant du principe que le fonds RUSSEL est constitué pour moitié d'actions et pour moitié d'obligations, la répartition des catégories d'avoirs de ce compte au 17 février 2009 est de 40.02% de liquidités, 56.135% d'obligations et 3.845% d'actions.
o. A______ a confié à K______, expert-comptable diplômé, la mission d'analyser les investissements opérés sur son compte, tant en obligations PRUDENTIAL, AXA, BNP et LEHMANN qu'en parts de fonds RUSSEL, et de chiffrer la perte subie en raison de ces investissements :
A teneur de son rapport du 1er juillet 2009, K______ considère notamment que le portefeuille d'A______ comprend une concentration d'investissements trop importante (40% des avoirs) dans le même secteur économique (par le biais des obligations perpétuelles) tout comme de parts dans le même fonds RUSSEL (33% des avoirs), le risque de crédit inhérent aux obligations étant encore doublé d'un risque d'illiquidité découlant du caractère perpétuel (et inhabituel) des obligations du portefeuille d'A______;
K______ compare les prix d'acquisition des obligations perpétuelles au 13 juillet 2007 (total de 1'174'179.48 US$) avec celui de la revente des titres PRUDENTIAL le 18 février 2009 (125'483 US$) ainsi que la valeur des titres encore détenus au 17 février 2009 (AXA, LEHMANN et BNP), soit un total de 426'450 fr. : il parvient de la sorte à une perte en capital totale sur les obligations perpétuelles de 622'246.48 US$. En ajoutant à ce montant la somme de 13'052.50 US$ au titre d'intérêts non perçus sur les titres LEHMAN pour la période du 1er juin 2008 au 17 février 2009 (LEHMAN étant tombée en faillite en septembre 2008), K______ parvient à un dommage total sur les obligations perpétuelles de 635'298.98 US$, arrondis à 635'300 US$. Quant aux parts du fonds RUSSEL, elles provoquent une perte d'évaluation de 154'882.04 US$, arrondie à 154'880 US$. K______ retient enfin que l'ensemble des courtages et frais perçus par la banque entre juillet 2007 et février 2009 ascendent à un montant de 20'738.43 US$, qu'il arrondit à 20'000 US$. L'addition de ces trois montants aboutit à un montant de 810'180 US$, arrondi à 810'000 US$ qui, aux yeux de K______, constitue une perte dont la banque peut être tenue responsable;
Concernant les obligations perpétuelles, K______ s'est basé sur la différence entre le prix d'acquisition et de revente des titres PRUDENTIAL, respectivement sur la différence entre le prix d'acquisition et la valeur au 17 février 2009 des titres AXA, BNP et LEHMAN. Pour ce qui concerne les parts du fonds RUSSEL, il a procédé de la même façon, se basant sur la différence entre les prix d'acquisition et de revente s'agissant des parts déjà revendues, sur la différence entre le prix d'acquisition et leur valeur au 17 février 2009 s'agissant des parts non encore revendues. Toujours selon K______, la perte de 810'000 US$ résulte directement de la mauvaise gestion des avoirs d'A______ par la banque, ce qui tient (sous réserve des frais et des courtages) à l'importance excessive des risques résultant d'une concentration inadmissible, ainsi qu'à l'illiquidité de certains titres.
C. a. Par assignation déposée en vue de conciliation le 2 juillet 2009, A______ a assigné la banque en paiement de 810'000 US$ avec intérêts à 5% dès le 17 février 2009, avec suite de dépens.
b. La BANQUE a conclu au déboutement d'A______ de toutes ses conclusions, avec suite de dépens également. Elle a contesté l'existence d'un contrat de gestion de fortune et nié toute violation d'une obligation d'informations à l'égard d'A______. Par ailleurs la BANQUE a reproché à la demanderesse de ne pas avoir allégué avec précision quel serait l'état de sa fortune si celle-ci avait été gérée comme prétendument souhaité par A______; elle a en outre contesté la qualité d'expert de K______.
D. Le premier juge a mené diverses auditions durant les enquêtes :
a. L______, directeur au sein de la F______, fut entendu comme témoin le 17 mars 2010. Ami proche de feu E______, il avait été amené à gérer ses avoirs, usant d'une gestion très conservatrice. Cette gestion prévoyait un maximum de 10% d'actions, le reste étant en obligations AA. Ce même type de gestion a été repris par A______ après le décès de son époux. Le témoin a été contacté par téléphone en mars 2008 par A______ qui souhaitait savoir si la gestion opérée par la BANQUE était dans l'esprit conservateur voulu par son mari. La conversation s'est poursuivie avec G______, lequel lui indiqua que le portefeuille était détenu sous la forme d'obligations et d'un fonds d'actions. Au vu des proportions, L______ conseilla immédiatement de vendre "la moitié du fonds d'actions". Le témoin rencontra un mois plus tard la demanderesse et son fils au Liban, date à laquelle les marchés se portaient bien. Il fut très surpris d'apprendre alors que les obligations dont on lui avait parlé par téléphone étaient en fait des obligations perpétuelles, investissement qu'il ne conseillait jamais à des clients privés et dont le seul avantage consiste en une rémunération supérieure à celle d'une obligation classique. En revanche, le détenteur de ces titres est lié à l'émetteur puisque celui-ci a la maîtrise du prix. En l'espèce, ce type d'obligations – émanant toutes du secteur financier, sans diversification – représentait environ 40% du portefeuille, ce qui semblait beaucoup d'où le conseil donné par le témoin de les vendre. Structurellement, le portefeuille d'A______ auprès de la BANQUE n'était pas de type conservateur. L______ a indiqué qu'au décès de E______, il avait exposé l'état du portefeuille de la F______ à la demanderesse en présence de tous ses enfants. Aucun parmi eux ne comprenait quoi que ce soit à la finance.
b. G______, fils de la demanderesse, fut entendu à titre de renseignements le 17 mars 2010. Il confirma avoir assisté aux entretiens s'étant tenus les 10 et 12 juillet 2007 au Liban avec sa mère et D______, représentant de la BANQUE au Liban. Le discretionary management agreement a été signé par sa mère en sa présence. D______ a lui-même évoqué le fonds RUSSEL qui lui paraissait être la bonne option d'investissement. A______ rappela à cette occasion qu'elle souhaitait une gestion conservatrice de ses avoirs ainsi que cela avait été fait jusqu'ici pour son mari. Les investissements ont été choisis par D______, G______ ne se souvenant pas qu'il ait été question d'obligations perpétuelles. Il a déclaré que sa mère avait consulté L______ en 2008, et que lorsque sa mère avait émis des doléances auprès de D______, ce dernier avait affirmé qu'il s'agissait bien d'une gestion conservatrice, ce que ce dernier répéta lors d'un entretien ayant eu lieu au Liban le 5 juin 2008 à l'issue duquel aucune mesure particulière ne fut prise. G______ confirma avoir bien reçu la proposition d'investissement émise par D______ à l'issue de l'entretien du 12 juillet 2007 faisant état de quatre obligations perpétuelles, document que sa mère signa. Il confirma également que chaque opération de la banque avait été soumise à lui-même et à sa mère pour approbation.
c. K______, auteur du rapport d'analyse du 1er juillet 2009, a été entendu comme témoin le 16 juin 2010. Il confirma être l'auteur dudit rapport, tout comme son contenu. Il a été responsable de mandats de révision interne pour les banques et passait une grande partie de son temps à émettre des expertises comptables dans le domaine bancaire, notamment à la requête du Pouvoir judiciaire.
d. D______, employé de la BANQUE à l'époque des faits, a été entendu comme témoin le 16 juin 2010. Il se souvenait d'avoir fait la connaissance d'A______ en 2007 et de l'avoir rencontrée avec son fils. Ceux-ci n'étaient pas satisfaits par le rendement du portefeuille tel que géré à Genève; ils souhaitaient abandonner les dépôts fiduciaires et opter pour un portefeuille offrant un rendement de l'ordre de 6 à 7%, similaire à ce qu'ils avaient dans leur autre banque. Il se souvenait que le discretionary management agreement, tout comme la souscription de parts du fonds RUSSEL pour 500'000 US$, signés le 12 juillet 2007 par la demanderesse, l'avaient été lors d'une seconde réunion s'étant tenue deux jours après la première et qui avait pour but l'achat de divers produits. Ce gestionnaire avait des contacts tant avec la mère qu'avec le fils, lequel comprenait la portée de ce type d'investissement, ce qui n'était pas nécessairement le cas d'A______. Il se souvenait avoir rencontré les clients à trois reprises. La lettre qu'il avait adressée le 12 juillet 2007 à G______ concrétisait une stratégie d'investissement conforme au profil souhaité par la cliente, à savoir celui d'un accroissement du rendement. Tant la demanderesse que son fils avaient reçu toutes informations utiles s'agissant des obligations perpétuelles, en particulier s'agissant de l'absence d'échéance; un rendement d'environ 7% était mentionné dans le document. Le risque lié à ce type d'investissement était modéré et il en allait de même du fonds RUSSEL composé d'un maximum de 50% d'obligations. Il se souvient d'avoir fait signer un jeu de nouveaux documents d'ouverture de compte par A______ en décembre 2007, à la demande de la BANQUE. Il fut discuté du rendement des avoirs lors de cette réunion au cours de laquelle les relevés ont été montrés aux clients sans que le témoin ne se souvienne si c'est lors de cette réunion ou lors d'une réunion postérieure que la demanderesse et son fils se déclarèrent très satisfaits du rendement. Le témoin se souvient également de la réunion s'étant tenue avec A______ et son fils au début juin 2008, tout comme des entretiens téléphoniques et des écrits échangés avant et après la réunion à l'issue de laquelle la cliente est partie satisfaite des explications qui lui furent fournies. Le témoin était en contact avec G______, mais n'exécutait les ordres donnés par ce dernier que lorsqu'il avait la signature de sa mère, ce qui, à ses yeux, valait double confirmation des ordres. Il ne s'agissait pas véritablement d'un compte actif puisque la banque n'a procédé qu'à quelques achats et à une seule vente de titres. Aucun rapport de visite n'a été rédigé car tel n'étaient pas les standards de la BANQUE au Liban. La demanderesse n'était pas une cliente "sophistiquée" mais "normale". Son fils la conseillait et utilisait le "nous" dans les correspondances avec la BANQUE, pour parler de sa mère et de lui-même. D______ ne se souvient pas que la cliente lui aurait demandé une gestion conservatrice; en revanche, la demanderesse et son fils souhaitaient un rendement supérieur à ce qu'ils avaient eu précédemment. Il leur exposa alors qu'un rendement impliquait une part de risques tout en déduisant de ce souhait qu'il s'agissait de passer d'un profil conservateur à un profil de risques modérés. Cette modification de profil eut pour conséquence un changement de type d'investissement. Le témoin se souvient d'un document préimprimé sur lequel il aurait désigné un profil "balanced". Les obligations perpétuelles ont finalement été retirées de la liste des placements recommandés par la BANQUE car elles n'étaient pas assez liquides. C'est dans ce contexte qu'ont été vendues les obligations PRUDENTIAL pour les remplacer par d'autres placements approchant. Selon D______, si A______ avait conservé son portefeuille (les obligations LEHMAN mises à part), la valeur de celui-ci serait identique à la valeur initiale, voire supérieure.
E. Le Tribunal ouvrit une procédure sur incident par ordonnance du 9 juillet 2010, portant sur la mise en œuvre d'un expert chargé d'apprécier les investissements opérés sur le compte de la demanderesse. La demande d'expertise formulée par la demanderesse fut rejetée par ordonnance du 22 novembre 2010 déclarant les enquêtes closes et remettant la cause à plaider sur le fond. Des conclusions après enquêtes furent déposées par les parties le 11 février 2011, chacune persistant dans ses conclusions.
F. Le Tribunal de première instance rendit le jugement au fond JTPI/5073/2011 le 5 mai 2011, par lequel il déboute A______ de toutes ses conclusions tout en la condamnant aux dépens comprenant une indemnité de 15'000 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de la banque.
G. A______ interjeta appel contre cette décision le 8 juin 2011 auprès de la Cour de justice. La Chambre civile rendit l'arrêt ACJC 525/2012 du 13 avril 2012 par lequel elle annulait ledit jugement tout en renvoyant la cause au Tribunal de première instance aux fins de commettre un expert, ce dernier ayant pour mission d'établir une comparaison de la gestion effectivement pratiquée "avec une gestion certes non pas conservatrice, mais limitée à un risque modéré ('balanced') durant la même période". Préalablement, la Cour de céans retenait que les parties étaient liées par un mandat de gestion et que la banque répondait de la bonne et fidèle exécution de ce mandat en application de l'article 398 al. 2 CO. Il sera revenu sur cet arrêt dans la mesure nécessaire.
H. a. Le Tribunal de première instance remit alors la cause pour plaider sur expertise puis rendit une ordonnance OTPI/1139/2012 le lundi 15 octobre 2012 par laquelle il commit M______ en qualité d'expert tout en lui soumettant un certain nombre de questions qui seront évoquées ci-avant dans la mesure nécessaire.
b. L'expert rendit son rapport le 12 février 2013, que l'on peut résumer comme suit :
Il n'existe pas de définition standardisée du profil "balanced", "équilibré". Il s'agit de répartir entre les différentes classes d'actifs "de manière à optimiser le couple risque/rendement pour un type de volatilité contenue" (réponse 3.1, p. 1). On distingue à ce titre trois classes d'actifs à savoir, par ordre de volatilité décroissante, les liquidités (placement à court terme de moins d'un an), les obligations et les actions;
La répartition des actifs doit se faire selon ces trois classes, demeurant réservée la possibilité d'intégrer des fonds (obligataires, d'actions ou mixtes) dans chacune de ces classes. Selon l'expert, le portefeuille de type "balanced" offre "un profil plus risqué que celui que l'on peut conseiller à un bon père de famille ayant acquis son épargne à la sueur de son front". Il ne devrait pas être conseillé à un épargnant coupé de son activité professionnelle par la retraite ou ayant besoin "d'un revenu le plus régulier et prévisible possible". En d'autres termes "le profil 'balanced' sera celui d'un épargnant 'dynamique' intéressé à prendre le risque de la 'croissance' sans pour autant y adhérer totalement" (réponse 3.1, p. 2);
Un profil "balanced" présuppose un profil réparti pour un tiers entre chacune des trois classes d'actifs précitées, avec une marge de fluctuation temporaire de 10 à 15% en faveur de l'un de ces composants au détriment de l'autre. Chacune des classes d'actifs doit dès lors se trouver au plus bas à 18% et au plus haut à 48%, cette définition correspondant "parfaitement à l'acceptation 'balanced' telle que traditionnellement admise par les professionnels de la gestion" (réponse 3.2, p. 2). Au titre de comparaison, l'expert estime "relativement agressif et risqué" le profil "balanced" décrit par HSBC en page 8 de son formulaire "discretionary managment mandate" produit par la demanderesse sous pièce B de son bordereau du 8 juin 2011 (et non pièce "13", lapsus calamni faisant en réalité référence à la pièce "1B") qui préconise 45% d'obligations et 50% en actions avec une part de liquidités de 5% prise sur le revenu des obligations. Au titre d'exemple de profil "balanced", l'expert mentionne un portefeuille comprenant 2% de liquidités, 40% d'obligations, 39% d'actions, 7% d'immobilier et 12% d'or et matières premières (réponse 3.3, p. 2s). Par comparaison, l'expert évoque un portefeuille "modéré" / "yield" ou encore "conservative" qui est alors composé d'environ 75% de revenus fixes (obligations et dépôts à court terme) et 25% d'actions, ce type de portefeuille étant "plus défensif que les portefeuilles 'balanced'" (réponse 3.4, p. 3);
Les obligations perpétuelles se distinguent des obligations classiques par une volatilité excessive: les rendements atteints peuvent être très intéressants mais la vente de tels titres peut s'avérer difficile lorsque le marché est en crise. Ces titres sont comparables aux actions, mais leur prix varie selon des facteurs beaucoup plus complexes et difficiles à identifier. Leur caractère "perpétuel" tient à ce que la maturité de ces titres dépend d'une décision de l'emprunteur. Même si elles ne sont pas réservées aux investisseurs institutionnels, ces obligations ne devraient pas figurer dans un portefeuille "modéré" plus qu'à hauteur de 5 à 10% des actifs globaux (réponses 3.6 à 3.11, p. 3ss);
La taille de chacune des émissions d'obligations perpétuelles composant le portefeuille de la demanderesse (BNP, AXA, LEHMAN et PRUDENTIAL) était importante, ce qui représente un indice de liquidités positif; il ne s'agit toutefois que d'un indice. L'expert, ayant "reconstruit le portefeuille à la date du 13 juillet 2007 à partir de la situation au 31 décembre 2007", indique qu'à cette date, les avoirs comportaient 26% de liquidités tandis que les obligations perpétuelles constituaient ensemble 39,34% du dossier, ce que l'expert tient pour "considérable" dès lors que la part de tels titres n'aurait pas dû excéder 10% des avoirs (réponses 3.17 et 3.18, p. 6s);
Le fonds RUSSEL représentait 33,5% du portefeuille au 13 juillet 2007, ce qui doit toutefois être relativisé dès lors que ce fonds comprend pour moitié des obligations et pour moitié des actions, l'expert considérant que la part de 33,5% dévolue à cet investissement "peut être considérée comme compatible avec le respect du profil 'modéré'" (réponses 3.19 et 3.20, p. 7s). En lui-même, ce fonds peut être considéré comme constituant un profil "balanced";
L'expert, partant de la composition des actifs au 31 décembre 2007, a reconstitué rétroactivement l'état du portefeuille au 13 juillet 2007 (annexe 4 au rapport). Il ressort de cette démarche qu'à cette date, le portefeuille d'A______, constitué d'un total d'avoirs de 2'997'297 US$, se décomposait de la façon suivante : 814'095 US$ de comptes à vue et de dépôts fiduciaires à terme fixe, soit 27,16% des avoirs, 1'179'176 US$ d'obligations perpétuelles (AXA, BNP, LEHMAN et PRUDENTIAL), soit 39.34% des avoirs, et 1'004'026 US$ de parts dans le fonds RUSSEL, soit 33,5% des avoirs. Selon l'expert, la présence d'obligations perpétuelles en si grand nombre dans un portefeuille "équilibré" était la conséquence d'une mauvaise connaissance du marché et du client de la part de la BANQUE (réponse 3.23, p. 8s);
S'agissant de la composition du portefeuille théorique au 13 juillet 2007, l'expert retient 27% de court terme (les liquidités, arrondies à l'inférieur), 56% d'obligations (soit 39,3% augmenté de 16,75% [moitié du fonds RUSSEL consistant en des obligations], arrondis à l'inférieur) et 17% d'actions (moitié du fonds RUSSEL consistant en des actions). L'expert retient qu'en faisant abstraction du caractère risqué et concentré de la part obligataire perpétuelle, le caractère "défensif" ou "modéré" d'un tel portefeuille "est évident", résumant sa pensée ainsi : "c'est donc à première vue, en faisant abstraction du côté risqué et volatile des obligations perpétuelles, un portefeuille extrêmement défensif avec un petit biais "actions" (17%) pour augmenter le rendement…". L'expert considère que l'investissement à hauteur de 33,5% dans le fonds RUSSEL est compatible avec un profil "modéré" (réponse 3.20, p. 8);
L'expert tient pour vraisemblables les chiffres avancés par la défenderesse tendant à établir que l'état hypothétique du portefeuille au 31 décembre 2012, si celui-ci avait été conservé tel quel, aurait abouti à une légère plus-value non sans indiquer toutefois qu'à ses yeux un tel raisonnement ne peut être fait a posteriori (réponse 3.24, p. 9, se référant à l'annexe No 6 au rapport ainsi qu'à la pièce 60 défenderesse);
Interpellé sur la performance moyenne d'un portefeuille "balanced" entre le 12 juillet 2007 et le 17 février 2009, l'expert tient pour réaliste une performance négative de - 25%, tout en indiquant ne pas remettre en cause une impression d'écran Bloomberg faisant ressortir des performances, pour la même période, de - 28,5%, - 30,12% et - 30,19% pour les portefeuilles "balanced" CREDIT SUISSE, JULIUS BAER et UBS (réponses 3.26 et 3.27, p. 10);
L'expert compare l'évolution réelle du portefeuille d'A______ entre le 12 juillet 2007 (2'997'000 US$) et le 17 février 2009 (2'346'228 US$), avec l'évolution théorique entre ces deux dates d'un portefeuille à la composition "défensive" ou "modérée". Selon l'expert, un tel portefeuille théorique aurait subi une baisse globale de 8,88% et, dans l'optique la plus laxiste incluant 10% d'obligations perpétuelles (soit 300'000 US$), une baisse globale de 15,28%, ce qui aurait dû aboutir – respectivement – à une valeur au 17 février 2009 de 2'731'000 US$ et de 2'539'000 US$. En comparant ces deux montants théoriques avec l'état réel du compte au 17 février 2009 (2'346'228 US$), on aboutit à un écart négatif de 384'772 US$ dans la première hypothèse, de 192'772 US$ dans la seconde. L'expert en conclut que, pour ladite période allant du 12 juillet 2007 au 17 février 2009, la performance du portefeuille de A______ "aurait dû être nettement meilleure que la performance des mandats "balanced" d'UBS ou CREDIT SUISSE, ceci parce que son profil de risque n'était pas le même comme démontré au point 3.20" (réponses 3.28 et 3.29, p. 10s);
L'expert estime en conséquence que l'état du portefeuille d'A______ au 19 février 2009 aurait dû aboutir à un montant inclus dans l'intervalle constitué de ces deux projections (2'731'000 US$ et 2'539'000 US$). Par comparaison, il produit des annexes en relation avec deux portefeuilles gérés par ses soins pendant la même période, l'un de profil "défensif" ou "revenu" dont la valeur nette s'est accrue de 2,2%, l'autre au profil de risques "balanced" qui a perdu 14,95% en USD et 18,73% en euros (réponse 3.33, p. 13);
L'expert juge "désastreux" le résultat des choix des investissements de la BANQUE pour A______ (réponse 3.32, p. 12).
I. L'expert a été entendu le 15 mai 2013. Il a confirmé son rapport, et en particulier qu'un portefeuille "balanced" est différent du portefeuille "modéré" tout en admettant que le portefeuille de type "balanced" peut comprendre 50% d'actions. Interpellé sur ses comparaisons entre l'évolution réelle du portefeuille de la demanderesse entre le 12 juillet et le 17 février et les deux hypothèses qu'il met en œuvre par référence à un portefeuille "défensif" ou "modéré", l'expert confirme qu'à ses yeux le portefeuille d'A______, tel que reconstitué théoriquement par ses soins au 13 juillet 2007 revêt un profil "défensif" et non "balanced". Il admet au surplus que la performance réelle du portefeuille est meilleure que celle des profils de type "balanced" retenus par UBS, CREDIT SUISSE et JULIUS BAER, l'expert précisant toutefois que ces portefeuilles "ne sont pas comparables dans la mesure où le portefeuille A______ n'est pas un portefeuille 'balanced' mais ressemble à un portefeuille 'défensif'", une affirmation que M______ "fonde sur la composition du portefeuille" dont il répète qu'il ne le considère pas comme un portefeuille "balanced". L'expert confirme qu'à ses yeux l'obligation perpétuelle est un produit "agressif" qui offre toutefois un meilleur rendement qu'une obligation "classique". Une telle diversification pouvait s'envisager dans le portefeuille du type de celui d'A______, à hauteur de 10%.
J. On notera que la performance réelle du portefeuille d'A______ entre le 12 juillet 2007 et le 17 février 2009 a consisté en une croissance négative résultant de la différence de valeur des actifs entre ces deux dates (2'997'000 – 2'346'228, soit 650'772 US$) divisée par la valeur de départ (soit 2'997'000 US$ au 12 juillet 2007), soit - 21,71%.
K. Les parties ont déposé des conclusions motivées après enquêtes. A______ a réduit ses conclusions relatives à la perte sur le portefeuille pour les porter à 384'772 US$ (fourchette haute retenue par l'expert), et a conclu au remboursement des frais perçus par la BANQUE à hauteur de 20'738.43 US$ (montant retenu par K______) tout comme au paiement d'un montant supplémentaire de 15'000 US$ valant estimation des rétrocessions perçues par la BANQUE. Ces montants étaient assortis d'intérêts à 5% dès le 17 février 2009, la demanderesse concluant pour le surplus à la condamnation de la BANQUE aux frais de procédure de première instance et d'appel. La défenderesse a conclu pour sa part à un déboutement complet avec suite de frais. La cause a été gardée à juger sur le fond.
L. Le jugement querellé a été communiqué par le greffe pour notification aux parties le vendredi 15 novembre 2013 et reçu par A______ en son domicile élu le lundi 18 novembre. L'argumentation juridique des parties sera examinée ci-après.
EN DROIT
Selon l'art. 405 al. 1 CPC, les voies de droit sont régies par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties, survenue en l'occurrence le 15 novembre 2013. Par voie de conséquence, l'appel interjeté par A______ est régi par le CPC nonobstant le fait que la procédure de première instance – pendante depuis le 2 juillet 2009 - se soit déroulée sous l'égide de l'aLPC genevoise (art. 404 al. 1 CPC).
2.1 A teneur de l'art. 308 al. 1 let. a CPC, l'appel est recevable contre les décisions finales de première instance pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). En l'occurrence le jugement querellé est une décision finale (art. 236 CPC) portant sur une affaire patrimoniale d'une valeur litigieuse de 420'510.43 US$, ce qui dépasse largement le seuil de recevabilité prévu par l'art. 308 al. 2 CPC.
2.2 Selon l'art. 311 al. 1 CPC l'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée. A Genève, l'instance d'appel est la Chambre civile de la Cour de justice (art. 120 al. 1 let. a LOJ).
En l'occurrence, l'appel a été déposé dans le délai et selon la forme prescrits par la loi, de sorte qu'il est formellement recevable.
2.3 La Cour de céans dispose d'un pouvoir de cognition complet tant en fait qu'en droit (art. 310 CPC) si bien que les griefs développés par A______, portant d'une part sur la constatation inexacte des faits et l'appréciation erronée des preuves, d'autre part sur la violation de la loi, sont recevables.
3.2 En l'espèce, les considérants de l'arrêt du 13 avril 2012 seront brièvement rappelés :
A______ "pouvait et devait comprendre de bonne foi, au vu des circonstances, que la BANQUE était formellement chargée de la gestion de sa fortune" (consid. 3.2) par l'entremise de D______, avec pour conséquence que la BANQUE répondait de la bonne et fidèle exécution du mandat de gestion ainsi conclu (art. 398 al. 2 CO);
Il importe de déterminer le contenu de ce mandat de gestion discrétionnaire, susceptible de porter "sur une gestion plus ou moins agressive, comportant des risques plus ou moins importants" (consid. 4). Sur ce point la Cour tient pour établi que la demanderesse a émis le souhait de passer d'un profil conservateur à un profil de risque modéré afin d'obtenir un meilleur rendement, ce qui correspondait à l'option "balanced" cochée par D______ lorsqu'il a complété la rubrique "risk profile" de la formule "Know your customer"; A______ avait ainsi "échoué dans la preuve de son allégué de demande de gestion conservatrice, et il [y] a lieu de retenir qu'elle a effectivement accepté un risque modéré pour obtenir un meilleur rendement" (consid. 4);
Il importe à ce stade de déterminer (i) si la BANQUE a correctement exécuté son mandat de gestion des avoirs de la demanderesse avec un risque modéré, notamment en dépit du risque d'illiquidité de certains investissements et du manque de diversification des investissements choisis (obligations perpétuelles et investissement d'une partie importante des avoirs dans le seul fonds RUSSEL) puis – en cas de gestion inadaptée au type de portefeuille convenu – (ii) si ladite gestion a causé un dommage à A______ (consid. 4);
Dans le contexte d'une action en responsabilité contre le gestionnaire de fortune, un tel dommage se calcule par comparaison entre le résultat du portefeuille tel qu'administré en violation du mandat de gestion et celui du portefeuille hypothétique de même ampleur géré pendant la même période en conformité avec ledit mandat, ainsi que cela résulte de la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 4A_351/2007 du 15 janvier 2008 consid. 3.2.2 et références). Dans le contexte d'une telle démarche, c'est la période portant sur la durée effective du mandat qu'il convient de prendre pour référence, à l'exclusion des évolutions postérieures du portefeuille et sans que le client ne soit obligé de liquider toutes ses positions au moment de la réalisation du contrat (consid. 5.1);
Toutefois, le gérant peut se prévaloir de l'existence d'un avantage dont il est alors habilité à exiger l'imputation sur le montant du dommage, pour autant qu'il satisfasse à son fardeau de la preuve, en apportant la démonstration que les titres concernés ont connu ultérieurement une évolution favorable de leur valeur (consid. 5.1, se référant à l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_351/2007 du 15 janvier 2008 consid. 3.5 et références);
En l'espèce les avoirs d'A______ ont subi une diminution de leur valeur entre le 12 juillet 2007 (date de conclusion du mandat de gestion) et le 17 février 2009 (date de résiliation dudit mandat), que ce soit sous forme de pertes réelles (revente d'une partie des titres acquis) ou de baisse de valeur de titres non liquidés, ce qui constitue "assez d'indices précis de l'existence d'un dommage" (consid. 5.2).
Au vu de ces considérations, la Cour de céans a retenu qu'en vertu de son droit à la preuve A______ devait se voir octroyer la possibilité d'établir par la voie d'une expertise judiciaire (i) que la gestion pratiquée n'était pas conforme à une gestion limitée à un risque modéré ('balanced') puis, cas échéant (ii) l'existence de son dommage par comparaison de la gestion effectivement pratiquée avec une gestion certes non pas conservatrice, mais limitée à un risque modéré ('balanced')" (consid. 5.2). En d'autres termes, le Tribunal de première instance auquel la cause était retournée devait se limiter à compléter l'état de fait par une expertise de façon à déterminer si le mandat de gestion avait été correctement exécuté par la BANQUE puis, en cas de réponse négative, quel aurait été le résultat financier d'une gestion correcte sur le même montant d'actifs à disposition pendant la même période, de façon à chiffrer le dommage concrètement cause par la gestion incorrecte (consid. 6.2).
En commettant l'expert M______ par ordonnance OTPI/1139/2012 du 15 octobre 2012, le premier juge a œuvré dans les limites du renvoi de la cause par la Cour en vertu duquel il était à nouveau saisi du dossier conformément à l'art. 318 al. 1 lit c ch. 2 CPC. L'instruction de la cause demeurait soumise – comme lors de la création de la litispendance le 2 juillet 2009 (art. 404 al. 1 CPC) – à l'ancienne loi genevoise de procédure, à savoir l'aLPC.
La Cour considère que tant le rapport d'expertise du 12 février 2013 que l'audition de M______ survenue le 15 mai 2013 suffisaient à éclairer le juge pour le mettre en situation de trancher les questions de faits qu'il lui incombait de résoudre, même si les réponses fournies par l'expert ne sont pas toutes restées dans le cadre de la mission qui lui avait été confiée.
5.1 En effet, la Cour de céans relève à titre liminaire que son arrêt ACJC/525/2012 du 13 avril 2012 se réfère sans ambigüité à un profit d'investissement ne relevant pas d'une gestion conservatrice mais de l'acceptation d'un risque modéré associé à un meilleur rendement, ce qui correspond à un profil de type "balanced" (consid. 4 et 5.2 [ce dernier considérant se réfère à deux reprises à "un risque modéré ('balanced')"]). C'est exclusivement dans ce cadre que doivent être appréciées les réponses de l'expert et la portée de celles-ci quant à la résolution du litige. A ce titre, l'affirmation de la recourante selon laquelle l'arrêt ACJC/525/2012 du 13 avril 2013 n'opérerait pas nécessairement le lien entre le risque modéré et le profil "balanced" doit être écartée: elle est clairement contredite tant par le sens que par la teneur des considérants de cet arrêt.
5.2 Il ressort ensuite du rapport de l'expert que le profil "balanced", dont la définition ne peut être standardisée, présuppose généralement une répartition à raison d'un tiers chacune des trois classes d'actifs que constituent (i) les liquidités, (ii) les obligations et (iii) les actions, avec des marges de variations temporaires de 10 à 15% au profit de l'une des catégories: on peut dès lors envisager – dans une hypothèse extrême – que l'une des catégories atteigne provisoirement 48% (33% + 15%) tandis que l'une des deux autres soit réduite à 18% (33% - 15%). L'expert tient ainsi pour "balanced" un portefeuille réunissant 40% d'obligations, 39% d'actions et 21% d'autres actifs (immobilier, or, matières premières et liquidités); à l'inverse, l'expert tient pour conservateur ou "modéré" (associant ce qualificatif à un profil conservateur et non à un profil "balanced", contrairement à la Cour de céans) le portefeuille constitué d'actions à hauteur de 25% et de revenus fixes (obligations et liquidités) à hauteur de 75%.
5.3 Pour ce qui tient en outre aux titres qui constituaient le portefeuille détenu par A______, l'expert considère que le fonds RUSSEL constitue en lui-même un profil "balanced" compte tenu de sa composition (50% d'obligations, 50% d'actions), tout en ajoutant que la présence de parts de ce fonds à hauteur de 33.5% au sein du portefeuille de la demanderesse est compatible avec le respect d'un profil conservateur ("modéré" au sens où l'emploie l'expert, c'est à dire conservateur). Toujours en relation avec un profil conservateur, l'expert indique que la proportion des obligations perpétuelles (BNP, AXA, LEHMAN et PRUDENTIAL) ne devrait pas dépasser 10% du portefeuille, ces titres étant comparables aux actions et leur cours variant selon des facteurs complexes et difficiles à identifier.
Le portefeuille de la demanderesse tel que reconstitué au 13 juillet 2007 comprenait ainsi 39,34% d'obligations perpétuelles, 33,5% de parts de fonds RUSSEL et 27,16% de liquidités ce qui, compte tenu de la composition du fonds RUSSEL revient en réalité à 56% d'obligations, 17% d'actions et 27% de liquidités. A première vue on est en présence d'une composition de portefeuille plus défensive en termes de risque que le profil "balanced" tel que défini par l'expert étant donné que la proportion d'obligations est favorisée par rapport à celle des actions. Il convient toutefois de garder à l'esprit que les obligations perpétuelles, étant donné leur nature particulière, ne peuvent être directement assimilées à des obligations traditionnelles mais qu'elles tendent plutôt à se rapprocher des actions même si, en l'espèce, le risque lié à ce genre de titres était édulcoré compte tenu de l'indice de liquidité les concernant.
5.4 A vouloir tenir compte de cette spécificité, on parvient à la conclusion qu'en réalité le portefeuille de la demanderesse était composé de 17% d'obligations (la moitié du fonds RUSSEL constituée d'obligations), de 56% d'actions (la moitié du fonds RUSSEL constituée d'actions et les obligations perpétuelles) et de 27% de liquidités, ce qui ne respecte pas les limites générales fixées par l'expert en relation avec un risque "balanced" (répartition d'un 1/3 pour chaque classe d'actif avec une marge de tolérance de +/- 15%): la part des liquidités demeure acceptable, mais celle des actions dépasse le maximum envisageable de 8% (ou à tout le moins de 6% si on s'en tient au fait que l'expert, lors de son audition, a toutefois admis qu'un portefeuille "balanced" pouvait même comprendre 50% d'actions), tandis que la part d'obligations se situe en deçà du minimum requis à concurrence de 1%.
Sur la base des indications fournies par l'expert, la Cour parvient dès lors à la conclusion que la composition du portefeuille détenu par A______ n'était pas en complète adéquation avec les obligations de la BANQUE en charge de la gestion du patrimoine de la demanderesse sur la base d'un profil "balanced". Il en découle que la défenderesse ne s'est conformée qu'imparfaitement à l'obligation de bonne et fidèle exécution qui lui incombait en application de l'art. 398 al. 2 CO.
6.2 Chargé de comparer la performance du portefeuille de la demanderesse avec celle de différents portefeuilles de type "balanced", l'expert a pris le parti d'effectuer ladite comparaison avec celle d'un portefeuille à la composition "défensive". L'expert explique sa démarche par la constatation qu'à ses yeux le profil tel que conçu à l'origine pour A______ était "extrêmement défensif" puisqu'on y trouvait 27% de liquidités (court terme), 56% d'obligation et 17% d'actions (réponse 3.20). Cette démarche semble a priori contradictoire puisque, compte tenu de leur nature risquée largement mise en évidence par l'expert lui-même, les obligations perpétuelles AXA, LEHMAN, BNP et PRUDENTIAL (qui composaient le 39,34% des actifs) avaient pour conséquence de conférer au portefeuille de A______ un profil largement plus risqué que celui d'un portefeuille de type "défensif"' pour lequel cette catégorie de titres – toujours aux dires du même expert – ne devrait pas excéder 10% des avoirs. A cela s'ajoute que, ce faisant, l'expert est sorti du cadre de sa mission, puisqu'il prend le parti de procéder aux comparaisons demandées en prenant un portefeuille hypothétique "défensif" en lieu et place des portefeuilles "balanced" visés aux questions 3.28 et 3.29 de la mission d'expertise ainsi qu'il l'a par ailleurs confirmé lors de son audition.
6.3.1 Comme tout autre moyen de preuve, l'expertise est sujette à la libre appréciation des preuves par le juge (art. 157 CPC). En d'autres termes, le juge n'est pas lié par les conclusions de l'expert, mais s'il entend s'en écarter, il doit alors motiver sa décision, faute de pouvoir substituer son appréciation à celle de l'expert sans motifs déterminants (ATF 138 III 193 consid. 4.3.1, JdT 2012 II 489; 130 I 337 consid. 5.4.2, JdT 2005 I 95).
6.3.2 Au vu de ce qui précède, la Cour – à l'instar du premier juge – ne suivra pas les conclusions de l'expert quant à la quotité du dommage puisqu'elles sont issues de la comparaison entre les performances concrètement réalisées entre le 12 juillet 2007 et le 17 février 2009 par la BANQUE sur les avoirs de la demanderesse, à savoir - 21,71%, avec les performances hypothétiquement réalisées sur la même période par deux portefeuilles au profil "défensif" (- 8,88% / - 15,28%), ce qui n'était pas la question à résoudre : il s'agissait en effet d'effectuer cette comparaison avec un portefeuille théorique de type "balanced".
Les arguments contraires développés par A______ (mémoire d'appel du 18 décembre 2013, §§ 25 à 33), laquelle tente de justifier le chemin suivi par l'expert, ne sauraient être retenus puisqu'ils reviennent à remettre en cause l'arrêt ACJC/525/2012 du 13 avril 2012, qui ne laisse pourtant aucune marge d'interprétation quant à la démarche qui devait être suivie par l'expert en vue de déterminer un éventuel dommage judiciairement imputable à la défenderesse.
6.3.3 Il ressort des constatations de l'expert (p. 15 supra 1er par.) (i) qu'une performance de – 25% pour un portefeuille "balanced" entre le 12 juillet 2007 et le 17 février 2009 est réaliste et (ii) qu'on ne saurait remettre en cause l'exactitude d'une impression d'écran BLOOMBERG selon laquelle des portefeuilles "balanced" CREDIT SUISSE, JULIUS BAER et UBS pour la même période ont été de - 28,15%, de - 30,12% et de - 30,19% (l'expert ayant en outre lui-même vérifié le chiffre relatif au CREDIT SUISSE): la comparaison de ces chiffres avec la performance effectivement réalisée par la gestion de la BANQUE des avoirs de la demanderesse (à savoir - 21,71%) est ainsi favorable à la défenderesse. Du reste l'expert a admis lors de son audition que la performance effectivement réalisée par le portefeuille de A______ était meilleure que celle des profils "balanced" adoptés par le CREDIT SUISSSE, l'UBS et JULIUS BAER.
Ainsi, la confrontation du résultat du portefeuille administré par la BANQUE – certes en exécution imparfaite du mandat dès lors que sa composition ne respectait pas les limites de catégories d'avoirs théoriques inhérentes au risque de type "balanced" – avec celui d'autres portefeuilles hypothétiques de type "balanced" n'aboutit pas à constater un dommage juridiquement réparable, puisque les performances concrètement réalisées demeurent, malgré tout, supérieures aux autres. Ce constat tient sans doute pour partie à la baisse généralisée dont ont été victimes tous les marchés financiers (titres bancaires et industriels) – aux dires de l'expert – entre 2008 et 2009, soit au cœur de la période considérée en l'espèce en vue d'apprécier le dommage allégué.
6.4 Le jugement qui a retenu que l'appelante doit être déboutée de ses conclusions en réparation du dommage en rapport avec la violation de l'art. 398 al. 2 CO (perte sur portefeuille), sera par conséquence confirmé.
7.2 A teneur de l'art. 394 al. 3 CO, une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une. A______ ne conteste pas que cette disposition trouve application dans le mandat de gestion de fortune, mais elle remet en cause le droit de la BANQUE à se prévaloir de l'art. 394 al. 3 CO étant donné l'exécution incorrecte du mandat.
La jurisprudence a eu à trancher la question de savoir dans quelle mesure une mauvaise exécution du mandat privait le mandataire du droit au paiement de ses honoraires. La question – disputée en doctrine – a été longuement analysée par le Tribunal fédéral qui a finalement posé le principe selon lequel le mandataire a droit à des honoraires même en cas d'exécution défectueuse du mandat, à moins que ladite exécution défectueuse ne soit assimilable à une totale inexécution au point de se révéler inutile ou inutilisable (ATF 124 III 423 consid. 4a, repris in arrêt du Tribunal fédéral 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 3.6).
7.3 En l'espèce, l'exécution imparfaite du mandat consiste en l'achat par la BANQUE d'une trop grande proportion d'obligations perpétuelles, ce qui a eu pour conséquence que la proportion de ces titres dans le portefeuille de A______ a dépassé (de 6 à 8%) ce qui est généralement tenu pour admissible à dire d'expert pour une gestion du risque de type "balanced". Or l'activité de la banque ne s'est pas limitée à l'achat des quatre obligations perpétuelles AXA, BNP, LEHMAN et PRUDENTIAL mais a compris également des parts du fonds RUSSEL (ainsi que la revente d'une partie d'entre elles) puis des obligations classiques BANQUE DU LIBAN et REPUBLIQUE DU LIBAN. On peut en outre retenir que l'achat de trois obligations perpétuelles au lieu de quatre en juillet 2007 aurait suffi à rendre l'exécution par la BANQUE de ses obligations compatible avec un portefeuille profilé "balanced" dès lors que la part de ces titres aurait alors été inférieure de 9,5% (ces titres représentaient le 37,97% du total des avoirs au 31 décembre 2007, le quart représentant 9,475%). A cela s'ajoute que lorsqu'elle mit fin au mandat de gestion de la BANQUE le 17 février 2009, la demanderesse a donné l'ordre de vendre l'une des obligations perpétuelles (PRUDENTIAL) tout en conservant les trois autres (AXA, BNP et LEHMAN).
7.4 Au vu de ces considérations, la Cour retient que l'exécution imparfaite (qui ne consiste pas en l'adoption d'un profil "balanced" contrairement à ce que semble soutenir aujourd'hui encore la demanderesse en dépit de l'arrêt ACJC/525/2012 du 13 avril 2012), telle qu'on peut la reprocher à la BANQUE, ne saurait être assimilée à une inexécution du mandat, ce que vient en outre confirmer le fait que la performance effectivement obtenue par la BANQUE était supérieure à celle d'autres portefeuilles du même type.
Le jugement entrepris sera également confirmé en ce que A______ a été déboutée de ses conclusions en remboursement des honoraires perçus par la BANQUE.
Contrairement au montant précédent, ce poste a certes été évoqué par K______ dans son rapport d'analyse du 1er juillet 2009, mais il n'a pas été pris en compte dans le montant global de 810'000 US$ réclamé par l'appelante par assignation du 2 juillet 2009. Ces prétentions ont été émises pour la première fois par la demanderesse dans ses conclusions après enquêtes du 27 septembre 2013, soit alors que la cause avait été renvoyée par la Cour de céans (arrêt ACJC/525/2012 du 13 avril 2012) au premier juge pour complément d'instruction par le biais de la commission d'un expert.
8.1 L'aLPC genevoise prévoit des limites quant à la possibilité d'invoquer des faits nouveaux tout comme de prendre des conclusions nouvelles. En particulier la prise en compte de faits nouveaux met en conflit les principes de la loyauté des débats et de l'économie de procédure avec l'idéal en vertu duquel le juge doit pouvoir statuer sur la base d'un état de fait complet (Bertossa & alii, Commentaire aLPC, art. 133 N 1). Le législateur se montre souple à propos des faits nouveaux tant qu'ils sont invoqués dans la phase de l'instruction préalable (art. 121 à 130 aLPC). Après cette phase, la prise en compte de faits nouveaux présuppose que la partie qui s'en prévaut établisse qu'elle n'a pas fautivement tardé à le faire, à défaut de quoi le juge n'entrera pas en matière dès lors que l'administration des preuves sur ce point conduirait à un prolongement injustifié de la procédure (Bertossa & alii, op. cit., art. 133 N 2 & art. 134 N 1).
De même la prise de conclusions additionnelles, qui revient à élargir le cadre des débats tout en modifiant l'objet du litige, doit se faire dès que possible et en tous les cas avant la clôture des débats ce qui, en aLPC, mène à la prise des conclusions après enquêtes. En d'autres termes, l'objet du litige est définitivement figé à ce stade, et la prise de conclusions nouvelles en appel (du moins en application de l'aLPC) n'est pas possible sous réserve des cas réservés par l'art. 312 aLPC dont aucun n'est réalisé en l'espèce (l'appelante ne s'en prévalant d'ailleurs pas). On notera par ailleurs que l'art. 317 al. 2 CPC relatif à la procédure d'appel ne mènerait pas à un autre résultat dès lors que les conclusions nouvelles ne s'appuient pas sur des faits nouveaux.
8.2 La recevabilité est une question que le juge examine d'office (art. 60 CPC). A cela s'ajoute que l'instance en charge de statuer sur un appel (art. 308ss CPC) de la partie dont les conclusions ont été rejetées par le premier juge n'enfreint pas le principe de l'interdiction de la reformatio in pejus en substituant un dispositif d'irrecevabilité à celui d'un déboutement: en effet, dans cette dernière hypothèse, la décision rendue déploie autorité de chose matérielle, alors qu'un dispositif d'irrecevabilité ne tranche pas le fond et permet à la demanderesse de soumettre sa prétention à un nouveau juge, sous réserve d'objections telles que la prescription.
8.3 En l'espèce, conformément aux principes rappelés ci-dessus sous ch. 8.1., le cadre des débats a été définitivement figé en février 2011 lorsque les parties ont échangé leurs conclusions après enquêtes et que le tribunal a gardé la cause à juger en vue de rendre sa première décision JTPI/5073/2011 du 5 mai 2011. Il ne saurait en outre être question de modifier l'objet du litige après coup à la faveur d'un renvoi de la cause au premier juge, comme ici à la suite de l'arrêt ACJC/525/2012 du 13 avril 2012.
La question pourrait certes se poser lorsque surviennent des vrais nova, ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisque la demanderesse, qui a toujours agi par l'entremise d'avocats, disposait de toutes les connaissances factuelles nécessaires pour conclure sur ce poste lorsqu'elle a assigné la BANQUE en juillet 2009, sans qu'aucun fait nouveau ne soit survenu depuis lors.
Par conséquent, c'est à juste titre que le premier juge n'est pas entré en matière sur le poste de 15'000 US$.
Toutefois, le dispositif du jugement JTPI/15280/2013 querellé – qui déboute purement et simplement la demanderesse de toutes ses conclusions – ne reflète pas correctement cette situation procédurale. Dès lors, la Cour statuant d'office, annulera partiellement le dispositif du premier jugement pour procéder à un constat d'irrecevabilité portant uniquement sur la question soulevée dans le cadre du présent ch. 8.
9.2 L'appelante, qui succombe entièrement en appel, sera condamnée aux frais générés par son appel (art. 106 al. 1 CPC). Les frais judiciaires (art. 95 al. 2 CPC) sont fixés à 12'500 fr. et ils sont entièrement compensés par l'avance de frais du même montant, les dépens (art. 95 al. 3 CPC) étant arrêtés à Frs 10'000, TVA et débours inclus (art. 104 CPC, 20 et 21 LaCC ainsi que 85 et 90 RTFMC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/15280/2013 rendu le 15 novembre 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/14004/2009-2.
Au fond :
Annule partiellement ce jugement.
Déclare irrecevable les conclusions d'A______ en paiement par la B______ de la somme de 15'000 US$ avec intérêts à 5% dès le 17 février 2009.
Confirme pour le surplus le jugement querellé.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires de la procédure d'appel à 12'500 fr.
Les met à la charge de A______ et dit qu'ils sont entièrement compensés par l'avance de frais du même montant qu'elle a déjà versée.
Condamne A______ à verser à B______ la somme de 10'000 fr. au titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Sylvie DROIN, juge; Monsieur Nicolas JEANDIN, juge suppléant; Madame Audrey MARASCO, greffière.
La présidente
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière
Audrey MARASCO
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.