POUVOIR JUDICIAIRE
C/20773/2014 ACJC/785/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 26 JUIN 2015
Entre
Madame A______, domiciliée ______ Genève, appelante d'une ordonnance rendue par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 2 février 2015, comparant par Me Tania Sanchez Walter, avocate, place de la Fusterie 5, case postale 5422, 1211 Genève 11, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______ Genève, intimé, comparant par Me Mike Hornung, avocat, place du Bourg-de-Four 9, 1204 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. A______, née ______ le ______ 1959, et B______, né le _______ 1962, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le ______ 1994 à Genève.
Ils sont les parents de C______, né le ______ 1991 à Genève, et de D______, née le ______ 1997 à Genève, aujourd'hui tous deux majeurs.
b. Les époux vivent séparément depuis le mois de février 2012, B______ s'étant constitué un domicile séparé, dans lequel il est allé vivre avec C______ qui était déjà majeur.
c. Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 18 juin 2012, le Tribunal de première instance, statuant d'entente entre les parties, a notamment autorisé les époux à vivre séparés (ch. 1 du dispositif), instauré une garde alternée sur l’enfant D______, devant s'exercer à défaut d'accord entre les parties à raison d'une semaine chez chaque parent, la résidence principale demeurant chez la mère (ch. 2), donné acte à B______ de son engagement de verser en mains d'A______, par mois et d’avance, la somme de 4'500 fr. au titre de contribution à l’entretien de sa famille (ch. 4) et donné acte à B______ de ce que ce dernier conservera les allocations familiales versées aux enfants et qu'il prendra à sa charge les frais de tennis de D______ (ch. 5).
Le jugement, rendu sans motivation, ne fait pas mention de la situation personnelle et financière des parties.
d. Depuis le mois de juin 2014 C______ vit avec sa mère et D______ réside exclusivement chez son père depuis le mois d'août 2014.
Depuis cette date, D______ et sa mère ont échangé des messages électroniques virulents. Ainsi, par exemple, D______ a écrit à sa mère qu'elle ne lui apportait que des problèmes et qu'elle ne voulait plus l'avoir dans sa vie; et sa mère de rétorquer "laisse tomber je pense très honnêtement que nous n'avons plus rien à nous dire".
B. a. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal) le 13 octobre 2014, B______ a formé une demande unilatérale en divorce.
Sur mesures provisionnelles, il a conclu à ce que le Tribunal modifie le ch. 4 du dispositif du jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 18 juin 2012 avec effet rétroactif au 1er octobre 2014 en réduisant à 2'965 fr. la contribution d'entretien due à A______.
Il a fait valoir que la contribution d'entretien allouée sur mesures protectrices tenait compte de l'entretien dû tant à A______ qu'à D______, dont ils avaient la garde partagée. Or, depuis le mois d'août 2014, D______ habitait exclusivement chez lui, de sorte que le montant de la contribution d'entretien devait être réduit aux charges incompressibles de son épouse, estimées à 2'965 fr.
b. Lors de l'audience du 11 décembre 2014 devant le Tribunal, A______ s'est opposée à la requête sur mesures provisionnelles formée par son époux, faisant valoir que la situation ne s'était pas modifiée dès lors que C______ vivait chez elle et que D______ était chez son époux. Elle a indiqué qu'elle continuait de payer les frais fixes de D______, soit les frais de médecin et ceux liés à la maladie - à l'exception des frais de pharmacie payés par B______ -, la prime d'assurance-maladie, les sorties scolaires et les frais d'écolage. B______ payait les frais fixes de C______, mais elle avait dernièrement elle-même payé des livres de droit et des polycopiés pour son fils, ainsi qu'un ordinateur et la nourriture.
B______ a persisté dans ses conclusions sur mesures provisionnelles. Il a confirmé que C______ vivait chez sa mère et qu'il avait diminué le montant de la contribution d'entretien à 2'965 fr. par mois. Il a expliqué qu'il payait les frais d'écolage, de nourriture et de vêtements, ainsi que les activités sportives pour D______, en sus des frais de pharmacie non remboursés. Il payait les frais listés dans sa requête pour C______, soit la prime d'assurance-maladie (535 fr. 10), les frais médicaux (70 fr.), la taxe militaire (33 fr. 30), les taxes universitaires (83 fr. 30), la cotisation AVS (40 fr. 70) ainsi que son entretien de base selon les normes OP (600 fr.).
Le conseil d'A______ a sollicité l'audition de D______. B______ ne s'y est pas opposé.
Au terme de l'audience, le Tribunal a gardé la cause à juger sur mesures provisionnelles.
c. Par ordonnance OTPI/73/2015 du 2 février 2015, le Tribunal, statuant sur mesures provisionnelles, a rejeté la requête tendant à l'audition de l'enfant D______ (ch. 1 du dispositif), a condamné B______ à verser à A______, par mois et d'avance, au titre de contribution à l'entretien de la famille, la somme de 3'300 fr. à compter du 1er novembre 2014 (ch. 2), a annulé en conséquence le ch. 4 du dispositif du jugement du Tribunal de première instance JTPI/8633/2012 rendu le 18 juin 2012 dans la cause C/26662/2011 (ch. 3), a renvoyé la décision sur les frais des mesures provisionnelles à la décision finale (ch. 4) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).
Le premier juge a considéré que les éléments de la procédure étaient suffisants pour lui permettre de statuer sur mesures provisionnelles, hors audition de l'enfant. La situation avait changé depuis le prononcé du jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale, puisque le montant de la contribution prenait en compte l'entretien de D______ et de sa mère, chez qui elle vivait, alors que l'enfant, bientôt majeure, vivait désormais chez le demandeur. Il a retenu que la reprise de la vie commune paraissant exclue, la contribution d'entretien devait être notamment arrêtée en application du principe du «clean break». A______ était en mesure d'exercer une activité à temps partiel lui procurant un revenu mensuel de l'ordre de 750 fr. et ses charges largement admises étaient de 4'011 fr., comprenant le loyer (1'496 fr.), les primes d'assurance-maladie de base et complémentaires, subside déduit (341 fr.), la prime d'assurance ménage (40 fr.), les acomptes d'impôts (47 fr.), les frais médicaux (36 fr.), la prime d'assurance-maladie de D______ (71 fr. 60), les frais médicaux de D______ (30 fr.) ainsi que le montant de son entretien de base selon les normes OP (1'350 fr.) et de celui de C______ (600 fr.). B______ réalisait un salaire mensuel net de 12'026 fr. et ses charges s'élevaient à 6'415 fr., comprenant le loyer, garage inclus (2'188 fr.), la prime d'assurance-maladie de base et complémentaires (394 fr.), la prime d'assurance ménage (40 fr.), la prime d'assurance RC voiture (90 fr.), les frais de transports (estimés à 750 fr.), les frais médicaux (178 fr.), la cotisation au 3ème pilier (188 fr.), les acomptes d'impôts (330 fr.), les frais de C______ (361 fr.), les cours de tennis de D______ (316 fr.) ainsi que le montant de son entretien de base selon les normes OP (1'350 fr.) et celui de D______ (600 fr.). Dès lors qu'A______ subissait un déficit mensuel de 3'261 fr., son époux était en mesure de lui verser une contribution d'entretien de 3'300 fr. par mois. L'entretien de D______ ayant déjà été pris en compte dans les minimums vitaux de ses père et mère, il n'y avait pas lieu de condamner son père de contribuer à son entretien, étant précisé par ailleurs que celle-ci vivait avec lui et qu'elle serait majeure le 28 février 2015.
C. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice (ci-après : la Cour), le 16 février 2015, A______ appelle de cette ordonnance, reçue le 5 février suivant. Principalement, elle conclut à son annulation et à la confirmation du jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 18 juin 2012, B______ devant être débouté de toutes autres conclusions, avec suite de frais et dépens de première instance et d'appel. Subsidiairement, elle demande l'audition de l'enfant D______ tout en reprenant les mêmes conclusions.
b. Dans sa réponse du 2 avril 2015, B______ conclut à la confirmation de l'ordonnance et au déboutement de son épouse des fins de son appel, avec suite de dépens.
c. Dans leurs réplique et duplique des 17 et 28 avril 2015, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
d. Par courrier de la Cour du 30 avril 2015, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
D. Il résulte encore de la procédure que :
Pendant la vie commune, A______ n'a exercé aucune activité rémunérée.
Lors de la séparation de fait des parties, début février 2012, elle s'est inscrite au chômage et a effectué quelques recherches d'emploi.
Du 27 septembre 2012 au 24 mai 2013, elle a suivi une formation qui lui a permis d'obtenir, le 27 septembre 2013, un certificat d'études avancées en éthique clinique et sciences humaines médicales.
En 2013, elle a travaillé auprès de la FONDATION E______ pour un salaire annuel net de 9'252 fr.
Depuis la rentrée 2014, elle poursuit un cursus auprès de la Faculté des sciences de l'éducation à l'Université de Genève, filière institutions spécialisées.
EN DROIT
L'appel a été introduit dans les dix jours à compter de la notification de la décision attaquée et selon la forme prescrite, la présente cause étant soumise à la procédure sommaire (art. 248 let. d, 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
Les mesures provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire au sens propre, sa cognition est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit avec administration restreinte des moyens de preuve, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (art. 254 CPC; ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_442/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et 5.1).
2.1.1 Les mesures protectrices de l'union conjugale demeurent en vigueur même au-delà de l'ouverture de la procédure de divorce. Une fois ordonnées, elles ne peuvent être modifiées par le juge des mesures provisionnelles qu'aux conditions de l'art. 179 CC (arrêts du Tribunal fédéral 5A_131/2014 du 27 mai 2014 consid. 2.1; 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 consid. 3.1 ; 5A_933/2012 du 17 mai 2013 consid. 5.2).
Aux termes de l'art. 179 al. 1 in initio CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus.
La modification des mesures protectrices ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement important et durable est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, ou encore si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus (arrêts du Tribunal fédéral 5A_131/2014 du 27 mai 2014 consid. 2.15A_866/2013 du 16 avril 2014 consid. 3.1; 5A_400/2012 du 25 février 2013 consid. 4.1; 5A_883/2011 du 20 mars 2012 consid. 2.4).
Le point de savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue s'apprécie à la date du dépôt de la demande de modification (ATF 120 II 285 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral 5A_131/2014 du 27 mai 2014 consid. 2.1).
Lorsqu'il admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures protectrices se sont modifiées durablement et de manière significative, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1; 137 III 604 consid. 4.1.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_131/2014 du 27 mai 2014 consid. 2.1; 5A_547/2012 du 14 mars 2013 consid. 4.3).
La survenance de faits nouveaux importants et durables n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification du montant de la contribution d'entretien; celle-ci ne se justifie que lorsque la différence entre le montant de la contribution d'entretien nouvellement calculée sur la base de tels faits et celle initialement fixée est d'une ampleur suffisante (arrêts du Tribunal fédéral 5A_33/2015 du 28 avril 2015 consid. 4.1; 5A_860/2013 du 29 janvier 2014 consid. 4.3; 5A_487/2010 du 3 mars 2011 consid. 2.3). Des modifications mineures ne sont pas prises en considération (Chaix, Commentaire romand, Pichonnaz/Foëx [éd.], 2010, no 4 ad art. 179 CC). Ainsi, des variations non significatives des revenus et des charges, telles l'augmentation de salaire de quelques pourcents ou la majoration usuelle de la prime de l'assurance-maladie ne doivent pas conduire à l'adaptation de la contribution d'entretien. La question de la modification s'apprécie en tenant compte des circonstances concrètes. Des pertes ou des améliorations de même ampleur ont des effets plus importants dans une situation financière serrée que lorsqu'il existe un disponible considérable (Vetterli, in FamKommentar Scheidung, Schwenzer [éd.], 2005, no 2 ad art. 179 CC; Hausheer/Reusser/ Geiser, Berner Kommentar, no 10 ad art. 179 CC).
La requête de modification ne peut avoir pour objet qu'une adaptation aux circonstances nouvelles, mais non une nouvelle fixation (arrêt du Tribunal fédéral 5A_402/2010 du 10 septembre 2010 consid. 4.2.2).
2.1.2 Le but de l'art. 163 CC, à savoir l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des conjoints le devoir de participer, selon ses facultés, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité lucrative, aux frais supplémentaires engendrés par la vie séparée. C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre la jurisprudence consacrée dans l'arrêt paru aux ATF 128 III 65, qui admet que le juge doit prendre en considération, dans le cadre de l'art. 163 CC, les critères applicables à l'entretien après le divorce (art. 125 CC) pour statuer sur la contribution d'entretien et, en particulier, sur la question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux (ATF 137 III 385 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_228/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.2; 5A_807/2011 du 16 avril 2012 consid. 6.3.1).
2.1.3 Lors de la fixation de la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte des revenus effectifs des époux. Il peut toutefois imputer à un époux un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_937/2012 du 3 juillet 2013 consid. 4.2.2).
Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit là d'une question de fait (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; 128 III 4 consid. 4c/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_891/2013 du 12 mars 2014 consid. 4.1.1).
2.1.4 L'art. 8 CC confère un droit à la preuve au justiciable qui offre d'établir un fait pertinent pour l'appréciation juridique de la cause et propose une mesure probatoire adéquate, conformément aux prescriptions prévues par la loi de procédure applicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_390/2012 du 13 novembre 2012 consid. 2.2; 133 III 295 consid. 7.1 = JdT 2008 I 160).
Le juge est toutefois autorisé à effectuer une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles et, s'il peut admettre de façon exempte d'arbitraire qu'une preuve supplémentaire offerte par une partie serait impropre à ébranler sa conviction, refuser d'administrer cette preuve (arrêt du Tribunal fédéral 5A_482/2010 du 16 septembre 2010 consid. 3.2 et les références citées).
2.2 En l'espèce, même si cela ne faisait que deux mois au jour du dépôt de la requête que D______ avait emménagé chez son père, le contenu des messages échangés entre la mère et la fille laissent transparaître une mésentente dépassant une simple dispute. Dès lors qu'il statuait sur la simple vraisemblance, le Tribunal, qui disposait des éléments nécessaires, n'était donc pas obligé d'entendre D______ afin que celle-ci s'exprime sur le caractère durable de son emménagement chez son père.
Au vu des éléments en sa possession, c'est à juste titre que le Tribunal a considéré que les déménagements des enfants constituaient de faits nouveaux durables - ce que l'écoulement du temps confirme puisque les deux enfants n'ont pas procédé à de nouveaux déménagements - justifiant qu'il soit entré en matière sur la requête de mesures provisionnelles formée par l'intimé.
Cela étant, encore faut-il que ces déménagements aient eu pour conséquence de modifier sensiblement la situation financière des parties.
Dans leur accord sur mesures protectrices de l'union conjugale les parties ont tenu compte des frais de leur enfant majeur puisqu'il est précisé que les allocations familiales revenant à C______ seraient versées à son père. Les parties ne remettent d'ailleurs pas ce fait en question puisque chacune d'elle entend faire entrer dans ses charges les frais acquittés pour C______.
Avant les déménagements des enfants, l'appelante prenait en charge la totalité des frais relatifs à D______ qui habitait avec elle, à l'exception des frais de pharmacie et de tennis qui étaient acquittés par l'intimé. C______ était entièrement à la charge de son père.
Au jour du dépôt de la requête, à la suite du déménagement des enfants, l'appelante continuait de s'acquitter des frais fixes de D______, soit les frais de médecin, la prime d'assurance-maladie, les sorties scolaires et les frais d'écolage. Elle n'avait, en revanche, plus à s'acquitter des frais d'entretien courant de D______ qui étaient pris en charge par son père. Les parties allèguent toutes deux s'acquitter des frais d'écolage sans l'établir de sorte qu'il n'en sera pas tenu compte. Les frais de C______ continuaient d'être assumés par l'intimé à l'exception de la nourriture prise en charge par l'appelante, cette dernière ayant également payé les livres de droit et des polycopiés pour son fils à la rentrée universitaire.
Au vu de ce qui précède, si l'appelante n'assume plus les frais de nourriture et de vêtements de D______, elle prend en charge la nourriture et le matériel scolaire de C______, de sorte que ses dépenses globales à l'égard des enfants sont sensiblement les mêmes que lors du prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale. Dès lors, ces circonstances nouvelles ne justifient pas d'adapter la contribution d'entretien fixée sur mesures protectrices de l'union conjugale.
Par ailleurs, lors du prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale et du dépôt de la requête l'appelante était sans activité lucrative. Dès lors que l'appelante a travaillé en 2013 pour un revenu mensuel net moyen d'environ 770 fr., le Tribunal a retenu que celle-ci était en mesure de réaliser à nouveau un tel revenu. Il n'a toutefois pas indiqué quel type d'emploi l'appelante serait en mesure d'occuper - étant précisé que l'on ignore quelle a été son activité en 2013 - et quels étaient les salaires pratiqués dans ladite branche. A cela s'ajoute que si l'intimée dispose de la formation nécessaire pour effectuer des remplacements à l'école primaire, ces remplacements sont proposés de manière irrégulière et ne sont pas assurés. Dès lors qu'on ignore si l'appelante sera en mesure de réaliser un revenu lui permettant d'assumer de manière certaine ses charges fixes, c'est à tort que le Tribunal a retenu un revenu hypothétique à l'égard de l'intimée sur mesures provisionnelles.
Par ailleurs, il n'a pas été allégué que les revenus de l'intimé et les charges personnelles des parties aient évolué de manière sensible depuis le prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale.
Au vu de ce qui précède, les faits nouveaux n'ayant eu aucune influence sensible sur les revenus et les charges des parties, il n'y a pas lieu de modifier en l'état le montant de la contribution d'entretien due à l'appelante fixé sur mesures protectrices de l'union conjugale.
Dès lors, le jugement querellé sera annulé et l'intimé sera débouté de ses conclusions sur mesures provisionnelles.
S'agissant d'un litige qui relève du droit de la famille, chaque partie supportera ses propres dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 16 février 2015 par A______ contre l'ordonnance OTPI/73/2015 rendue le 2 février 2015 par le Tribunal de première instance dans la cause C/20773/2014-16.
Au fond :
Annule cette ordonnance.
Déboute B______ de ses conclusions sur mesures provisionnelles.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires de l'appel à 800 fr., les met à la charge de B______ et les compense avec l'avance de frais effectuée par A______, laquelle reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne B______ à verser à A______ 800 fr.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Madame Pauline ERARD et Madame Paola CAMPOMAGNANI, juges; Madame Marie NIERMARÉCHAL, greffière.
Le président :
Cédric-Laurent MICHEL
La greffière :
Marie NIERMARÉCHAL
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.