POUVOIR JUDICIAIRE
C/4284/2015 ACJC/1187/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 9 SEPTEMBRE 2016
Entre
Madame A______, domiciliée ______ (GE), appelante d'une ordonnance rendue par la 3ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 24 février 2016, comparant par Me Anna Soudovtsev-Makarova, avocate, boulevard Georges-Favon 24, 1204 Genève, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______ (France), intimé, comparant par Me Gabriel Raggenbass, avocat, place de Longemalle 1, 1204 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
La mineure C______, domiciliée c/o sa mère, Madame A______, ______ (GE), représentée par sa curatrice, Me E_____, avocate, rue de Mont-de-Sion 12, 1206 Genève, comparant en personne.
EN FAIT
A. Par ordonnance OTPI/95/2016 du 24 février 2016, statuant sur mesures provisionnelles dans le cadre d'une procédure sur mesures protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal) a réservé à B______ un droit de visite sur l'enfant C______, née le ______ 2009, à raison d'un dimanche sur deux de 13h00 à 18h00, puis, dès la fin des cours de ski de l'enfant, à raison d'un samedi sur deux de 12h00 à 18h00 (ch. 1 du dispositif); le Tribunal a également dit que le droit de visite de B______ sur l'enfant C______ s'exercera hors la présence d'A______ (ch. 2), a réservé le sort des frais (ch. 3) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
B. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 10 mars 2016, A______ a formé appel contre cette ordonnance, dont elle sollicite l'annulation.
Elle conclut principalement à la suspension de tout droit aux relations personnelles entre B______ et C______ jusqu'à nouvelle évaluation par le Service de protection des mineurs avec audition de l'enfant, ainsi qu'à la nomination d'un curateur de représentation de la mineure.
b. Par arrêt du 24 mars 2016, la Cour de céans a admis la requête d'A______ tendant à la suspension de l'effet exécutoire de l'ordonnance querellée et renvoyé la question des frais et dépens à la décision sur le fond.
Le 1er avril 2016, la Cour a ordonné une curatelle de représentation de l'enfant C______ dans le cadre de la présente procédure, a désigné Me E_____ à cette fin, lui a octroyé un délai pour formuler ses observations et a dit que les frais et dépens suivraient le sort de la décision finale.
c. Dans sa réponse du 29 mars 2016, B______ conclut à la confirmation de l'ordonnance querellée, au déboutement d'A______ de toutes autres ou contraires conclusions et à ce qu'il soit ordonné que l'échange de C______, dans le cadre de l'exercice du droit de visite de B______, intervienne dans un Point rencontre, avec suite de frais et dépens.
d. Dans ses déterminations du 10 mai 2016, la curatrice suggère que l'exercice du droit de visite s'effectue dans un cadre protégé afin que C______ et sa mère se sentent rassurées. Elle préconise en outre la mise en place d'un suivi psychologique de C______ et soutient qu'il convient d'ordonner une expertise psychologique de l'enfant afin de clarifier son ressenti actuel à l'égard de ses deux pères et de déterminer les conséquences sur son développement psychologique si elle devait continuer de vivre dans une triangulation parentale conflictuelle.
e. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant chacune dans leurs conclusions respectives. B______ a conclu, en sus, à ce qu'une expertise familiale soit ordonnée, afin de déterminer les capacités éducatives des parties et à ce que l'injonction selon laquelle l'échange de C______ doit intervenir dans un Point rencontre soit prononcée sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP. Subsidiairement, il a conclu à ce que la cause soit renvoyée à l'instance précédente et à ce que cette dernière soit enjointe de rendre une nouvelle ordonnance conforme à ses dernières conclusions.
f. Les parties ont été informées le 13 juin 2016 de ce que la cause était mise en délibération.
C. Les éléments pertinents suivants résultent de la procédure :
a. B______, né en 1964, de nationalité française et A______, née en 1970, de nationalités russe et française, se sont mariés le ______ 1991 à ______, en Russie.
b. Ils sont les parents légaux de C______, née le ______ 2009.
c. Les parties se sont séparées en décembre 2014. B______ s'est depuis lors installé à ______ (France) et contribue à hauteur de 600 fr. par mois à l'entretien de C______.
d. Le 3 mars 2015, A______ a saisi le Tribunal de première instance d'une requête en mesures protectrices de l'union conjugale, concluant notamment à l'attribution de la garde de l'enfant C______ ainsi qu'à l'octroi d'un droit de visite élargi à B______, devant s'exercer un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires.
e. Dans sa réponse du 27 avril 2015, B______ a également sollicité l'attribution de la garde de C______, une expertise familiale devant être ordonnée avant de fixer un droit de visite adapté entre A______ et C______.
B______ a notamment fait valoir le fait que son épouse l'empêchait d'entretenir des relations personnelles avec sa fille et qu'elle plaçait cette dernière dans un conflit de loyauté.
f. Le 8 mai 2015, A______ a sollicité la nomination d'un curateur de représentation auprès du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant, aux fins d'introduire une action en désaveu de paternité.
Dans ce cadre, elle a fait valoir que B______ n'était pas le père biologique de C______, celui-ci étant D______, avec lequel elle entretenait une relation régulière. Le couple et C______ passaient les week-ends ensemble et partaient également tous trois en vacances.
g. Après avoir dans un premier temps fait droit à la requête d'A______, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant a, sur reconsidération et en se fondant sur un rapport du Service de protection des mineurs du 22 décembre 2015, refusé de nommer un curateur aux fins d'introduire une action en désaveu de paternité.
A teneur de ce rapport, C______ a, depuis sa naissance et jusqu'au début de l'année 2015, toujours considéré B______ comme son unique père. A la date du rapport, il représentait encore la figure paternelle à laquelle C______ s'identifiait et il lui manquait. Le Service de protection des mineurs a considéré que si B______ devait cesser d'être le père légal de C______, cela équivaudrait à une "parentectomie" pour l'enfant, dans la mesure où il faisait partie de ses trois figures d'attachement principales. En revanche, si B______ restait le père légal de l'enfant, C______ aurait de meilleures chances de maintenir ses liens affectifs, tant avec lui qu'avec D______, dans la mesure où A______ favorisait le lien entre D______ et C______. Sur ce constat, le Service de protection des mineurs a conclu qu'il n'était pas dans l'intérêt de l'enfant de désigner un curateur lequel serait chargé d'agir en désaveu de paternité à l'encontre de B______.
A______ a formé recours contre la décision du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant.
h. Par ordonnance du 18 décembre 2015, le Tribunal, statuant sur mesures superprovisionnelles, a réservé à B______ un droit de visite sur l'enfant C______ les samedis 2 janvier, 20 février et 12 mars 2016, de midi à 17h00.
i. A l'audience de comparution personnelle des parties du 12 janvier 2016, ces dernières se sont mises d'accord sur un droit de visite de B______ devant s'exercer un dimanche sur deux de 13h00 à 18h00 puis, dès la fin des cours de ski, un samedi sur deux de 12h00 à 18h00. Un désaccord demeurait toutefois sur les modalités du droit de visite, A______ souhaitant qu'il s'exerce en sa présence, de peur que B______ ne la dénigre en son absence.
j. Lors du rendez-vous du 20 février 2016 organisé dans un lieu public, B______ a frappé ou tenté de frapper D______ sous les yeux de l'enfant.
Il a par ailleurs fait mal à C______ en la retenant de force par le poignet lors de la rencontre du 6 mars 2016 et a fait appel aux gendarmes, la situation avec la mère de l'enfant ayant dégénéré.
k. Dans un second rapport daté du 27 avril 2016, le Service de protection des mineurs a constaté que D______ était plus présent dans la vie de C______ que B______ et que cette dernière orientait désormais vers lui son identification paternelle, affirmant qu'elle s'appelait C______ D______. Il n'était toutefois pas possible de déterminer s'il s'agissait de propos influencés par la mère ou d'un authentique sentiment de filiation éprouvé par l'enfant. Il était toutefois peu probable que ce désir de changer de nom provienne de la propre construction d'une enfant de six ans, de sorte que le rôle de la mère et de D______ n'était sans doute pas neutre sur ce point. C______ exprimait en tout état de cause qu'elle ne pouvait plus voir B______, ne le considérant pas comme son père. Selon les explications fournies par la mère de l'enfant, celle-ci avait commencé à voir régulièrement D______ en 2014, lors des week-ends qu'elles passaient toutes deux chez lui à ______ (France) et pendant toutes les vacances scolaires. D______ s'était déclaré prêt, dans un document signé le 29 mai 2015, à reconnaître C______. Le Service de protection des mineurs a relevé que l'intensification du conflit parental et la présence physique de D______, la reconstitution familiale de l'enfant autour de celui-ci, la violence qui avait eu lieu devant l'enfant et le profond rejet qu'exprimait C______ vis-à-vis de B______ ne permettaient pas une poursuite sereine de l'exercice du droit de visite, même au sein d'un Point rencontre. Le conflit tournait en effet autour d'un problème fondamental d'identification de la paternité, de sorte qu'un droit de visite dans un Point rencontre ne suffirait pas à redonner à l'enfant le sentiment de filiation paternelle envers l'intimé.
Selon ce même service, la question de l'identité paternelle devait être clarifiée et il existait des doutes sur les ressources psychologiques de l'enfant pour grandir de manière sereine et épanouie en ayant deux figures paternelles déclarées et en opposition. En conclusion de son rapport, le Service de protection des mineurs estimait conforme à l'intérêt de l'enfant de mettre en place un suivi psychologique et de procéder à une expertise, afin de clarifier le ressenti actuel de l'enfant par rapport à ses deux pères et de déterminer le risque d'éventuelles répercussions sur le développement psychologique de C______ si la situation devait être maintenue telle quelle. Dans l'attente de ce rapport, le Service de protection des mineurs déclarait approuver la suspension provisoire du droit de visite.
D. L'argumentation des parties sera examinée ci-après, dans la mesure utile.
EN DROIT
1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Les mesures provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), la cognition de la Cour est toutefois limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb = JdT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_863/2014du 16 mars 2015 consid. 1.4).
1.3 La décision ordonnée dans le cadre de mesures provisionnelles en matière matrimoniale est en principe provisoire et revêtue d'une autorité de la chose jugée limitée (arrêt du Tribunal fédéral 5A_863/2014précité consid. 1.4).
Se pose toutefois la question de la validité même de mesures provisionnelles prononcées dans le cadre d'une procédure portant sur des mesures protectrices de l'union conjugale.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 5A_870/2013 du 28 octobre 2014 consid. 5), tant le fait d'accepter de prononcer des mesures provisionnelles dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale que le fait de le refuser n'est pas arbitraire, compte tenu de la controverse existant au sujet de cette question. Selon la Cour de céans, des mesures provisionnelles peuvent valablement être prononcées dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, notamment lorsque cette procédure risque de se prolonger (ACJC/474/2016 du 8 avril 2016 consid. 2.1; ACJC/1237/2015 du 16 octobre 2015 consid. 3.3.1; ACJC/395/2015 du 27 mars 2015 consid. 3.3.1).
En l'espèce, le prononcé de mesures provisionnelles est dès lors admissible et n'a pas été contesté par les parties.
1.4 Dans la mesure où le juge est saisi d'une question relative à un enfant dans une affaire de droit de la famille, les maximes d'office et inquisitoire illimitées s'appliquent (art. 55 al. 2, 58 al. 2, art. 296 al. 1 et 3 CPC).
2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, la Cour de céans admet cependant tous les novas (arrêts publiés ACJC/793/2016 du 10 juin 2016 consid. 2.1; ACJC/643/2016 du 6 mai 2016 consid. 2.1; ACJC/543/2016 du 22 avril 2016 consid. 2.1).
2.2 En l'espèce, les faits nouveaux allégués et les pièces produites en appel concernent des faits pertinents pour statuer sur la question du droit de visite de l'intimé, de sorte qu'ils sont recevables.
3.1 A teneur de l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée que si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies (let. a) et si la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (let. b).
Lorsque la cause est soumise à la maxime d'office, le dépôt de conclusions nouvelles en appel est admissible jusqu'aux délibérations, les restrictions posées par l'art. 317 al. 2 CPC n'entrant pas en considération dans ce cadre (jeandin, in Code de procédure civile commenté, 2011, n. 18 ad art. 296 CPC).
3.2 En l'espèce, les conclusions nouvelles de l'appelante tendant à la suspension du droit de visite et celles de l'intimé tendant à l'ordonnance d'une expertise familiale et à l'application de l'art. 292 CP se rapportent à un aspect soumis à la maxime d'office et sont donc recevables.
4.1.1 L'enfant né pendant le mariage a pour père le mari (art. 255 al. 1 CC).
4.1.2 Selon l'art. 273 al. 1 CC, auquel renvoie l'art. 176 al. 3 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.
Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci, mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant; il doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci (ATF 130 III 585 consid. 2.1 et 127 III 295 consid. 4a = SJ 2001 I 482; arrêt du Tribunal fédéral 5A_422/2015 du 10 février 2016 consid. 4.2). Dans chaque cas, la décision doit être prise de manière à répondre le mieux possible à ses besoins, l'intérêt des parents étant relégué à l'arrière-plan (arrêts du Tribunal fédéral 5A_745/2015 et 5A_755/2015 du 15 juin 2016 consid. 3.2.2.2; 5A_459/2015 du 13 août 2015 consid. 6.2.1 et la jurisprudence citée).
Si les relations personnelles compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit d'entretenir ces relations peut leur être retiré ou refusé (art. 274 al. 2 CC). Il y a danger pour le bien de l'enfant si son développement physique, moral et psychique est menacé par la présence même limitée du parent non gardien (ATF 122 III 404 consid. 3b = JdT 1998 I 46; arrêts du Tribunal fédéral 5A_745/2015 et 5A_755/2015 du 15 juin 2016 consid. 3.2.2.2). Entrent en considération en tant que motifs importants la négligence, les mauvais traitements physiques et psychiques, en particulier les abus sexuels. Le retrait de tout droit à des relations personnelles constitue l'ultima ratio et ne peut être ordonné dans l'intérêt de l'enfant que si les effets négatifs des relations personnelles ne peuvent être maintenus dans les limites supportables pour l'enfant (ATF 122 III 404 consid. 3b = JdT 1998 I 46; arrêts du Tribunal fédéral 5A_745/2015 et 5A_755/2015 du 15 juin 2016 consid. 3.2.2.2).
L'établissement d'un droit de visite surveillé nécessite également des indices concrets de mise en danger du bien de l'enfant. Il ne suffit pas que ce dernier risque abstraitement de subir une mauvaise influence pour qu'un droit de visite surveillé soit instauré (ATF 122 III 404 consid. 3c = JdT 1998 I 46).
Lorsque l'enfant adopte une attitude défensive envers le parent qui n'en a pas la garde, il faut, dans chaque cas particulier, déterminer les motivations qu'a l'enfant et si l'exercice du droit de visite risque réellement de porter atteinte à son intérêt. Il est en effet unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et peut jouer un rôle décisif dans le processus de sa recherche d'identité (ATF 130 III 585 consid. 2.2.2; 127 III 295 consid. 4a = SJ 2001 I 482; arrêts du Tribunal fédéral 5A_745/2015 et 5A_755/2015 du 15 juin 2016 consid. 3.2.2.2; 5A_459/2015 du 13 août 2015 consid. 6.2.2). Il sied également de rappeler que, en règle générale, lorsque l'enfant est en prise avec un conflit de loyauté, la restriction du droit de visite est en fin de compte une mesure peu apte à préparer l'enfant à y faire face (arrêt du Tribunal fédéral 5A_459/2015 du 13 août 2015 consid. 6.2.2).
4.2.1 En l'espèce, C______ est née pendant le mariage de l'appelante et de l'intimé et a dès lors été inscrite à l'état civil comme étant la fille de l'intimé. Aucune procédure en désaveu de paternité n'ayant pour l'instant été intentée, la situation juridique ne s'est pas modifiée depuis la naissance de l'enfant, dont l'intimé est, en l'état, toujours le père.
En cette qualité, il serait en principe en droit d'exercer un droit de visite régulier sur C______, avec laquelle il a vécu jusqu'à la fin de l'année 2014 et dont il s'est toujours occupé de manière adéquate. Ces éléments ont conduit le Tribunal, sur mesures provisionnelles, à réserver à l'intimé un droit de visite sur la mineure, qui avait été discuté et accepté par les parties en audience.
La Cour ne saurait toutefois perdre de vue la complexité de la situation de l'enfant. Celle-ci a en effet vécu pendant plusieurs années avec l'intimé, qu'elle considérait être son père, tout en ayant, apparemment depuis 2014, des contacts réguliers avec D______, dont elle a finalement appris, à la fin de l'année 2014 ou au début de l'année 2015, qu'il serait en réalité son géniteur biologique. A ces faits, qui suffiraient à eux seuls à perturber une jeune enfant, se sont ajoutées les relations extrêmement conflictuelles qu'entretiennent désormais l'appelante et l'intimé, ainsi que ce dernier avec D______, qui rendent impossible un exercice serein des relations personnelles entre l'intimé et C______. Les parties, en renonçant, pour des raisons qui leur sont propres, à clarifier la question de la paternité sur la mineure, sont ainsi responsables de la création d'une situation malsaine, dont l'enfant est à la fois la victime et l'enjeu.
Si dans un premier temps le Service de protection des mineurs préconisait de maintenir les relations personnelles entre l'intimé et C______ (rapport du 22 décembre 2015), il est désormais revenu sur cette position et a approuvé, dans son rapport du 27 avril 2016, la suspension des relations personnelles, dans l'attente du résultat d'une expertise psychologique qu'il estime devoir être menée, tout en admettant qu'il se justifierait de clarifier la situation.
La Cour ira dans le même sens.
Il est en effet manifeste qu'en l'état, la poursuite des relations personnelles entre l'intimé et C______ n'est pas dans l'intérêt de l'enfant. Celle-ci ne souhaite en effet plus le voir pour l'instant et même si cette attitude de rejet est sans doute induite par sa mère et D______, il n'en demeure pas moins que le fait de contraindre l'enfant à passer quelques heures tous les quinze jours avec un homme qu'elle ne considère plus comme son père ne saurait lui être bénéfique et ce même si le droit de visite ou le transfert de l'enfant devait se dérouler dans un Point rencontre. Il importe, avant de régler la question des relations personnelles, de clarifier la situation et de vérifier, par le biais d'une expertise, quel est l'impact de cette situation sur la mineure.
L'appel étant fondé, la décision attaquée sera annulée.
5.2 Les frais judiciaires comprennent également les frais de représentation de l'enfant (art. 95 al. 2 let. e CPC). La curatrice de représentation n'a pas produit d'état de frais. Sa rémunération peut cependant être fixée, compte tenu du temps qui lui a été nécessaire en appel pour rencontrer l'enfant, prendre connaissance du dossier et se déterminer à ce sujet, à 2'000 fr.
L'intimé étant d'une manière générale favorable à l'intervention d'un tiers chargé de protéger les intérêts de sa fille, s'étant rapporté à justice quant à l'opportunité de nommer un curateur de représentation et compte tenu de la nature du litige, les frais de représentation de la curatrice seront mis à la charge des parties à parts égales (art. 107 al. 1 let. c CPC).
5.3 L'appelante sera en conséquence condamnée à verser à l'Etat de Genève la somme de 50 fr. et l'intimé sera pour sa part condamné à verser à l'Etat de Genève la somme de 3'250 fr.
5.4 Vu la nature du litige, chaque partie supportera ses propres dépens d'appel (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/95/2016 rendue le 24 février par le Tribunal de première instance dans la cause C/4284/2015-3.
Au fond :
Annule la décision attaquée.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel (y compris les frais de représentation de l'enfant), à 4'500 fr.
Les met à la charge de B______ à hauteur de 3'250 fr. et d'A______ à concurrence de 1'250 fr. et les compense partiellement avec l'avance de frais en 1'200 fr. versée par l'appelante, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne en conséquence A______ à verser à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, la somme de 50 fr.
Condamne B______ à verser à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, la somme de 3'250 fr.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Pauline ERARD et Paola CAMPOMAGNANI, juges; Madame Marie NIERMARÉCHAL, greffière.
Le président :
Cédric-Laurent MICHEL
La greffière :
Marie NIERMARÉCHAL
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile, les moyens étant limités à la violation des droits constitutionnels (art. 98 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.