POUVOIR JUDICIAIRE
C/13898/2014 ACJC/1120/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 26 AOÛT 2016
Entre
Madame A______, domiciliée ______ Genève, appelante et intimée d'un jugement rendu par la 8ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 12 octobre 2015, comparant par Me Andrea Von Flüe, avocat, 9, rue de la Terrassière, 1207 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______ Genève, intimé et appelant, comparant par Me Aurélie Battiaz-Gaudard, avocate, 11, rue Ferdinand-Hodler, 1207 Genève, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/11946/2015 du 12 octobre 2015, reçu par les parties le 15 octobre 2015, le Tribunal de première instance a, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, autorisé les parties à vivre séparées (ch. 1 du dispositif), attribué la garde sur C______ et D______ à A______(ch. 2), réservé à B______ un droit de visite devant s’exercer, à défaut d’accord contraire des parties, à raison d'un week-end sur deux, le samedi et le dimanche de 09h00 à 18h00 et dit que les enfants devaient être pris en charge par celui-ci dans le hall d'entrée du domicile de A______(ch. 3), maintenu la curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite instaurée en février 2015 (ch. 4), maintenu la curatelle d'assistance éducative instaurée en faveur de C______ et D______ à la même date (ch. 5), prononcé ces mesures pour une période de deux ans, renouvelable (ch. 6) et dit que les parties se partageraient par moitié les frais relatifs à la curatelle (ch. 7).
Le Tribunal a par ailleurs donné acte à B______ de son engagement à verser en mains de A______, à compter du 1er juillet 2014, par mois et d’avance, allocations familiales non comprises, 2'090 fr. en faveur de A______ et 900 fr. en faveur de chacun des enfants, sous déduction des montants déjà versés à ce titre (ch. 8) et attribué à A______ la jouissance du domicile conjugal, ainsi que du mobilier le garnissant (ch. 9).
Il a fait interdiction à B______ de s'approcher de A______ et du domicile conjugal, sous réserve de l'exercice du droit de visite (ch. 10), fait interdiction à celle-ci de se faire délivrer un passeport dominicain pour D______ (ch. 11) ainsi que de quitter le territoire SCHENGEN avec C______ et D______ sans l'accord exprès et écrit de B______ ou des autorités compétentes (ch. 12) et prononcé les mesures figurant sous les points 10 à 12 du dispositif sous la menace de la peine de l'article 292 CP (ch. 13).
Enfin, il a fixé les frais judiciaires à 4'100 fr., réparti ceux-ci à raison de la moitié à charge de chacune des parties, compensé ceux-ci avec les avances de frais fournies par B______ à hauteur de 1'700 fr., condamné celui-ci à verser à l'État de Genève la somme de 350 fr. à titre de solde des frais judiciaires à sa charge, laissé la part des frais de A______ de 2'050 fr. provisoirement à la charge de l'État de Genève, sous réserve d'une décision de remboursement de l'assistance juridique (ch. 14), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 15) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 16).
B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 26 octobre 2015, A______ forme appel contre ce jugement, dont elle sollicite l'annulation des chiffres 11 et 12 du dispositif, sous suite de frais judiciaires.
Elle allègue nouvellement que B______ refuse de faire établir un passeport espagnol pour D______.
b. Par acte expédié au greffe de la Cour le 26 octobre 2015, B______ forme également appel contre ce jugement, dont il sollicite l'annulation du chiffre 3 du dispositif. Il conclut à ce que lui soit réservé un droit de visite à exercer, sauf accord contraire des parties, comme suit : jusqu'au 31 décembre 2015 : tous les mercredis après-midi de 14h30 à 18h00, un week-end sur deux, le samedi et dimanche de 9h00 à 18h00, la moitié des vacances scolaires la journée de 9h00 à 18h00; dès le 1er janvier 2016 : tous les mercredis après-midi de 14h30 à 18h00, un week-end sur deux, du samedi 9h00 au dimanche 18h00, la moitié des vacances scolaires la journée de 9h00 à 18h00; dès le 31 mars 2016 : tous les mercredis après-midi de 14h30 à 18h00, un week-end sur deux, du vendredi 18h00 au dimanche 18h00, la moitié des vacances scolaires.
c. Dans sa réponse à l'appel de A______, B______ conclut au déboutement de celle-ci de toutes ses conclusions, avec suite de dépens.
d. Dans sa réponse à l'appel de B______, A______ conclut à ce qu'il lui soit donné acte de son acquiescement à un élargissement du droit aux relations personnelles à raison de tous les mercredis de 14h30 à 18h00 et au déboutement de celui-ci de toutes ses conclusions pour le surplus.
Elle produit une pièce nouvelle, à savoir une ordonnance pénale du Ministère public du 25 juin 2015 (cf. infra, let. C.d).
e. Dans le cadre de son appel, A______ a renoncé à faire usage de son droit de répliquer.
f. Dans le cadre de l'appel de B______, celui-ci a répliqué. Il conclut à l'irrecevabilité de la pièce nouvelle produite par A______, ainsi que des allégations nouvelles de celle-ci quant à un prétendu comportement dénigrant de sa part. Il persiste pour le surplus dans ses conclusions.
A______ a renoncé à faire usage de son droit de dupliquer.
g. Par plis du greffe de la Cour du 11 mars 2016, s'agissant de l'appel de B______, et du 9 juin 2016 pour ce qui est de celui de A______, ceux-ci ont été informés de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a. A______, née en 1980 en République Dominicaine, ressortissante de ce pays, et B______, né en 1967 à ______, de nationalité italienne, se sont mariés en 2009 en République Dominicaine.
Ils sont les parents de C______, née le ______ 2010, et de D______, né le ______ 2013, tous deux à Genève.
B______ est également le père d'une fille, aujourd'hui majeure, née d'une précédente union et qui vit en République Dominicaine. A______ est quant à elle la mère de E______, né en 1999 d'une précédente union. Celui-ci vivait avec les parties durant la vie commune et est resté auprès de sa mère depuis la séparation de celles-ci, intervenue au mois de juillet 2014.
b. Selon un rapport de la police du mois d'août 2014, la recherche d'antécédents des parties fait apparaître une dispute au domicile conjugal en 2011, ainsi qu'une annonce de disparition de A______ émanant de B______ au mois de janvier 2012, celle-ci ayant "quitté le domicile conjugal, pour divorcer" selon les termes du rapport.
c. A teneur d'une ordonnance de classement du Ministère public du canton de Genève du 4 avril 2013, il était reproché à A______ d'avoir, depuis le mois d'août 2012, date à laquelle elle était supposée revenir en Suisse avec C______, jusqu'à la fin de l'année 2012, en restant en République Dominicaine, intentionnellement refusé de remettre à B______ leur enfant mineure, empêchant ce dernier d'exercer l'autorité parentale conjointe sur l'enfant. Celui-ci avait déposé plainte pénale pour ces faits le 13 septembre 2012 et retiré celle-ci le 20 mars 2013, du fait que son épouse était revenue en Suisse avec l'enfant et y avait accouché du frère de celle-ci. A______ n'a pas été entendue dans cette procédure.
Dans le cadre de celle-ci, B______ a expliqué la situation familiale de son épouse en République Dominicaine. Celle-ci avait été abandonnée par son père lorsqu'elle était enfant. Sa mère avait des problèmes d'alcool et de violence. Il a déclaré que lorsqu'elle était enceinte de C______, souffrant d'un taux anormal d'hormones, A______ avait quitté le domicile conjugal à trois reprises. Elle avait séjourné dans un hôtel à Genève et en Espagne chez une tante. Au mois de janvier 2012, après avoir laissé un mot à son époux, elle avait séjourné avec E______ et C______ dans un hôtel-foyer à Genève, puis sous-loué un appartement, avant de revenir à la maison au mois de mars 2012. En mai 2012, elle avait appris que sa mère, qu'elle n'avait pas vue depuis deux ans, était tombée malade. Un voyage en République Dominicaine de E______, C______ et A______, alors enceinte de D______, avait donc été organisé. Un passeport dominicain avait été établi pour C______. B______ a expliqué à la police qu'il n'avait pas fait établir de passeport espagnol ou italien pour celle-ci en raison de problèmes administratifs. Il a mentionné qu'il n'était pas certain d'être le père de D______.
d. A______ a déposé plainte pénale à l'encontre de son époux le 9 juillet 2014 du fait de violences conjugales survenues le 4 juillet 2014, lors desquelles la police est intervenue au domicile familial, ainsi que par le passé. Elle a déclaré à la police que son époux consommait régulièrement de l'alcool et des stupéfiants (cocaïne) et qu'il lui interdisait de sortir de la maison. Elle a joint un constat médical des lésions - jugées compatibles avec ses dires - du 7 juillet 2014. Elle a précisé que son époux ne s'était jamais montré violent envers les enfants.
Lors de son audition du mois d'août 2014, B______ a déclaré à la police qu'il ne consommait que des anxiolytiques (XANAX une fois par jour) sur prescription médicale et qu'il contestait les allégations de son épouse quant à des violences passées. Le 4 juillet 2014, il n'était pas dans son état normal du fait qu'il avait consommé plus de médicaments que prévu et il ne se souvenait pas d'avoir frappé son épouse. Si cela avait été le cas, il le regrettait et s'en excusait. Il a fait part de sa crainte d'un départ de ses enfants avec leur mère à l'étranger.
Par ordonnance pénale du 25 juin 2015, le Ministère public a condamné B______ pour les faits survenus le 4 juillet 2015. Dans cette ordonnance, il a été relevé que les motivations de celui-ci relevaient d'un comportement colérique mal maîtrisé et que ses dénégations n'emportaient pas conviction.
e. Par acte déposé au greffe du Tribunal le 11 juillet 2014, A______ a formé une requête de mesures protectrices de l’union conjugale, aux termes de laquelle elle a conclu, sur mesures superprovisionnelles, notamment à l'attribution en sa faveur de la garde sur les enfants, la suspension provisoire du droit de visite de B______ jusqu'à ce que le Service de protection des mineurs (ci-après : SPMi) se prononce à cet égard, l'évacuation de celui-ci du domicile conjugal et au prononcé à l'encontre de celui-ci d'une interdiction d'approcher d'elle. Ces conclusions ont été reprises au fond, sous réserve du droit de visite, A______ concluant à ce que B______ puisse voir les enfants en milieu protégé à raison de deux heures toutes les deux semaines.
Elle a allégué les violences conjugales du 4 juillet 2014, survenues alors qu'elle tenait son enfant cadet dans les bras. Elle a précisé que son époux consommait régulièrement de l'alcool avec excès et qu'il s'était déjà montré violent envers elle par le passé. Elle craignait que des actes de violence soient dirigés contre les enfants.
f. Par ordonnance du 11 juillet 2014, le Tribunal a, statuant sur mesures super-provisionnelles, notamment attribué la garde de C______ et D______ à A______ et réservé à B______ un droit de visite s'exerçant à raison de deux fois deux heures par semaine. Il a ordonné à celui-ci d'évacuer immédiatement le domicile conjugal et lui a fait interdiction de s'approcher de A______ et du logement conjugal, dont la jouissance était attribuée à cette dernière.
Le Tribunal a fondé le droit de visite prononcé sur le bas-âge des enfants et le fait qu'aucune menace à leur encontre n'était alléguée.
g. B______ a sollicité l'attribution en sa faveur de la garde des enfants. A titre subsidiaire, il a conclu à ce qu'un large droit de visite lui soit réservé, à savoir un week-end sur deux, du vendredi 18 heures au dimanche 21 heures, un soir par semaine, du mercredi 18 heures au jeudi 8 heures et la moitié des vacances scolaires.
Il a contesté les violences alléguées pour le passé et le fait qu'il souffrirait d'une dépendance à l'alcool. Il a précisé que, le 4 juillet 2014, il n'était pas fortement alcoolisé, mais "avait bu quelques verres et avait pris sans s'en rendre compte une double dose de médicaments anxiolytiques (XANAX)". Il n'avait aucun souvenir de ce qui s'était passé entre "le moment où il se trouvait chez son voisin avec qui il prenait un verre" et celui où les "officiers de police avaient frappé à la porte".
Il a admis les difficultés conjugales et relevé l'enlèvement de C______ auquel avait procédé son épouse en 2012. Il vivait dans la crainte que celle-ci quitte la Suisse avec les enfants.
Il avait rencontré son épouse en République Dominicaine en 2001 alors qu'elle travaillait comme prostituée. Il l'avait fait venir en Suisse après le mariage en 2009. Elle s'était tournée vers la religion, intégrant un mouvement extrémiste dont elle appliquait les préceptes intégristes qui étaient néfastes pour ses enfants. Elle s'était montrée brutale à son encontre par le passé et lui avait cassé un doigt en 2011.
h. Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 30 octobre 2014, A______ a indiqué que le droit de visite, de deux fois deux heures par semaine, s'exerçait au J______ et se déroulait bien. Elle a ajouté vivre à Genève depuis l'année 2009, parler peu le français, ne pas avoir eu l'opportunité de se socialiser avec le monde extérieur et avoir travaillé une année depuis son arrivée. Elle a expliqué ne pas s'opposer au droit de visite, mais souhaiter que celui-ci s'exerce en présence de tiers.
i. Dans son rapport d'évaluation sociale du 8 décembre 2014, le SPMi a relevé que A______ était isolée socialement, son intégration n'ayant pas dû être encouragée durant la vie commune, qu'elle était sans emploi et aidée par l'Hospice général et qu'elle prenait des cours de français. Son fils aîné d'un autre lit, E______, avait pu évoquer les violences conjugales subies par sa mère de la part de son beau-père.
Le SPMi a constaté que les enfants avaient été pris en charge dans leur quotidien durant la vie commune par leur mère, leur père s'étant chargé des aspects administratifs.
Selon le rapport, A______ avait indiqué que le droit de visite au J______ se déroulait bien, être ouverte à l'idée d'augmenter la durée de ces rencontres, car les enfants étaient heureux du temps que leur consacrait leur père, mais s'opposer aux nuitées en raison du fait que B______ serait dépendant à l'alcool et à la drogue. Le Service a relevé les propos de la mère, selon lesquels B______ avait une préférence pour C______ et ne s'occupait jamais de D______, de même que ceux selon lesquels C______ lui aurait une fois dit que son père lui avait touché le sexe. A______ avait précisé à ce sujet ne porter aucune accusation précise, mais faire part d'interrogations personnelles. A______ avait par ailleurs confirmé que les enfants n'avaient jamais été frappés par leur père.
Dans le rapport, il est relevé que le père a beaucoup parlé de C______ et que D______ était très absent dans son propos. Le Service avait conseillé à B______, au vu des allégations de son épouse, de procéder à des analyses toxicologiques. L'observation du fonctionnement parental de celui-ci et de son lien avec les enfants n'avait pas pu être réalisée, du fait que le service n'avait pas réussi à le joindre et que celui-ci ne les avait pas contactés.
Selon le rapport, la situation familiale étant marquée par de fortes interrogations sur les capacités parentales respectives et au vu des graves accusations réciproques que se portaient les parents (alcool, drogue, religion, violences conjugales), le développement des enfants restait un objet d'inquiétude légitime, d'autant que ces derniers montraient des signes de souffrance qui existaient déjà avant la séparation, en particulier un sévère trouble du langage pour C______, D______ ne présentant pas de trouble particulier.
Le SPMi a préconisé qu'une expertise familiale soit ordonnée et que dans l'intervalle la garde des enfants soit attribuée à A______. Il a recommandé qu'une curatelle d'assistance éducative ainsi qu'une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite soient instaurées, cette dernière mesure étant justifiée notamment par les inquiétudes qui demeuraient sur la capacité parentale du père à offrir un cadre sécurisant pour l'exercice du droit de visite. Le SPMi a enfin jugé conforme à l'intérêt des enfants qu'un droit de visite soit réservé à B______ en "accueils avec sortie" au Point Rencontre durant quatre heures une fois par semaine. Cette modalité permettrait des visites à l'extérieur, sans accompagnement, avec une prise de contact et une séparation en présence d'un tiers, de manière à vérifier que le père ne soit pas sous l'emprise d'un toxique et observer la qualité de ses interactions avec les enfants.
j. Par ordonnance du 22 décembre 2014, le Tribunal a donné suite à la requête de mesures superprovisionnelles de B______ reçue le jour même. Il a fait interdiction à A______ de se faire délivrer un passeport dominicain pour D______ ainsi que de quitter le territoire SCHENGEN avec les enfants sans l'accord exprès et écrit du premier ou des autorités compétentes, a ordonné à A______, dans l'hypothèse où elle serait déjà en possession d'un tel passeport, de le remettre au Tribunal et a donné acte à B______ de son engagement à faire établir un passeport ainsi qu'une carte d'identité espagnols pour D______ et à remettre à A______ la carte d'identité espagnole de celui-ci.
Dans sa requête précitée, B______ a conclu à ce qu'il soit fait interdiction à A______ de quitter l'espace SCHENGEN avec C______ et D______ sans son accord ou celui des autorités compétentes, tant sur mesures superprovisionnelles que sur mesures protectrices de l'union conjugale. Ses autres conclusions sur mesures superprovisionnelles n'ont en revanche pas été reprises au fond.
Il a produit un courriel du Consulat de la République Dominicaine à Berne du 19 décembre 2014, l'informant du fait que le 15 du même mois, son épouse avait contacté le consulat afin d'obtenir une copie du passeport de B______ en vue de faire établir un passeport dominicain à D______. L'auteur du courriel indiquait s'être engagée auprès de A______ à prendre contact avec B______ à ce sujet, celui-ci s'étant toujours déclaré d'accord avec l'établissement d'un passeport pour le mineur.
k. Lors de l'audience de comparution personnelle du 16 février 2015 devant le Tribunal, les parties ont expliqué avoir mis en place un droit de visite qui s'exerçait tous les mercredis et les samedis, de 15 heures à 17 heures, hors la présence de tiers, C______ ayant atteint l'âge au-delà duquel la structure du J______ n'accueillait plus les enfants. A______ a indiqué que ce droit de visite se déroulait bien. Les parties se sont déclarées d'accord avec la fixation, sur mesures superprovisionnelles, d'un droit de visite à exercer tous les mercredis, samedis et dimanches, de 15 heures à 17 heures.
l. Par ordonnance du 19 février 2015, le Tribunal a, sur mesures superprovisionnelles et d'entente entre les parties, réservé à B______ le droit de visite précité.
m. Dans son rapport du 4 mai 2015, l'expert désigné par le Tribunal pour effectuer une expertise familiale, soit le Docteur F______, a relevé que B______ était attaché à ses enfants, lesquels se montraient à l'aise et affectueux avec lui. Des réserves devaient cependant être émises s'agissant de ses compétences éducatives au quotidien, tant que les enfants n'auraient pas acquis une certaine autonomie.
Selon l'expert, le droit de garde ne pouvait lui être attribué tout d'abord en raison de son manque de disponibilité. B______ avait indiqué ne pas parvenir à exercer le droit de visite tel qu'il était fixé à ce stade, à savoir trois fois dans la semaine, mais seulement le mercredi. Le père expliquait devoir travailler le samedi pour remplacer son absence de son lieu professionnel le mercredi en raison des heures passées avec les enfants et avoir besoin de repos le dimanche.
Par ailleurs, la question des bains qu'il prenait avec les enfants, en particulier avec C______, avait interpellé les intervenants.
D'après le Docteur F______, un certain nombre d'indices psychologiques (émotivité, fébrilité, impulsivité, grande fragilité psychologique et susceptibilité) ainsi que physiques (obésité concentrée sur l'abdomen) présentés par B______ étaient en faveur d'un diagnostic d'alcoolisme, sans que l'on puisse confirmer que ce soit la conséquence d'abus passés ou encore présents. Il était certes difficile de poser un diagnostic de dépendance, sans examens médicaux complémentaires.
Cela étant, la négation par celui-ci de tout problème lié à une consommation excessive d'alcool, alors que des constats en faisaient état, qu'il l'admettait lui-même partiellement (il reconnaissait son goût pour le rhum, mais disait s'en abstenir et se contenter aujourd'hui de "quelques bières le samedi") et l'absence de suivi médical et psychothérapeutique étaient des éléments défavorables.
L'expert a relaté les propos que lui avait tenus le Docteur G______, à savoir qu'il restait sur sa réserve quant au diagnostic, mais qu'il avait suivi B______ entre autres pour un problème d'alcool, sans pouvoir cependant se prononcer sur l'évolution de l'état de santé de celui-ci, l'ayant perdu de vue depuis deux ans. L'expert a également fait part des informations obtenues auprès d'une thérapeute de couple, H______, qui avait suivi les parties durant huit séances en 2008/2009 pour des problèmes d'alcool et de violence.
L'expert émettait en outre l'hypothèse de l'existence chez B______ de troubles de la série dépressive, à savoir de troubles du sommeil, d'une désocialisation relative, d'une négligence dans la prise en charge de son état de santé, d'un envahissement mental par ses difficultés de couple et familiales et d'une émotivité à fleur de peau.
B______ a déclaré à l'expert prendre du XANAX depuis 2012, en l'état en automédication. Il semblait, selon l'expert, avoir installé une dépendance vis-à-vis de ce produit, dont les indications étaient le traitement des manifestations anxieuses sévères, du delirium tremens et des autres manifestations du sevrage alcoolique. B______ avait cessé tout suivi médical depuis 2013, expliquant avoir eu "honte de sa situation" vis-à-vis du Docteur G______, et faire appel à un service du type de celui de la "Main tendue" lorsqu'il se sentait trop mal.
Le Docteur F______ a entendu l'adolescent E______, lequel a indiqué que son beau-père se montrait sévère et n'hésitait pas à le frapper, lorsqu'il était ivre, ce qui arrivait souvent. L'adolescent a expliqué à l'expert que celui-ci consommait de l'alcool dans des bars et l'y entraînait. Il a ajouté que son beau-père frappait sa mère environ une fois par mois. Il ne se souvenait pas de la raison de ces coups, si ce n'est que son beau-père les infligeait quand il était ivre. Il était arrivé que son beau-père frappe sa mère alors qu'elle tenait C______ dans ses bras. Sa mère avait eu une consommation d'alcool, mais était actuellement abstinente en raison de son investissement dans une église. Les enfants rencontraient volontiers leur père.
L'expert a souligné que la personne en charge de la curatelle auprès du SPMi - dont B______ s'était plaint et avait demandé le changement - avait émis des réserves quant aux capacités éducatives de ce dernier et avait indiqué qu'il ne lui paraissait pas souhaitable que les enfants passent en l'état des nuits auprès de leur père.
Selon la logopédiste en charge du traitement de C______ contactée par l'expert, celle-ci présentait un retard de développement global, dont les troubles du langage faisaient partie, lesquels pouvaient avoir comme origine, soit un manque de stimulation, soit des troubles auditifs qui semblaient être en cours de détection.
Le Docteur F______ a relaté les propos de B______ selon lesquels il avait été marié précédemment à une autre femme dominicaine "du monde de la nuit", qu'il n'avait pu obtenir de A______ qu'elle divorce d'un autre européen qui l'avait épousée, sans l'emmener en Europe, qu'après s'être engagé à la faire venir en Suisse. Il avait honoré sa promesse, mais celle-ci ne lui en était cependant pas reconnaissante.
En conclusion, l'expert a estimé qu'il était conforme à l'intérêt des enfants d'attribuer leur garde à A______ et de réserver à B______ un droit de visite d'une durée excédant éventuellement les deux heures auxquelles il avait droit à ce stade, étant exclu que les enfants passent la nuit à son domicile. Par ailleurs, celui-ci pourrait bénéficier d'un suivi médical et psychologique, s'il l'acceptait et reconnaissait la gravité de son état de santé.
n. D'après une attestation du Docteur I______ du 21 septembre 2015, celui-ci suivait régulièrement B______ depuis le mois de juin 2015. Son patient avait rééquilibré son alimentation et avait perdu 22 kilos en trois mois. Deux bilans CDT (l'élévation des CDT, Carbohydrate Deficient Transferrin, est liée, avec une grande spécificité, à la prise continue d'alcool [site www.sante-medecine.commentcamarche.net]) avaient été effectués en date des 15 juillet et 8 septembre 2015. Il en ressortait un résultat négatif, à savoir une absence de consommation d'alcool, ce qui confirmait les dires de son patient, selon lesquels celui-ci se montrait abstinent depuis le mois de juin 2015 afin de perdre du poids. Son patient lui avait indiqué avoir eu une consommation modérée d'alcool avant cette date (moins d'une bière par jour). L'ensemble de l'examen clinique et des examens biologiques ne montrait aucun indice de dépendance aux substances toxiques y compris à l'alcool.
Selon une analyse d'un prélèvement effectué sur B______ le 15 juillet 2015 dans un laboratoire situé à Lausanne, celui-ci présentait un taux de CDT de 0.70%, les indications suivantes étant mentionnées par le laboratoire :
" < 1.30% : test négatif
1.30 – 1.60 % : zone grise, résultat non discriminant
1.60% : test positif / un test positif indique une consommation chronique de plus de 60 g. d'alcool par jour pendant au moins deux semaines".
Selon une analyse d'un prélèvement effectué sur B______ le 27 août 2015 ("édition du 8 septembre 2015") dans un laboratoire situé à Coppet, celle-ci présentait un taux de CDT de 1.70%, les indications suivantes étant mentionnées par le laboratoire :
"> 2.50% : consommation de plus de 60 g. d'éthanol par jour durant plus de deux semaines".
Quelle que soit la boisson alcoolisée, "un verre" représente à peu près la même quantité d'alcool : 25 cl de bière à 5, 12,5 cl de vin de 10 à 12, 3 cl d'alcool distillé à 40, contiennent à peu près 10 grammes d'alcool pur (sources : www.ama.lu/alcool_2verres.php; www.stop-alcool.ch).
o. Par courrier du Docteur G______ du 14 juillet 2015 au Docteur F______, le premier a indiqué ne pas se souvenir avoir mentionné au second un problème d'alcool rencontré par B______. Il a ajouté que si cela avait été le cas, cela avait été le fait d'une regrettable erreur. Le précité ne lui avait en effet jamais fait mention d'un tel problème et "de plus tout portait à croire qu'il ne buvait pas". Ce patient était venu le consulter en 2012 à cause d'un état dépressif suite à des problèmes familiaux et une gastrite à hélicobacter pylori. Il n'avait plus vu celui-ci depuis le mois de novembre 2013.
p. Par courrier du 20 juillet 2015, B______ a demandé à H______ de rectifier les erreurs selon lui présentes dans les informations qu'elle avait transmises au Docteur F______ quant aux dates des séances et aux motifs de celles-ci, aucun problème d'alcool n'ayant été abordé.
Par courrier du 27 juillet 2015 à B______, H______ a répondu que ses propos retranscrits par le Docteur F______ contenaient effectivement des erreurs et qu'elle avait contacté ce dernier afin de lui en faire part.
Par courrier du même jour au Docteur F______, H______ a rectifié les dates des séances effectuées avec les parties, lesquelles avaient eu lieu entre le 9 juillet et le 13 août 2010.
q. Au cours de l'audience du 28 septembre 2015 devant le Tribunal, A______ a conclu au maintien du droit de visite tel que fixé par ordonnance du 19 février 2015, à savoir trois après-midi par semaine, encadrées.
B______ a persisté dans ses conclusions prises dans la réponse et sur mesures superprovisionnelles.
Il a contesté souffrir d'une dépendance à l'alcool, cette allégation de son épouse étant mensongère. Il était actuellement suivi par un médecin, un psychologue et un psychiatre. De nombreux rapports versés à la procédure démontraient l'absence de toute addiction. Quant au poids des déclarations de son beau-fils E______, il fallait garder à l'esprit que ce dernier souffrait d'un problème d'alcool ainsi que de drogue et qu'il avait été arrêté à plusieurs reprises par la police.
B______ a ajouté avoir trouvé un arrangement avec son employeur afin de pouvoir travailler à domicile et ainsi s'occuper de ses enfants, précisant que C______ allait désormais à l'école et D______ à la crèche.
Le problème des bains pris avec les enfants ne se posait pas, dès lors que ceux-ci étaient en âge, ou bientôt en âge, de prendre leur bain seuls.
L'expertise familiale était selon lui inexploitable.
D. Dans la décision querellée, le premier juge a constaté que le droit de visite fixé par l'ordonnance du 19 février 2015, exercé à ce stade, n'était pas adapté. B______ peinait à le respecter pour des motifs professionnels. Il apparaissait plus judicieux de fixer un droit de visite usuel. Cela étant, si une consommation excessive actuelle d'alcool par ce dernier n'était pas établie et qu'il ne ressortait pas de la procédure qu'il se serait déjà montré violent à l'égard de ses enfants, il convenait de tenir compte du bas âge de ceux-ci ainsi que du fait qu'ils n'avaient pas passé de nuit chez leur père depuis plus d'une année, ce qui plaidait en défaveur d'un hébergement chez ce dernier en l'état. Les modalités du droit de visite prononcées pourraient être revues dans les mois à venir en fonction du déroulement des visites.
Le Tribunal a relevé que selon les constatations du SPMi et de l'expert, B______ disposait à première vue de bonnes capacités parentales. Des réserves avaient été émises par l'expert en raison du fait qu'il apparaissait vraisemblable que celui-ci avait consommé de l'alcool de manière excessive par le passé et qu'il ne pouvait pas être exclu que cela soit toujours le cas, notamment au vu de sa santé psychologique fragile, de son obésité et des informations transmises par son ancien médecin traitant ainsi que la thérapeute de couple. Selon le premier juge, l'obésité et l'état psychologique de B______ n'étaient cependant pas probants à eux seuls. Le Docteur G______, médecin traitant de celui-ci de septembre 2012 à novembre 2013, avait contesté avoir constaté l'existence d'un problème lié à l'alcool durant cette période. B______ était abstinent depuis juin 2015 et il était médicalement suivi depuis. Son abstinence depuis trois mois ne pouvait pas être considérée comme un indice rendant une dépendance antérieure à l'alcool vraisemblable dans la mesure où il était plausible que celle-ci soit dictée par le rééquilibrage alimentaire auquel il s'astreignait. Enfin, la déclaration de la thérapeute de couple à teneur de laquelle les époux A______ et B______ l'auraient consultée notamment en raison des problèmes d'alcool de B______ n'était pas probante dans la mesure où les séances s'étaient déroulées cinq ans plus tôt. Une consommation excessive actuelle d'alcool n'était ainsi pas établie. En revanche, il était vraisemblable que B______ avait besoin d'un suivi médical régulier compte tenu de l'automédication qu'il pratiquait à l'aide du XANAX depuis deux ans et de la possible dépendance qu'il avait développée à ce produit. La prise en charge médicale entamée en juin 2015 attestant d'une prise de conscience à cet égard devait être poursuivie.
Par ailleurs, le premier juge a estimé que les mesures superprovisionnelles prononcées le 22 décembre 2014 en lien avec l'interdiction pour A______ de se faire délivrer un passeport dominicain pour D______ ainsi que de quitter le territoire SCHENGEN avec les enfants devaient être maintenues compte tenu des antécédents de cette dernière et de la situation familiale.
EN DROIT
1.2 Par économie de procédure, les deux appels seront traités dans le même arrêt (art. 125 CPC).
1.3 Par souci de simplification, A______ sera désignée en qualité d'appelante et B______ en qualité d'intimé.
Les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 à 179 CC) étant ordonnées à la suite d'une procédure sommaire (271 let. a CPC), la cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (arrêt du Tribunal fédéral 5A_973/2013 du 9 mai 2014 consid. 2.2).
L'appelante étant originaire de République Dominicaine et l'intimé de nationalité italienne ainsi que domicilié en France, la présente cause revêt un caractère international. Compte tenu du domicile de l'appelante et des enfants mineurs des parties à Genève, ainsi que de la nature du litige, le Tribunal s'est à juste titre déclaré compétent ratione loci (art. 46 LDIP). Il a de même avec raison appliqué le droit suisse (art. 48 LDIP).
En vertu du principe de la force de chose jugée partielle instituée par l'art. 315 al. 1 CPC, la Cour ne peut revoir que les dispositions du jugement entrepris qui sont remises en cause en appel, à la seule exception du cas visé par l'art. 282 al. 2 CPC, non réalisé en l'espèce.
Le principe de la chose jugée l'emporte ainsi sur celui de la maxime d'office.
Dès lors, les chiffres 1, 2, 4 à 10 et 13 du dispositif du jugement querellé, non remis en cause par les parties, sont entrés en force de chose jugée; en revanche, les chiffres 14 et 15, relatifs aux frais de première instance, pourront encore être revus d'office en cas de modification de tout ou partie du jugement entrepris dans le cadre du présent appel (art. 318 al. 3 CPC).
Dans les causes de droit matrimonial concernant des enfants mineurs, dans lesquelles les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent, la Cour admet tous les novas (ACJC/244/2015 du 6 mars 2015 consid. 3.3.1, ACJC/798/2014 du 27 juin 2014 consid. 2.2; ACJC/480/2014 du 11 avril 2014 consid. 1.4; Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Cocchi/Trezzini/Bernasconi [éd.], 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 139).
5.2 En l'espèce, les allégations et pièces nouvelles de l'appelante sont recevables, car elles concernent la situation personnelle des parties ou celle de leurs enfants, laquelle est susceptible d'influencer le sort des relations personnelles de l'intimé avec ses enfants, de même que celui des mesures de protection prises en leur faveur.
Selon lui, aucun problème d'alcool ou de violence ne justifiait une restriction de son droit aux relations personnelles. Le premier juge avait fondé le droit de visite ordonné sur le bas-âge des enfants et le fait que ceux-ci n'avaient pas passé de nuit à son domicile depuis plus d'un an, tout en relevant que les modalités retenues pouvaient être revues dans les mois à venir en fonction du déroulement des visites. Un droit de visite le mercredi permettrait aux enfants de maintenir un contact hebdomadaire avec leur père, comme cela avait été le cas depuis la séparation des parties. Par ailleurs, la progression de son droit de visite permettrait aux enfants de s'habituer à son domicile, une première nuit pouvant être passée chez lui après trois mois, puis un week-end entier et la moitié des vacances scolaires après six mois, de sorte à atteindre le large droit de visite préconisé par la jurisprudence.
L'appelante fait valoir que le SPMi a préconisé un droit de visite à raison de 4 heures par semaine à exercer dans un Point Rencontre. Dans son rapport, l'expert avait conclu qu'il était exclu que les enfants passent la nuit au domicile de leur père. Il n'y avait aucune raison qui justifiait de s'écarter de cette appréciation. Les violences conjugales du 4 juillet 2014 pour lesquelles celui-ci avait été condamné pénalement avaient eu lieu en présence des enfants. B______ n'offrait pas encore les garanties de stabilité nécessaires à s'occuper convenablement des enfants. Une période d'essai était nécessaire, à l'issue de laquelle les modalités d'exercice des relations personnelles pourraient être évaluées, étant souligné que la décision querellée prononçait des mesures par nature provisoire.
L'intimé réplique ne jamais avoir contesté avoir été violent le 4 juillet 2014 envers son épouse. Il avait toujours indiqué ne pas se souvenir de ce qui s'était passé, "pour des raisons liées au mélange médicament/alcool selon son médecin". Les autres mauvais traitements allégués étaient contestés et n'avaient jamais été prouvés, ni même allégués avec précision. A______ avait reconnu qu'il ne s'était jamais montré violent envers les enfants.
6.1 Aux termes de l'art. 273 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances (al. 1); en application de l'art. 274 CC, le père et la mère doivent veiller à ne pas perturber les relations de l'enfant avec l'autre parent et à ne pas rendre l'éducation plus difficile (al. 1); si les relations personnelles compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit d'entretenir ces relations peut leur être refusé ou retiré (al. 2).
Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant; il doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci. C'est pourquoi, le critère déterminant pour l'octroi, le refus et la fixation des modalités du droit de visite est le bien de l'enfant. Le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et peut jouer un rôle décisif dans le processus de sa recherche d'identité (ATF 127 III 295 consid. 4a; 123 III 445 consid. 3b et 3c; 122 III 404 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_120/2013 du 23 mai 2013 consid. 2.1.2).
Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans la fixation du droit de visite (ATF 122 III 404, JdT 1998 I 46 consid. 3d).
Seul le juge est compétent pour prendre une décision sur le principe et l'étendue du droit de visite; il est seul habilité à en fixer les modalités et il ne peut pas confier au curateur la tâche d'en déterminer la réglementation (ATF 118 II 241 = JdT 1995 I 98; ATF 100 II 4 = JdT 1975 I 160).
6.2 En l'espèce, le droit de visite de l'intimé sur les enfants, exercé depuis la séparation intervenue au milieu de l'année 2014, à raison de deux, puis trois fois par semaine durant deux heures l'après-midi, tout d'abord en milieu protégé, puis hors la présence de tiers, se déroule bien. Les enfants sont heureux de rencontrer leur père, semblent entretenir une bonne relation avec lui et se montrent affectueux à son égard. Celui-ci semble avoir un comportement adéquat avec ses enfants, dont il se préoccupe et auxquels il est attaché. Par ailleurs, l'appelante a assuré que l'intimé n'avait exercé aucune violence physique directe à l'encontre des enfants, le contraire ne ressortant en outre pas du dossier.
Cela étant, une inquiétude importante subsiste, quant aux capacités parentales de l'intimé à prendre en charge les enfants - encore en bas-âge et assumés jusqu'à ce jour dans leur quotidien presque exclusivement par leur mère - de façon plus étendue, en particulier à les accueillir pour une durée prolongée, incluant les nuits à son domicile.
Cette conclusion résulte, sous l'angle de la vraisemblance et en l'état, des nombreux éléments suivants.
Une prise en charge par l'intimé seul des enfants de façon prolongée, en particulier durant la nuit, n'a pas pu être évaluée à ce jour, pour la simple raison qu'une telle prise en charge n'a pas eu lieu depuis la séparation des parties, ni ne semble d'ailleurs avoir eu lieu durant la vie commune.
L'appelante allègue une consommation excessive chronique d'alcool par l'intimé, ainsi que des violences à son encontre associées à celle-ci, et s'oppose de ce fait à une prise en charge des enfants par celui-ci pendant la nuit. E______ confirme cette allégation, étant précisé que ce témoignage doit être apprécié avec la plus grande réserve du fait des liens de celui-ci avec les parties.
Dans le rapport d'évaluation sociale du SPMi et/ou dans leurs propos tenus à l'expert, les intervenants de ce service, en particulier la personne en charge de la mesure de curatelle ordonnée, ont émis des réserves au sujet des capacités parentales de l'intimé. Ils ont indiqué que celles-ci n'avaient pas pu être observées et ont fait part de leurs interrogations quant aux accusations de l'appelante s'agissant d'une dépendance à l'alcool, préconisant l'exercice d'un droit de visite ne comprenant pas les nuitées. Le SPMi a par ailleurs jugé utile de mentionner dans son rapport d'évaluation sociale les interrogations de l'appelante quant à d'éventuels comportements graves de l'intimé avec C______.
L'expert désigné par le Tribunal a constaté chez l'intimé plusieurs indices d'une dépendance passée et présente à l'alcool, qu'il a jugée vraisemblable, sur la base de ces signes ainsi que d'autres éléments, à savoir notamment les propos du Docteur G______, de la thérapeute H______ ainsi que de l'intimé lui-même. L'expert a également constaté une dépendance probable au XANAX, médicament anxiolytique pris en automédication, et une absence de suivi médical. Il a également émis l'hypothèse de l'existence de troubles de la série dépressive. L'expert a enfin également jugé opportun de relever les interrogations des intervenants en lien avec des bains pris par l'intimé et C______. Sur la base de l'ensemble de ces éléments, l'expert a conclu qu'une prise en charge des enfants par l'intimé durant la nuit devait être exclue.
Certes, à la suite de démarches effectuées par l'intimé après la communication du rapport de l'expert, dont le contenu a été exposé au paragraphe précédent, certaines pièces ont été versées par le premier à la procédure, dont celui-ci soutient qu'elles suffiraient à mettre à néant les avis précités du SPMi et de l'expert désigné par le Tribunal.
Il n'en est rien.
Une simple lettre par laquelle un médecin consulté à titre privé par une des parties indique à une expert désigné par le Tribunal qu'il "n'a pas le souvenir" avoir tenu à ce dernier les propos retranscrits par celui-ci dans son rapport d'expertise familiale et que si tel avait été le cas, il s'agissait d'une regrettable erreur, n'est pas de nature à remettre en question la retranscription effectuée par l'expert. Au demeurant, les propos de ce médecin mandaté par l'intimé n'ont pas fondé à eux seuls les conclusions de l'expert, mais ne constituaient qu'un élément parmi d'autres. Sans l'existence de cet élément, lesdites conclusions auraient vraisemblablement été identiques.
Il en est de même de la lettre de la thérapeute de couple versée à la procédure. En tout état, celle-ci n'est pas pertinente, voire plaide à l'encontre de la position de l'intimé. A la suite de la démarche de l'intimé auprès d'elle tendant à faire corriger les propos de celle-ci retranscrits par l'expert quant à un problème d'alcool, elle a rectifié la date des consultations des parties exclusivement.
Les résultats des analyses produits par l'intimé confirment la prise régulière de XANAX par celui-ci, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas.
Le Docteur I______ (médecine générale) a certes attesté du fait qu'il suivait l'intimé depuis le mois de juin 2015 et que celui-ci, selon deux analyses effectuées aux mois de juillet et septembre (prélèvement du mois d'août) 2015, ne consommait pas d'alcool. Ces éléments font cependant suite à la communication du rapport d'expertise familiale. Il est ainsi vraisemblable que l'intimé a déployé des efforts particuliers à cet égard pour les besoins de la cause et rien ne permet de retenir que ces efforts perdureront une fois les enjeux de cette procédure disparus. Les éléments qui découlent de cette attestation et des résultats d'analyse joints à celle-ci seront donc pris en considération avec réserve. Au demeurant, les résultats des analyses effectuées ne démontrent pas une absence de consommation d'alcool. Il apparaît au contraire à la lecture de ceux-ci qu'au mois d'août 2015, l'intimé présentait un taux de CDT de 1.7%, ce qui correspond, selon les critères du laboratoire d'analyse situé à Lausanne - plus précis que ceux mentionnés par le laboratoire de Coppet - à un résultat positif, à savoir l'existence d'une consommation chronique de plus de 60 g. d'alcool par jour pendant au moins deux semaines, en d'autres termes à une consommation chronique de plus de six verres d'alcool par jour pendant au moins deux semaines. Par ailleurs, l'intimé allègue être maintenant suivi sur le plan psychique, ce qu'il ne démontre cependant pas, ni même ne rend vraisemblable.
Même s'il fallait admettre qu'un problème actuel de consommation excessive chronique d'alcool n'a pas été rendu vraisemblable, la seule consommation modérée d'alcool, admise par l'appelant, associée à la prise quotidienne de XANAX, admise également par celui-ci, présente un danger pour la sécurité des enfants, qui s'est d'ailleurs concrétisé sous la forme des évènements survenus le 4 juillet 2014, à savoir une perte de contrôle, une absence de conscience de ses actes et une violence physique dont l'intimé prétend qu'il n'a aucun souvenir et pour laquelle il a été condamné pénalement.
Il résulte de l'ensemble de ce qui précède qu'aucun élément du dossier ne permet, sous l'angle de la vraisemblance, de s'écarter des conclusions et recommandations claires du SPMi ainsi que de l'expert désigné par le Tribunal, selon lesquelles l'intimé ne présente pas les garanties de stabilité et de sécurité nécessaires à une prise en charge étendue des enfants incluant les nuitées.
Lorsque celui-ci sera en mesure d'apporter des éléments de nature à lever les doutes importants et légitimes qui subsistent en l'état quant à ses capacités parentales pour prendre en charge les enfants de façon prolongée, incluant les nuits, la question d'un élargissement de son droit de visite pourra se poser, étant précisé que seul le juge, à l'exclusion du curateur, pourra procéder à cet examen et prendre la décision en découlant.
Cela étant, dès lors que l'expert n'a pas émis de réserve s'agissant d'un élargissement du droit de visite durant la journée et que l'appelante a pour sa part acquiescé à un tel élargissement le mercredi, rien ne s'oppose à ce que le droit de visite prononcé par le premier juge soit étendu au mercredi de 14h30 à 18h00 et à la moitié des vacances scolaires durant la même plage horaire.
En conclusion, le chiffre 3 du dispositif du jugement entrepris sera confirmé et complété dans ce sens.
Ces mesures, qui restreignaient de manière importante sa liberté personnelle, n'étaient pas nécessaires. Elles ne se justifiaient par aucun élément du dossier, notamment pas par le contenu du rapport du SPMi, ni celui du rapport d'expertise. Ceux-ci ne faisaient pas état d'une inquiétude quant à un éventuel projet de départ définitif avec ses enfants à l'étranger. D______ n'avait pas de passeport et son père refusait de procéder aux démarches nécessaires afin qu'il obtienne le passeport espagnol. Elle n'avait donc d'autre choix que de lui faire établir un passeport dominicain. Par ailleurs, elle souhaitait se rendre occasionnellement en vacances avec ses enfants dans son pays d'origine, où vivait sa mère. Rien ne justifiait qu'elle en soit empêchée. Le voyage qu'elle avait effectué par le passé, alors que le couple traversait une situation difficile et qu'elle n'avait pas l'intention de quitter définitivement la Suisse, ne pouvait pas être qualifié d'"antécédent". Elle n'avait aucune intention de s'établir en République Dominicaine, l'un des pays les plus pauvres du monde. Elle souhaitait vivre en Suisse, où ses enfants ainsi qu'elle-même pouvaient espérer une vie meilleure.
L'intimé soutient avoir conclu à la confirmation de ses conclusions sur mesures superprovisionnelles lors de l'audience du 28 septembre 2015. Les "antécédents" auxquels s'était référé le premier juge étaient l'enlèvement de C______ auquel A______ avait procédé en 2012. Celui-ci avait eu pour conséquence des décisions judiciaires ordonnant le retour de celle-ci et une procédure pénale. Celle-ci n'avait pris fin qu'en raison du retrait de sa plainte pénale, à la suite du retour de son épouse et de la naissance de leur second enfant. Ces antécédents n'avaient pas été contestés par A______.
Par ailleurs, il conteste avoir refusé de faire établir un passeport espagnol pour D______, ce fait nouveau allégué par A______ étant au surplus irrecevable. Les démarches étaient en cours à cet égard depuis de nombreux mois. Il ne pouvait être fait référence à cet égard au rapport du SPMi et à celui de l'expert. Ceux-ci s'étaient fourvoyés, notamment quant à son prétendu alcoolisme. Enfin, A______ ne prouvait pas s'être intégrée en Suisse car elle n'y travaillait pas et ne parlait toujours pas couramment le français.
7.1.1 Si la suspension de la vie commune est fondée, le juge ordonne les mesures nécessaires pour les enfants mineurs d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 176 al. 3 CC).
Les nouvelles dispositions régissant les effets de la filiation, entrées en vigueur le 1er juillet 2014, soit avant le dépôt de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale auprès du Tribunal, sont applicables en l'espèce.
L'autorité parentale sert le bien de l'enfant (art. 296 al. 1 CC). L'enfant est soumis, pendant sa minorité, à l'autorité parentale conjointe de ses père et mère (al. 2).
Selon l'art. 301a al. 1 et 2 CC, l’autorité parentale inclut notamment le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant. Un parent exerçant conjointement l’autorité parentale ne peut modifier le lieu de résidence de l’enfant qu’avec l’accord de l’autre parent ou sur décision du juge ou de l’autorité de protection de l’enfant dans les cas suivants: a) le nouveau lieu de résidence se trouve à l’étranger; b) le déménagement a des conséquences importantes pour l’exercice de l’autorité parentale par l’autre parent et pour les relations personnelles.
Selon l'art. 315a al. 1 CC le juge chargé de régler, selon les dispositions régissant le divorce ou la protection de l'union conjugale, les relations des père et mère avec l'enfant, prend également les mesures nécessaires pour protéger les enfants si leur développement est menacé et que les père et mère n'y remédient pas d'eux-mêmes (art. 307 CC). Il peut, en particulier, donner aux père et mère, d'office ou sur requête, des instructions au sens de l'art. 307 al. 3 CC. Ainsi, il peut notamment interdire à un parent titulaire de l'autorité parentale conjointe d'emmener l'enfant à l'étranger si un tel déplacement compromettait le bien de celui-ci.
7.1.2 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst), en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 V 368 consid. 3.1). Il en découle également le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Le juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs sur lesquels il a fondé sa décision. Il n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, apparaissent pertinents (ATF 130 II 530 consid. 4.3; 129 I 232 consid. 3.2).
En raison de sa nature formelle, la violation de ce droit entraîne en principe l'annulation de la décision.
Selon la jurisprudence, un tel vice résultant de la violation du droit d'être entendu peut toutefois être considéré comme guéri lorsque le pouvoir d'examen de l'instance de recours n'est pas limité par rapport à celui de l'autorité inférieure et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le recourant. Cette façon de remédier à une telle violation est exclue lorsqu'elle comprend une atteinte particulièrement grave au droit des parties et doit demeurer l'exception (arrêt du Tribunal fédéral 4P.244/1999 du 18 février 2002; ATF 130 II 530 consid. 7.3; 127 V 431 consid. 3d/aa; 126 I 68 consid. 2 p. 72; 126 V 130 consid. 2b p. 132; 125 I 209 consid. 9a p. 219; 125 V 368 consid. 4c/aa p. 371; 107 Ia 1 consid. 1 p. 2 s.).
7.2.1 En l'espèce, les griefs formels de l'appelante en lien avec le défaut de conclusions au fond de l'intimé et une violation de son droit d'être entendue, incluant une absence de motivation de la décision entreprise, doivent être rejetés.
L'intimé a conclu sur mesures protectrices de l'union conjugale dans sa requête du 19 décembre 2014 à ce qu'il soit fait interdiction à l'appelante de quitter le territoire SCHENGEN avec les enfants. Lors de l'audience devant le Tribunal du 28 septembre 2015, il a par ailleurs persisté dans ses conclusions sur mesures superprovisionnelles. Au demeurant, en application de la maxime d'office, la décision du Tribunal aurait pu intervenir à titre de mesures de protection des enfants mineurs, même en l'absence de toute conclusion d'une partie dans ce sens.
Le droit d'être entendue de l'appelante n'a pas été violé par le premier juge. Du fait des conclusions de l'intimé exposées dans le paragraphe précédent, celle-ci, assistée d'un avocat, était consciente du fait que le premier juge allait trancher lesdites conclusions. Or, elle a eu l'occasion de se déterminer à ce sujet, au plus tard lors de la dernière audience du 28 septembre 2015 devant le premier juge. La décision du Tribunal est par ailleurs suffisamment motivée, ce qu'a démontré l'appelante par le contenu de son mémoire d'appel à l'encontre de la décision attaquée, dont les arguments démontrent qu'elle a parfaitement compris les motifs de celle-ci. Au demeurant, même s'il fallait admettre une violation du droit d'être entendue de l'appelante par le premier juge, il faudrait considérer que ce vice a été guéri devant la Cour. En effet, le pouvoir d'examen de cette dernière n'est pas limité, de sorte qu'aucune atteinte grave aux droits des parties ne serait susceptible de résulter de la violation précitée.
7.2.2 Les parties sont titulaires de l'autorité parentale conjointe sur leurs enfants. Aucune d'elles ne peut donc déplacer le lieu de résidence de ceux-ci à l'étranger sans l'accord de l'autre ou des autorités compétentes.
L'intimé a rendu vraisemblable un enlèvement de C______ par l'appelante, enceinte du second enfant du couple, intervenu au cours de l'année 2012 en République Dominicaine, sur une période de plusieurs mois.
Cet enlèvement de quelques mois est certes intervenu alors que l'appelante avait déjà quitté à plusieurs reprises le domicile familial, en restant à Genève ou en se rendant en Espagne chez une tante. Il pourrait ainsi trouver une explication dans le seul cadre du conflit conjugal existant à cette époque, en particulier dans la nécessité pour l'appelante d'être séparée quelques temps de son époux, ce qui aujourd'hui s'est concrétisé dans la durée, de sorte qu'une telle motivation à un départ ne semble plus d'actualité.
Il apparaît par ailleurs peu probable que l'appelante ait eu par le passé et ait encore aujourd'hui l'intention de s'installer définitivement avec ses enfants dans son pays d'origine. Il semble que dans ce pays, notoirement pauvre, elle devait se prostituer pour subvenir à ses besoins. Elle a précisément voulu le quitter pour se rendre en Europe, projet qu'elle a pu concrétiser avec l'intimé. Elle bénéficie aujourd'hui, même séparée de celui-ci, de bien meilleures conditions de vie, ainsi que ses enfants.
Cependant, la famille de l'appelante, en particulier sa mère, réside en République Dominicaine. Depuis son arrivée en 2009, l'appelante n'a pas réussi à s'intégrer en Suisse. Elle y souffre d'isolation sociale, se trouve sans emploi et ne maîtrise pas le français. Elle n'a pu développer aucun lien particulier dans ce pays, étant précisé qu'il n'est pas pertinent de déterminer si ces circonstances sont imputables à l'intimé, ni si, du fait de la séparation intervenue, elles sont susceptibles d'évoluer favorablement à court terme.
Au vu de ces dernières circonstances, un risque actuel de déplacement des enfants par leur mère en République Dominicaine ne peut pas, sous l'angle de la vraisemblance, être écarté.
Ce risque s'est concrétisé par les démarches effectuées par celle-ci en vue de faire établir un passeport dominicain pour le cadet au mois de décembre 2014. Il est vrai que ces démarches ont pu être motivées par le seul projet de se rendre temporairement dans ce pays, afin notamment de rendre visite à la mère de l'appelante, mais aucun élément du dossier ne permet d'écarter le risque que celle-ci décide finalement de s'y installer définitivement.
Ce risque apparaît suffisamment élevé pour justifier une limitation de la liberté de mouvement des enfants et de soumettre tout séjour dans ce pays au consentement de leur père ou des autorités compétentes.
S'il est vrai qu'elles peuvent sembler incisives à l'égard des enfants, puisqu'elles les empêchent de se rendre dans le pays d'origine de leur mère et de partager sur place des moments avec des membres de leur famille maternelle, ces mesures s'avèrent néanmoins nécessaires et proportionnées au risque concerné.
En cas de déplacement des enfants dans ce pays, l'intimé aurait certes la possibilité de mettre en œuvre les mécanismes de retour de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants du 25 octobre 1980 (RS 0.211.230.02), applicables en l'espèce. Plusieurs mois peuvent cependant s'écouler avant de voir de telles démarches aboutir, ce qui porterait atteinte à l'intérêt des enfants, notamment du fait de la situation d'instabilité en résultant et de la privation de toute relation avec leur père durant cette période.
En conséquence, malgré le souhait, légitime, de l'appelante de se rendre dans son pays d'origine avec ses enfants, les chiffres 11 et 12 du dispositif du jugement querellé seront confirmés.
Ces mesures de protection pourront être levées lorsque l'appelante apportera les éléments suffisants à admettre que sa situation en Suisse s'est stabilisée, notamment par des attaches qu'elle et/ou ses enfants auront créées, comme l'apprentissage du français ou le développement par ceux-ci d'un tissu social par le biais de leur fréquentation de l'école et de la crèche.
Cela étant, même si l'appelante se voit interdire de faire établir un passeport dominicain pour D______, cet enfant doit pouvoir posséder un document d'identité, au moins pour se déplacer à l'intérieur du territoire SCHENGEN. L'intimé, à qui il a été donné acte au mois de décembre 2014 de son engagement à faire établir un passeport et une carte d'identité espagnols pour son fils, ainsi que remettre la carte d'identité espagnole de l'enfant à l'appelante, ne s'est toujours pas exécuté à teneur du dossier. Il allègue sur ce point, sans le rendre vraisemblable, que les démarches à cet effet seraient en cours.
En conséquence, l'intimé sera condamné à faire établir les deux documents d'identité précités pour son fils D______ et à remettre la carte d'identité espagnole de ce dernier ainsi obtenue à l'appelante, sous la menace de la peine prévue par l'art. 292 CP.
Le chiffre 11 du dispositif du jugement entrepris sera complété dans ce sens.
Lorsque l'autorité d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC).
8.2 En l'espèce, les parties ne remettent pas en cause les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 4'100 fr. par le Tribunal, ni leur répartition à parts égales entre elles, la part de l'appelante ayant été laissée provisoirement à la charge de l'Etat, en raison de l'octroi de l'assistance juridique à celle-ci. Ces frais de première instance et leur répartition, conformes aux normes précitées et non contestés, seront donc confirmés.
Les frais judiciaires des appel et appel joint seront fixés à 2'500 fr. (soit 1'250 fr. pour chacun des appels; art. 96 CPC; 31 et 35 RTFMC). Ceux-ci seront partiellement compensés par les avances effectuées par les parties, à hauteur de 800 fr. chacune, lesquelles restent acquises à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). Pour des motifs d'équité liés à la nature du litige et au vu de l'issue de celui-ci, ces frais seront répartis à parts égales entre les parties, lesquelles seront en conséquence condamnées à verser chacune un montant de 450 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Vu la nature du litige et son issue, les parties conserveront pour le surplus à leur charge leur propres dépens (art. 104 al. 1, 105 al. 1 et 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevables les appel et appel joint interjetés le 26 octobre 2015 par A______ et B______ contre les chiffres 11 et 12, respectivement le chiffre 3, du dispositif du jugement JTPI/11946/2015 rendu le 12 octobre 2015 par le Tribunal de première instance dans la cause C/13898/2014-8.
Au fond :
Complète le ch. 3 comme suit :
Réserve à B______ un droit de visite sur C______ et D______ devant s’exercer, à défaut d’accord contraire des parties, à raison de tous les mercredis de 14h30 à 18h00 et durant la moitié des vacances scolaires pendant la journée, de 14h30 à 18h00.
Complète le ch. 11 comme suit :
Condamne B______ à faire établir pour D______ un passeport espagnol et une carte d'identité espagnole.
Condamne B______ à remettre à A______ cette carte d'identité espagnole de D______.
Confirme le jugement entrepris pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête globalement les frais judiciaires des appels et appels joints à 2'500 fr.
Les met à la charge de B______ à hauteur de 1'250 fr. et de A______ à hauteur de 1'250 fr.
Dit qu'ils sont partiellement compensés par les avances de frais de 800 fr. versées par chacune des parties, lesquelles restent acquises à l'Etat.
Condamne B______ à verser la somme de 450 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire, au titre de sa part de frais judiciaires.
Condamne A______ à verser la somme de 450 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire, au titre de sa part de frais judiciaires.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, Monsieur Patrick CHENAUX, juges; Madame Audrey MARASCO, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Audrey MARASCO
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.