POUVOIR JUDICIAIRE
C/10243/2015 ACJC/875/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 24 JUIN 2016
Entre
Monsieur A_____, domicilié X_____, appelant d'une ordonnance rendue par la 2ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 24 février 2016, comparant par Me Pierre Siegrist, avocat, 17, Grand-Rue, 1204 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
Madame B_____, domiciliée Y_____, intimée, comparant par Me Christophe Gal, avocat, 7, avenue Krieg, 1208 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par ordonnance du 24 février 2016, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles, a attribué le domicile conjugal sis X_____ à A_____ (ch. 1 du dispositif), condamné celui-ci à verser en mains de B_____, par mois, d'avance et par enfant, la somme de 500 fr. dès le 1er janvier 2016 (ch. 2), prononcé ces mesures pour une durée indéterminée (ch. 3), renvoyé la décision sur les frais à la décision finale (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).
B. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 4 mars 2016, A_____ forme appel contre ce jugement. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'ordonnance attaquée, à ce que l'autorité parentale sur les enfants C_____ et D_____ soit attribuée aux deux parents, à ce que la garde de ceux-ci lui soit attribuée, à ce qu'un droit de visite usuel de deux jours et deux nuits ainsi que durant la moitié des vacances scolaires soit réservé à B_____, que celle-ci soit condamnée à lui verser à titre de contribution d'entretien mensuelle pour les enfants les sommes de 400 fr. de 11 à 15 ans et de 450 fr. de 15 à 18 ans, à ce que l'usage exclusif du domicile conjugal lui soit attribué et au prononcé de l'évacuation de B_____ de celui-ci, à ce qu'elle soit condamnée à assumer le loyer de l'appartement, dont le bail est à son nom à lui et qu'elle occupe à _____ et prononce la séparation de biens.
b. Dans sa réponse à l'appel, B_____ conclut, avec suite de frais et dépens, au déboutement de A_____ de toutes ses conclusions et à la confirmation de l'ordonnance attaquée.
c. Les parties ont persisté dans leurs conclusions au terme de leur réplique du 29 avril 2016 et duplique du 13 mai 2016.
d. Les parties ont été informées par avis de la Cour du 18 mai 2016 de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure.
a. A_____, né le _____ 1975 à _____ (Portugal) et B_____, née le _____ 1977 à _____ (Portugal) se sont mariés le _____ 1999 à _____ Genève.
Les époux n'ont pas conclu de contrat de mariage.
Deux enfants sont issus de cette union, soit C_____, née le _____ 1999, et D_____, né le _____ 2003.
b. Les époux vivent séparés depuis le 15 février 2013, date à laquelle A_____ a loué à son nom, pour son épouse, un appartement de deux pièces, sis Y_____. Les enfants sont restés avec leur père.
c. Par requête déposée au greffe du Tribunal de première instance le 26 mai 2015 (C/10243/2015), A_____ a formé une demande unilatérale en divorce, accompagnée d'une requête en mesures provisionnelles urgentes tendant au maintien de l'autorité parentale conjointe, à l'attribution de la garde sur les enfants à lui-même, tout en réservant un droit de visite usuel sur les enfants à B_____, laquelle devait être condamnée à lui verser à titre de contribution à l'entretien de chacun des enfants la somme de 400 fr. de 11 à 15 ans puis de 450 fr. de 15 ans jusqu'à 18 ans, à l'attribution de la jouissance exclusive du domicile conjugal, sis X_____ et à la condamnation de B_____, en tant que besoin, à l'évacuation dudit logement. Enfin, il conclut au prononcé de la séparation de biens.
d. B_____ a déposé le 29 mai 2015 au greffe du Tribunal de première instance une requête en divorce (cause C/10619/2015) avec mesures provisionnelles et superprovisionnelles urgentes.
Elle a conclu sur mesures superprovisionnelles et provisionnelles à ce que le Tribunal lui attribue la jouissance exclusive du domicile conjugal, sis X_____, lui attribue la garde sur les enfants tout en réservant un droit de visite usuel sur les enfants à A_____ et le condamne au versement, à titre de contribution à l'entretien des enfants, par mois et d'avance, 1'000 fr. pour D_____ et de 1'200 fr. pour C_____ et prononce la séparation de biens des époux.
Par ordonnance du 4 juin 2015, le Tribunal a rejeté les mesures superprovisionnelles formées par B_____.
e. Par mémoire du 6 juillet 2015, A_____ a conclu au déboutement de B_____ sur mesures superprovisionnelles et provisionnelles. Par demande reconventionnelle, il a repris ses conclusions principales.
f. La situation personnelle et financière des parties se présente comme suit :
f.a A_____ exerce l'activité d'informaticien auprès de _____ pour laquelle il reçoit un salaire mensuel net de 7'185 fr. à teneur de son certificat de salaire pour l'année 2014.
Ses charges mensuelles s’élèvent à 3'794 fr. 20 et comprennent son minimum vital OP (1'350 fr.), son loyer (85% de 1'741 fr., soit 1'480 fr.), ses frais de parking (150 fr.), ses impôts (450 fr.) et sa prime d'assurance maladie (364 fr. 20). Son disponible est dès lors de 3'391 fr.
f.b B_____ est employée à 80% auprès de _____ pour un salaire mensuel net de 3'642 fr.
Ses charges mensuelles s’élèvent à 3'096 fr. et comprennent son minimum vital (1'200 fr.), son loyer (1'345 fr., soit le montant de l'appartement loué par A_____ et que B_____ occupe actuellement), ses frais de transport (70 fr.), ses impôts (126 fr.) et sa prime d'assurance maladie (355 fr., subside de 70 fr. déduit). Son disponible est ainsi de 546 fr.
f.c C_____ reçoit des allocations familiales à hauteur de 400 fr. Ses charges peuvent être évaluées à 975 fr. et comprennent son minimum vital (600 fr.), une part du loyer (15% de 1'741 fr., soit 261 fr.), ses frais de transport (45 fr.) et sa prime d'assurance maladie (68 fr. 70, subside déduit).
D_____ reçoit des allocations familiales à hauteur de 300 fr. et ses charges peuvent être évaluées à 958 fr. et comprennent son minimum vital (600 fr.), une part du loyer (15% de 1'741 fr., soit 261 fr.), ses frais de transport (45 fr.) et sa prime d'assurance maladie (51 fr. 90, subside déduit).
g. Lors de l'audience de comparution personnelle sur mesures provisionnelles du 25 septembre 2015, les parties ont persisté dans les termes et les conclusions de leur requête respective. Elles s'accordent à dire qu'elles sont séparées depuis février 2013 mais B_____ précise être revenue à plusieurs reprises et de manière régulière au domicile conjugal et y avoir passé un mois complet à la suite d'une opération. Le bail de l'appartement où elle réside, sis Y_____, a été résilié pour défaut de paiement pour la fin du mois de septembre 2015 et elle se retrouve donc sans logement. Elle dit ne pas avoir d'autre solution que de retourner au domicile conjugal.
Les parties se sont accordées sur le prononcé de la séparation de biens et sur le maintien, pour la durée de la procédure, de la répartition des frais des enfants comme elles l'avaient fait jusqu'à présent, à savoir que A_____ s'acquittait desdits frais.
La cause a été gardée à juger une première fois sur mesures provisionnelles à l'issue des plaidoiries des conseils des parties.
h. Dans son rapport du 2 octobre 2015, le Service de protection des mineurs (SPMi) a préconisé le maintien de l'exercice conjoint de l'autorité parentale sur C_____ et D_____ l'attribution de la garde de fait à A_____ tout en réservant à B_____ un droit de visite qui s'exercerait deux jours et deux nuits par semaine et durant la moitié des vacances scolaires, compte tenu en particulier des horaires irréguliers et peu prévisibles de cette dernière.
i. A la suite de ce rapport, le Tribunal a ouvert à nouveau l'instruction sur mesures provisionnelles, par ordonnance du 16 octobre 2015.
Lors de l'audience de comparution personnelle des parties et de plaidoiries finales orales sur mesures provisionnelles du 8 décembre 2015, les parties ont toutes deux déclaré avoir pris connaissance du rapport rendu par le SPMi et être d'accord avec les propositions formulées.
B_____ a indiqué être disposée à laisser l'ancien domicile conjugal à A_____, mais a sollicité une aide financière à hauteur de 1'000 fr. (soit 300 fr. et 400 fr. correspondant aux allocations familiales des enfants et 300 fr. pour son propre entretien) pour notamment l'aider à retrouver un nouveau logement, ce qu'elle n'arrivait pas à faire actuellement au vu de ses bas revenus. A_____ s'y est opposé car à son sens il prenait déjà en charge tous les frais concernant les enfants.
A l'issue des plaidoiries finales, la cause a été gardée à juger sur mesures provisionnelles.
j. Aux termes de son ordonnance du 24 février 2016, le Tribunal a considéré que B_____ devait pouvoir recevoir les enfants de manière convenable, ce qui nécessitait qu'elle trouve un appartement plus spacieux et par conséquent plus cher. En référence au loyer du domicile conjugal, le montant qu'elle devrait pouvoir payer pour un nouvel appartement pouvait être fixé à 1'741 fr., identique à celui du domicile conjugal. Par ailleurs, si elle était en mesure de couvrir tout juste ses propres charges avec son revenu, elle ne pouvait pas assurer seule la charge que représentaient les mineurs lorsqu'ils étaient avec elle. De son côté, A_____ bénéficiait d'un disponible quand bien même il prenait en charge l'intégralité des frais des enfants, ce d'autant plus qu'il percevait les allocations familiales. Il serait ainsi condamné à verser non seulement 261 fr. par enfant à titre de participation au loyer de son épouse (15% de 1'741 fr.), mais également une participation aux frais quotidiens de ceux-ci. Il en résultait que la contribution due par A_____ à l'entretien de ses deux enfants serait arrêtée à 500 fr. par mois pour chacun des enfants, allocations familiales non comprises, ce montant correspondant à la moitié du minimum vital de chacun des enfants avec la part de loyer leur afférant.
EN DROIT
L'appel a été introduit dans les dix jours à compter de la notification de la décision attaquée et selon la forme prescrite, la présente cause étant soumise à la procédure sommaire (art. 248 let. d, 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable à la forme.
1.2 La Cour dispose d'un pouvoir d'examen complet (art. 310 CPC). Sa cognition est cependant limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, dans la mesure où les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de preuve (art. 254 CPC; ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_442/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et 5.1).
En ce qui concerne les enfants mineurs, les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent (art. 296 al. 3 CPC).
S'agissant en revanche de la contribution d'entretien due à l'épouse, les maximes de disposition (art. 58 al. 1 CPC; ATF 128 III 411 consid. 3.2.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_693/2007 du 18 février 2008 consid. 6) et inquisitoire sont applicables, (art. 272 CPC; ATF 129 III 417 consid. 2.1.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_386/2014 du 1er décembre 2014 consid. 6.2; 5A_757/2013 du 14 juillet 2014 consid. 2.1).
1.3 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, où les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent, la Cour de céans admet tous les novas (dans ce sens Trezzini, in Commentario al codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Cocchi/Trezzini/Bernasconi [éd.], 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, 139).
Dans la mesure où les pièces nouvelles produites en appel par les parties concernent leur situation financière et sont dès lors susceptibles d'avoir une influence sur la fixation de la contribution à l'entretien des enfants, elles seront admises.
1.4 Dans le cas où, comme en l'espèce, la cause contient un élément d'extranéité, le Tribunal suisse saisi d'une action en divorce ou en séparation de corps est compétent pour ordonner des mesures provisoires, sauf si son incompétence pour statuer au fond est manifeste ou a été constatée par une décision ayant force de chose jugée. Les mesures provisoires sont régies par le droit suisse (art. 62 al. 1 et 2 LDIP).
A raison, aucune des parties n'a contesté la compétence ratione loci des Tribunaux genevois, ni l'application du droit suisse aux mesures provisionnelles.
2.1 Pour les mesures provisionnelles pour la durée de la procédure de divorce, l'art. 276 al. 1 2ème phrase CPC renvoie à l'art. 176 CC, applicable par analogie.
Selon l'art. 176 al. 1 CC, à la requête d'un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge, lorsqu'il y a des enfants mineurs, ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 176 al. 3 CC).
L'enfant est soumis, pendant sa minorité, à l'autorité parentale conjointe de ses père et mère (art. 296 al. 2 CC). Dans le cadre d'une procédure de divorce ou d'une procédure de protection de l'union conjugale, le juge confie à l'un des parents l'autorité parentale exclusive si le bien de l'enfant le commande (art. 298 al. 1 CC).
La règle fondamentale pour attribuer la garde est l'intérêt de l'enfant. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement, à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (arrêt du Tribunal fédéral 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 4.2.2.2).
Le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances (art. 273 al. 1 CC).
2.2 En l'espèce, il ne se justifie pas d'attribuer l'autorité parentale aux deux parents puisqu'ils en bénéficient déjà. Aucun motif ne nécessite par ailleurs de ne l'attribuer qu'à un seul parent.
Concernant la garde des enfants, le rapport du 2 octobre 2015 du SPMi préconise de l'attribuer à A_____, tout en réservant à B_____ un droit de visite qui s'exercerait deux jours et deux nuits par semaine et durant la moitié des vacances scolaires. Les parties se sont déclarées d'accord avec ces conclusions, qui sont conformes à l'intérêt des enfants. Le Tribunal n'a pas formellement statué à cet égard, même s'il a désigné dans son ordonnance l'appelant comme le "parent gardien", de sorte qu'il convient d'attribuer la garde des enfants au père.
Un droit de visite sera réservé à la mère qui s'exercera, sauf convention contraire des parties, deux jours et deux nuits par semaine et durant la moitié des vacances scolaires, ainsi que l'a préconisé le SPMi.
3.1 Selon l'art. 176 al. 1 ch. 2 CC, à la requête de l'un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage. Le juge des mesures protectrices de l'union conjugale attribue provisoirement le logement conjugal à l'une des parties en faisant usage de son pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 5A_747/2015 du 9 décembre 2015 consid. 6.1 et les références citées).
3.2 En l'espèce, l'ordonnance attaquée a attribué le logement de famille à l'appelant et l'intimée ne l'a pas contestée à cet égard. La garde des enfants a été attribuée au père et la mère n'habite plus le logement de famille depuis 2013. Il apparaît que l'appelant a une plus grande utilité dudit logement, de sorte qu'il était conforme de le lui attribuer. Il ne se justifie en revanche pas de prononcer l'évacuation de l'intimée dans la mesure où cela fait plus de trois ans qu'elle n'y habite plus.
4 L'appelant conteste le montant de la contribution d'entretien de 500 fr. par enfant qu'il a été condamné à payer à l'intimée.
4.1 Selon l'art. 276 CC, les père et mère doivent pourvoir à l'entretien de l'enfant et assumer, par conséquent, les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (al. 1). L'entretien est assuré par les soins et l'éducation ou, lorsque l'enfant n'est pas sous la garde de ses père et mère, par des prestations pécuniaires (al. 2). La contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant ainsi que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier (art. 285 al. 1 CC).
Il y a lieu de distinguer le coût d'entretien de l'enfant, à savoir les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (art. 276 al. 1 CC), lequel est assuré par les soins et l'éducation ou, lorsque l'enfant n'est pas sous la garde de ses père et mère, par des prestations pécuniaires (art. 276 al. 2 CC), des dépenses engendrées par l'exercice du droit de visite qui sont, en principe, à la charge du parent bénéficiaire de ce droit (ATF 95 II 385 consid. 3 in fine).
4.2 En l'espèce, le Tribunal a condamné l'appelant à verser à la mère une contribution d'entretien de 500 fr. en faveur de chacun des enfants, alors qu'il a pourtant considéré qu'il était le parent gardien. Dans la mesure où le père assume la garde des enfants, et donc les frais de leur éducation et de leur formation, ainsi que le paiement de leurs charges, il ne saurait être condamné à payer, en sus, une contribution pour leur entretien à l'intimée, à qui il appartient d'assumer les dépenses engendrées par l'exercice du droit de visite.
Pour le surplus, l'appelant bénéficie d'un disponible mensuel de 3'391 fr. (7'185 fr. – 3'794 fr.) et de 2'158 fr. après paiement des charges des enfants, allocations familiales déduites (3'391 fr. – 575 fr. – 658 fr.). L'intimée bénéficie quant à elle d'un disponible de 546 fr. (3'642 fr. – 3'096 fr.). Compte tenu de cette disparité des capacités financières, il ne se justifie pas de condamner l'intimée à verser à l'appelant une contribution d'entretien pour les enfants, étant relevé que le disponible précité pourra lui permettre de prendre à bail un appartement plus grand lui permettant de recevoir les enfants dans de meilleures conditions.
Quant à l'éventuelle contribution d'entretien en faveur de l'intimée, il y a lieu de relever ce qui suit. Le Tribunal a condamné l'appelant à verser une contribution d'entretien de 500 fr. par enfant. Il n'a en revanche pas condamné l'appelant à verser une contribution à l'entretien de l'intimée. Celle-ci a conclu dans sa réponse à l'appel à la confirmation de l'ordonnance attaquée, qu'elle n'a pas contestée en tant qu'elle ne lui avait pas alloué de contribution d'entretien. La question d'une telle contribution d'entretien est soumise à la maxime de disposition et compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus, elle ne peut être revue, devant la Cour, au détriment de l'appelant qui a seul recouru sur ce point.
Aucune contribution d'entretien ne sera donc allouée à l'entretien de l'intimée.
Au vu de ce qui précède, le ch. 2 du dispositif de l'ordonnance attaquée sera annulé.
Les parties se sont déclarées d'accord sur la question de la séparation de biens lors de l'audience devant le Tribunal du 25 septembre 2015, de sorte que celle-ci sera prononcée.
6.1. Les frais et dépens sont répartis entre les parties en application des art. 106 et 107 CPC. La règle est que les frais sont en principe mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), le tribunal étant toutefois libre de s'écarter de ces règles et de les répartir selon sa libre appréciation dans les hypothèses prévues par l'art. 107 CPC, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC). Il n'est ainsi pas exclu, dans ce type de procédure, que la partie qui obtient gain de cause soit condamnée à supporter des frais (arrêt du tribunal fédéral 5D_76/2012 du 11 septembre 2012 consid. 4.4). Le tribunal statue dans ce cadre selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC).
Si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).
6.2 En l'espèce, les parties n'ont pas contesté l'ordonnance attaquée en tant qu'elle a renvoyé la décision sur les frais à la décision finale. Le ch. 4 de son dispositif sera confirmé.
Les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 1'000 fr. (art. 32 et 35 RTFMC), seront répartis par moitié entre les parties au vu de la nature du litige et de son issue.
Les Services financiers du Pouvoir judiciaires restitueront la somme de 500 fr. à l'appelant qui a fourni une avance de 1'000 fr.
L’intimée étant au bénéfice de l'assistance juridique, ses frais judiciaires d'appel seront provisoirement supportés par l'Etat de Genève, lequel pourra en réclamer le remboursement ultérieurement (art. 122 al. 1 let. b, 123 CPC et 19 du Règlement sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale – RAJ – RS/GE E 2 05.04).
Chaque partie supportera ses propres dépens.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A_____ contre l'ordonnance OTPI/87/2016 rendue le 24 février 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/10243/2015-2.
Au fond :
Annule le chiffre 2 du dispositif de cette ordonnance.
Attribue à A_____ la garde sur les enfants C_____, née le _____ 1999, et D_____, né le _____ 2003.
Réserve à B_____ un droit de visite s'exerçant, à défaut d'accord contraire des parties, à raison de deux jours et deux nuits par semaine et durant la moitié des vacances scolaires.
Ordonne la séparation de biens.
Confirme l'ordonnance attaquée pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'000 fr. et les met à la charge de chaque partie par moitié.
Dit que les frais à la charge de B_____ sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève.
Ordonne aux Services financiers du Pouvoir judiciaires de restituer la somme de 500 fr. à A_____.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Monsieur Laurent RIEBEN, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.
Le président :
Jean-Marc STRUBIN
La greffière :
Anne-Lise JAQUIER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.