POUVOIR JUDICIAIRE
C/3158/2016 ACJC/1342/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 7 OCTOBRE 2016
Entre
A.______ SA, sise ______, (GE), appelante d'une ordonnance rendue par la 20ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 13 juin 2016, comparant par Me François Membrez, avocat, rue Verdaine 12, case postale 3647, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B.______, domicilié ______, Genève, intimé, comparant par Me Luis Arias, avocat, rue du Conseil-Général 8, 1205 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par ordonnance OTPI/308/2016 prononcée le 13 juin 2016, reçue le lendemain par A.______ SA, le Tribunal de première instance a rejeté la requête sur mesures provisionnelles en suspension provisoire de la poursuite n° 1., avec suite de frais à la charge de A. SA, les parties étant déboutées de toutes autres conclusions.
Le premier juge a retenu que la mention "la société payera ces arriérés dès qu'elle disposera de fonds suffisants pour le faire" figurant sur les reconnaissances de dette établies par A.______ SA ne changeait rien au fait que l'existence de la créance poursuivie était établie. A cet égard, il a aussi retenu que ladite mention avait été apposée unilatéralement par la société et qu'elle ne liait donc pas le créancier poursuivant. Dès lors, la requête au fond en annulation de la poursuite n'était pas très vraisemblablement fondée et la suspension provisoire devait être refusée.
B. a. Par acte déposé le 24 juin 2016 au greffe de la Cour de justice (ci-après : la Cour), A.______ SA a formé un appel contre cette ordonnance sur mesures provisionnelles OTPI/308/2016, dont elle a conclu, principalement, à l'annulation et, cela fait, à ce que la suspension provisoire de la poursuite n° 1.______ soit ordonnée, avec suite de frais et dépens à la charge de B.______.
Subsidiairement, A.______ SA a conclu au renvoi de la cause au Tribunal de première instance pour nouvelle décision sur la suspension provisoire requise.
Pour le surplus, elle a préalablement conclu au prononcé de l'effet suspensif de son appel.
b. Par réponse du 19 juillet 2016, B.______ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation de l'ordonnance querellée, avec suite de frais et dépens.
c. Par arrêt du 22 juillet 2016, la Cour a rejeté la requête de A.______ SA sur effet suspensif, la décision sur les frais étant renvoyée à l'arrêt à prononcer au fond.
d. Par réplique du 29 juillet 2016 et duplique du 24 août 2016, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
C. Les éléments pertinents suivants résultent du dossier soumis à la Cour :
a. A.______ SA est une société dont le but est de fournir des services, créer et commercialiser des produits, plus particulièrement destinés à la communauté financière.
C., D. et E.______ en sont les administrateurs.
b. B.______ a travaillé pour A.______ SA de 1999 à courant 2013, la date exacte de la fin de ces rapports de travail ne figurant pas au dossier soumis à la Cour.
Entre 2005 et 2013, A.______ SA n'a pas toujours honoré son engagement de payer le salaire au précité et ne lui a ainsi versé, à plusieurs reprises, qu'une partie du montant dû.
Dans ces circonstances, C.______ a signé, pour le compte de la société, sept reconnaissances de dette avant la fin du contrat de travail liant cette dernière à B.______, ces reconnaissances de dettes portant respectivement sur les montants suivants :
96'862 fr. 30, le 11 mai 2005;
183'451 fr. 86, le 6 mai 2008;
260'514 fr. 60, le 29 juin 2009;
281'186 fr. 45, le 6 mai 2010;
278'587 fr. 30, le 16 février 2011;
293'909 fr. 25, le 19 avril 2012;
285'119 fr. 75, le 3 avril 2013.
Dès le 29 juin 2009, chaque reconnaissance de dette portait la mention précitée sous let. A. que "la société payera ces arriérés dès qu'elle disposera de fonds suffisants pour le faire".
C.______ a été mis au bénéfice de la signature individuelle pour le compte de A.______ SA dès février 2013 seulement et aucune des reconnaissances de dettes susmentionnées n'est contresignée par B.______.
A.______ SA a payé à B.______ les sommes de 50'000 fr. le 11 février 2011, 50'000 fr. le 2 mars 2012 et 50'000 fr. le 4 mars 2013.
c.a. Le 23 mars 2015, B.______ a fait notifier à A.______ SA un commandement de payer, poursuite n° 1.______, portant sur les montants de 317'490 fr. 75, 110'337 fr. 96 et 1'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 30 avril 2014.
A.______ SA a valablement formé opposition à ce commandement de payer.
c.b. Par jugement JTPI/2.______ du 2 septembre 2015, entré en force de chose jugée, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée provisoire de cette opposition formée par A.______ SA, cela à concurrence de 285'119 fr. 75 avec intérêts à 5% dès le 23 mars 2015 et il a condamné cette dernière à verser à B.______ les sommes de 750 fr. et de 4'850 fr. à titre de frais judiciaires, respectivement de dépens.
Le Tribunal s'est fondé sur la seule reconnaissance de dette du 3 avril 2013, estimant que les précédentes reconnaissances de dettes signées les 11 mai 2005, 6 mai 2008, 29 juin 2009, 6 mai 2010 et 16 février 2011 n'étaient pas valables, dans la mesure où elles étaient signées par C.______ seul, qui ne disposait alors que d'un pouvoir limité de signature collective à deux pour représenter A.______ SA.
c.c. Le 26 octobre 2015, B.______ a requis la continuation de la poursuite n° 1.______ et le 27 janvier 2016, une commination de faillite a été notifiée à A.______ SA par l'Office des poursuites.
d. Le 15 février 2016, A.______ SA a déposé devant le Tribunal de première instance une demande en annulation de cette poursuite n° 1.______, fondée sur l'application de l'art. 85a LP, ainsi que la requête sur mesures provisionnelles en suspension de ladite poursuite faisant l'objet du présent appel.
e. Par requête du 9 mars 2016, B.______ a conclu à ce que le Tribunal de première instance déclare A.______ SA en faillite, aucun paiement n'étant intervenu sur la poursuite n° 1.______ dans le délai légal ayant couru depuis la notification à cette dernière de la commination de faillite correspondante, le 27 janvier 2016.
Cette requête est suspendue devant le Tribunal de première instance.
EN DROIT
Dès lors que l'appelante conteste devoir payer la somme de 285'119 fr. 75 avec intérêts à 5% dès le 23 mars 2015 et que l'ordonnance querellée est une décision sur mesures provisionnelles, la voie de l'appel est ouverte.
Par ailleurs, l'exception prévue par l'art. 309 let. b ch. 4 CPC au regard de l'art. 85 LP n'est pas réalisée en l'espèce, où est visé le seul art. 85a al. 2 LP, prévoyant la suspension provisoire de la poursuite, et non pas l'art. 85 LP, prévoyant l'annulation ou la suspension "définitive" de la poursuite.
En effet, dans le cadre de cet art. 309 let. b ch. 4 CPC, le renvoi fait par le législateur à l'art. 85 LP uniquement est précis et ne s'étend volontairement pas à l'action prévue par l'art. 85a LP (BODMER/BANGERT, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2010, n. 6a ad art. 85a LP; Jeandin, Code de procédure civile commenté, Bâle 2011, n. 12 ad art. 309 CPC ).
1.2 L'appelante ayant reçu le 14 juin 2016, l'ordonnance entreprise prononcée en procédure sommaire, et dès lors qu'elle a déposé son appel le 24 juin 2016, le délai légal de 10 jours pour le former est respecté (art. 142 al. 3, 248 let. d et 314 al. 1 CPC).
Formé en outre par une partie à la procédure, au moyen d'un acte écrit et motivé, le présent appel est recevable (art. 311 al. 1 CPC).
1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; Hohl, Procédure civile, tome II, 2010, n. 2314 et 2416; Retornaz, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, 2010, p. 349 ss, n. 121) et la procédure sommaire prévalant en première instance s'applique également en appel (art. 248 let. d CPC; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2ème édition, 2013, p. 75, ch. 2); Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 316; Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordung, 2010, n. 16 ad art. 316).
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Les deux conditions sont cumulatives (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 317 CPC).
Les vrais novas sont les faits ou les moyens de preuve qui ne sont survenus ou qui n'ont été découverts qu'après la fin des débats principaux devant le premier juge. Ils sont recevables s'ils sont invoqués dès leur découverte. Les faux novas sont les faits ou les moyens de preuve qui étaient déjà survenus à la fin des débats principaux. Ceux-ci sont en principe irrecevables en appel, à moins qu'ils n'y soient invoqués immédiatement et qu'ils n'aient pas pu avoir déjà été invoqués en première instance même en faisant preuve de diligence (Reetz/Hilber, op. cit., n. 56 et 58 ad art. 317 CPC).
2.2 En l'espèce, l'appelante a produit avec son mémoire d'appel du 24 juin 2016, trois pièces nouvelles (nos 23 à 25) qui concernent toutes des événements survenus après la clôture des débats principaux relatifs à l'ordonnance présentement querellée ou le prononcé de cette ordonnance, le 13 juin 2016.
Il s'agit donc de pièces concernant de vraies novas, qui ont de surcroît été produites quelques jours après leur établissement, dans le délai d'appel dont disposait l'appelante, soit sans retard.
Les deux conditions cumulatives de l'art. 317 al. 1 CPC étant réalisées en l'espèce, ces pièces nouvelles sont recevables en appel.
Il lui reproche en revanche la violation de l'art. 85a LP en tant qu'il s'est limité à déterminer si la requête sur mesures provisionnelles était très vraisemblablement fondée et qu'il s'est borné à considérer la créance litigieuse comme étant établie, sans en examiner l'exigibilité.
A cet égard, l'appelante fait également valoir une violation de l'art. 151 CO, le premier juge ayant retenu à tort, selon elle, que la mention «la société payera ces arriérés dès qu'elle disposera de fonds suffisants pour le faire » figurant sur toutes les reconnaissances de dettes fondant la poursuite n° 1.______ n'avait pas d'influence sur le fait que la créance poursuivie était établie.
3.1.1 Aux termes de l'art. 85a al. 1 LP, le débiteur poursuivi peut agir en tout temps au for de la poursuite pour faire constater que la dette n'existe pas ou plus, ou qu'un sursis lui a été accordé. Dans la mesure où, après avoir d'entrée de cause entendu les parties et examiné les pièces produites, le juge estime que la demande au fond sera très vraisemblablement admise, il ordonne la suspension provisoire de la poursuite. S'il s'agit d'une poursuite par la voie de la faillite, cette décision ne peut intervenir qu'après la notification de la commination de faillite (art. 85a al. 2 ch. 2 LP).
L'action fondée sur l'art. 85a LP a une double nature; d'une part, en tant qu'action de droit matériel, elle tend à faire constater soit l'inexistence de la dette du débiteur, soit l'octroi d'un sursis; d'autre part, elle produit des effets en droit des poursuites, dès lors qu'elle tend à faire annuler ou suspendre la poursuite fondée sur la créance correspondante, ce qui constitue son but principal. Elle n'est ainsi recevable que si cette poursuite est pendante, et cela jusqu'à la distribution des deniers ou l'ouverture de la faillite (ATF 132 III 89 consid. 1.1; 127 III 41 consid. 4a; 125 III 149 consid. 2c; arrêts du Tribunal fédéral 5P.337/2006 du 27 novembre 2006 consid. 4, publié in Pra 2007 (59) p. 393; 5C.11/2001 du 30 mai 2001 consid. 2a).
La suspension provisoire de ladite poursuite constitue le seul moyen dont dispose le poursuivi pour sauvegarder son droit à l'examen de sa demande d'annulation de la poursuite sans qu'elle n'aille sa voie (ATF 125 III 149 consid. 2c; arrêt du Tribunal fédéral 5P.69/2003 du 4 avril 2003 consid. 4.1.2).
Il s'agit dès lors d'une mesure provisionnelle qui empêche l'ouverture de la faillite en cas de poursuite continuée par cette voie et qui sera remplacée, le moment venu, par un jugement sur la requête au fond du débiteur (Schmidt, Commentaire romand de la LP, n. 7 et 8 ad art. 85a LP).
Le Tribunal fédéral a retenu que lorsque cette demande au fond apparaît manifestement mal fondée ou dilatoire, le poursuivi ne saurait bénéficier d'aucune suspension sur mesures provisionnelles de la poursuite, qu'elle soit provisoire ou pré-provisoire (arrêt du Tribunal fédéral 5P.69/2003 du 4 avril 2003, consid. 5.3.1).
Pour que la suspension provisoire puisse être ordonnée, il faut dès lors que le fondement de la demande apparaisse comme très vraisemblable (arrêts du Tribunal fédéral 5A_473/2012 du 17 août 2012 consid. 1.1; 5P.69/2003 du 4 avril 2003 consid. 5.3.1 et les références citées).
Littéralement, cela signifie que le degré de preuve requis dépasse la simple vraisemblance, sans pour autant que la certitude ne soit exigée (Gillieron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, 1999, n. 71 ad art. 85a LP).
La demande doit être considérée comme très vraisemblablement fondée dès que les chances de gagner le procès sont plus élevées pour le poursuivi que pour le poursuivant. Une preuve stricte n'est pas exigée (Schmidt, op cit., n. 9 ad art. 85a LP).
Le poursuivant, et défendeur, doit prouver, et le cas échéant alléguer, les faits générateurs ou constitutifs dont il déduit l'existence de sa créance, dont la prétention déduite en poursuite serait une composante. En principe, le poursuivi, et demandeur, peut se borner à contester les faits allégués, expressément ou implicitement, par le poursuivant. En effet, le poursuivi, qui ne supporte pas le fardeau de la preuve, n'a pas à collaborer à l'administration des preuves et à contribuer à la contre-preuve des faits allégués par le poursuivant. En revanche, si le poursuivant se fonde sur une reconnaissance de dette valable sous seing privé, il bénéficie d'une présomption naturelle et il lui suffit de prouver ce fait en produisant ce titre, alors que le poursuivi doit rapporter la preuve du contraire (Gillieron, op. cit., n. 37 ad art. 85a LP).
3.1.2 En application de l'art. 17 CO, la reconnaissance d'une dette est valable, même si elle n'énonce pas la cause de l'obligation.
La reconnaissance de dette est une déclaration unilatérale de celui qui se considère débiteur. Elle n'est pas un contrat, fût-ce unilatéral (TEVINI, Commentaire romand, Code des obligations I, n. 4 ad art. 17 CO).
3.1.3 A teneur de l'art. 151 al. 1 CO, le contrat est conditionnel, lorsque l'existence de l'obligation qui en forme l'objet est subordonnée à l'arrivée d'un événement incertain.
La condition peut affecter en principe tout acte générateur d'obligations, soit dans son intégralité soit dans l'une ou l'autre des obligations qui en découlent. Elle peut dès lors aussi affecter des actes juridiques unilatéraux (PICHONNAZ, Commentaire romand, Code des obligations I, n. 14 ad art. 151 CO; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd. 1997, n. 853).
Selon l'art. 151 al. 2 CO, le contrat soumis à une condition suspensive ne produit d'effets qu'à compter du moment où la condition s'accomplit, si les parties n'ont pas manifesté une intention contraire. Il appartient au débiteur d'établir le caractère conditionnel d'une obligation, puisque cette condition fait obstacle à la naissance de la créance déduite en justice par la partie demanderesse ou entraîne son extinction (arrêt du Tribunal fédéral 4C.195/1997 du 9 mars 1998 consid. 2c; Pichonnaz, op. cit., n. 61 ad art. 151 CO). La réalisation de la condition suspensive doit être démontrée par le créancier (arrêt du Tribunal fédéral 4C.281/2005 consid. 3.3 et Pichonnaz, op. cit., n. 61 ad art. 151 CO).
3.1.4 L'art. 339 al. 1 CO prévoit enfin que le salaire est exigible dès la fin des rapports de travail.
En effet, à la fin du contrat de travail, les rapports entre les parties doivent être liquidés, de façon, en particulier, à ce que le salarié ne se retrouve plus sous la dépendance de l'employeur, qui, par hypothèse, resterait lui devoir des arriérés de rémunération. Cette règle est absolument impérative (art. 316 al. 1 CO; Aubert, Commentaire romand, Code des obligations I, n. 1 ad art. 339 CO).
Selon l'art. 341 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, à ses créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective.
3.2.1 En l'espèce, l'intimé fonde ses prétentions en arriérés de salaire à l'encontre de l'appelante sur le contrat de travail ayant lié les parties jusqu'en 2013 et il a fait notifier par l'Office des poursuites à l'appelante, qui y a formé opposition, un commandement de payer, poursuite n° 1.______, le 23 mars 2015.
Le 2 septembre 2015, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée provisoire de cette opposition, ce jugement étant aujourd'hui définitif.
Celle-ci n'a par ailleurs pas fait usage de son droit à une action en libération de dette contre son créancier intimé.
Le commandement de payer visé est donc entré en force.
3.2.2 Cela étant, l'appelante fait valoir que la mention "la société payera ces arriérés dès qu'elle disposera de fonds suffisants pour le faire" apposée sur les cinq reconnaissances de dettes émises dès le 29 juin 2009 par son représentant, dont elle ne conteste pas qu'il a agi valablement pour son compte, constitue une condition suspensive qui ne s'est pas encore réalisée.
Toutefois, peu importe à ce stade de savoir si la mention apposée unilatéralement par l'appelante sur la dernière de ces cinq dernières reconnaissances de dette, établie le 3 avril 2013 et seule retenue comme valable par le juge de la mainlevée, est une condition suspensive, un terme ou une modalité de paiement.
En effet, elle n'affecte pas l'existence de la créance salariale de l'intimé fondant cette dernière reconnaissance de dettes, laquelle créance est établie indépendamment de toute reconnaissance de dette. En effet, il n'est pas contesté que depuis 2005 jusqu'à la fin des rapports contractuels entre les parties, en 2013, l'appelante n'a pas entièrement honoré ses obligations périodiques de versement de son salaire à son employé, le créancier intimé.
3.2.3 Enfin, l'appelante soutient au fond que la créance salariale globale de l'intimé à son encontre a été convertie en une créance d'actionnaire, ce que ledit intimé conteste.
Or, les différentes reconnaissances de dette sur lesquelles l'appelante se fonde ne portent pas la signature de l'intimé, lequel, quoiqu'il en soit, ne pouvait renoncer à ses droits de salariés tel que le paiement de son salaire en tant que tel par l'appelante.
Ainsi, contrairement à ce que soutient cette dernière, la créance de l'intimé est bien une créance salariale, devenue pour le surplus intégralement exigible à la fin des rapports de travail entre les parties, courant 2013.
3.2.4 Par ailleurs, l'appelante n'allègue pas que sa dette serait éteinte ou que l'intimé lui aurait accordé un sursis à son règlement depuis le prononcé de la mainlevée de l'opposition de ladite appelante à la poursuite n° 1.______.
3.3 Il ressort dès lors de l'ensemble de ce qui précède que la demande au fond de l'appelante en annulation de cette poursuite continuée par la voie de la faillite ne paraît pas très vraisemblablement fondée au sens de l'art. 85a al. 2 ch. 2 LP.
C'est dès lors à bon droit que le premier juge a refusé cette suspension provisoire.
Le présent appel doit ainsi être rejeté, sans qu'il n'y ait lieu d'entrer en matière sur les conclusions subsidiaires de l'appelante.
4.1 Les frais judiciaires seront arrêtés à 1'000 fr. pour le présent arrêt et à 200 fr. pour l'arrêt refusant l'effet suspensif à l'ordonnance entreprise (art. 95, 96, 104 al. 1 et 105 al. 1 CPC; art. 26 et 37 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile (RTFMC) - E 1 05.10).
Ils seront partiellement compensés avec l'avance de frais de 1'000 fr. déjà versée par l'appelante et qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC).
Ladite appelante sera en outre condamnée à verser la somme supplémentaire de 200 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
4.2 Les dépens seront arrêtés à 1'500 fr., débours et TVA inclus, et mis à la charge de l'appelante (art. 95, 96, 104 al. 1 et 105 al. 2 CPC; art. 20 de la Loi d'application du code civil suisse et d'autres lois fédérales en matière civile (LaCC) - E 1 05; art. 84 et 89 RTFMC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel formé le 24 juin 2016 par A.______ SA contre l'ordonnance OTPI/308/2016 prononcée le 13 juin 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/3158/2016-20.
Au fond :
Confirme cette ordonnance.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'200 fr.
Les met à la charge de A.______ SA et dit qu'ils sont partiellement compensés avec l'avance de 1'000 fr. versée par cette dernière, qui reste acquise à l'Etat.
Condamne A.______ SA à verser 200 fr. supplémentaires aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Condamne A.______ SA à verser à B.______ la somme de 1'500 fr. à titre de dépens.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE et Monsieur Patrick CHENAUX, juges; Madame Audrey MARASCO, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Audrey MARASCO
Indication des voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.