POUVOIR JUDICIAIRE
C/6953/2014 ACJC/1513/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du JEUDI 17 NOVEMBRE 2016
Entre
Madame A______, domiciliée ______, ______ (VD), recourante contre une ordonnance rendue par la 8ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 3 mai 2016, comparant par Me José Coret, avocat, avenue de la Gare 1, case postale 986, 1001 Lausanne (VD), en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______, ______ (GE), intimé, comparant par Me Magda Kulik, avocate, rue De-Candolle 14, 1205 Genève, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par ordonnance de preuve ORTPI/344/2016 du 3 mai 2016, reçue le 9 mai 2016 par A______, le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal) a : autorisé les parties à apporter les preuves des faits qu'elles allèguent (ch. 1), admis les moyens de preuve suivants pour la partie demanderesse (B______) : audition du témoin C______, expertise (ordonnance séparée), interrogatoire et déposition des parties (ch. 2), admis les moyens de preuve suivants pour la partie défenderesse (A______) : audition des témoins D______, E______ et F______, expertise (ordonnance séparée), interrogatoire et déposition des parties (ch. 3), ordonné un rapport d'évaluation sociale avec audition des enfants (ch. 4), réservé la production d'un rapport circonstancié quant à l'état de santé de l'enfant G______ (ch. 5), ordonné à la partie demanderesse la production de l'attestation de salaire 2014, le bail à loyer de l'appartement sis ______ (GE), ainsi que les relevés de comptes bancaires et/ou postaux dont il serait titulaire et/ou ayant droit économique pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014 (ch. 6), ordonné à la partie défenderesse la production de la valeur de rachat de la police d'assurance H______, ainsi que les extraits de comptes bancaires auprès de la banque I______ (comptes personnels, joints et/ou d'épargne), pour la période du 1er janvier au 31 mars 2006 (ch. 7), refusé d'ordonner à la partie demanderesse la production du règlement de la Caisse de pension et de tout document tendant à expliquer la retenue 2ème pilier ou la date à laquelle cette retenue ne comprendra plus de rattrapage ou de cotisation complémentaire volontaire (ch. 8), dit que les parties devront le cas échéant requérir et obtenir la levée du secret médical, respectivement de fonction des témoins C______ et E______ (ch. 9 et 10), réservé l'admission éventuelle d'autres moyens de preuve à un stade ultérieur de la procédure (faits et/ou moyens de preuve nouveaux) (ch. 11) et fixé aux parties des délais pour produire des pièces et verser une avance de frais (ch. 12 à 15).
En ce qui concerne le chiffre 8 de son ordonnance, le Tribunal a considéré que les actes d'instruction sollicités par la partie défenderesse au sujet de la prévoyance professionnelle de la partie demanderesse n'étaient pas pertinents. Il n'était en effet pas contesté que le demandeur possédait un avoir de vieillesse et qu'il cotisait pour le constituer. Il n'était par conséquent pas nécessaire d'instruire sur les "subtilités" de la Caisse de retraite des fonctionnaires de police.
B. a. Le 19 mai 2016, A______ a formé recours contre l'ordonnance du 3 mai 2016 et a conclu à ce que ladite ordonnance soit réformée en ce sens que la preuve par expertise des allégués 132, 144 et 145 de son mémoire réponse daté du 27 mars 2015 est admise, à charge pour le Tribunal de désigner un notaire à titre d'expert et à ce que le chiffre 8 du dispositif de l'ordonnance attaquée soit réformé en ce sens qu'il est ordonné à la Caisse de pension de prévoyance ______ de produire son règlement et tout document tendant à expliquer la retenue de 2ème pilier, ou la date à laquelle cette retenue ne comprendra plus de rattrapage ou de cotisation complémentaire volontaire. Subsidiairement, la recourante a conclu au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La recourante a allégué, en substance, que le Tribunal avait refusé à tort d'ordonner la production des documents requis concernant la Caisse de pension de B______, alors que la question d'un éventuel rachat d'années de cotisations, respectivement de cotisations facultatives, était pertinente pour déterminer sa capacité contributive. Le Tribunal avait par conséquent ignoré l'importance des documents dont la production était demandée, ce qui empêchait la recourante d'établir la preuve de ses allégués, à savoir que la Caisse de pension ______ permet à ses membres de verser une part de cotisation volontaire, possibilité dont son époux avait fait usage, au détriment de son épouse et de ses enfants. S'agissant de la liquidation du régime matrimonial, le Tribunal s'était limité à renvoyer les parties à l'ordonnance séparée traitant uniquement des offres de preuve par expertise relatives à la valeur de la villa familiale. Or, sur le plan matériel, l'expertise notariale s'imposait afin de déterminer le bénéfice de l'union conjugale, ce d'autant plus que B______ était en possession des pièces comptables utiles. L'intervention d'un notaire permettrait d'établir l'état des comptes du régime matrimonial et d'obtenir la production des classeurs de pièces détenus par B______. La décision attaquée ne comportait par ailleurs ni mention du refus d'ordonner la preuve par expertise notariale des allégués de la recourante, ni la motivation d'un tel refus, ce qui consacrait une violation du droit d'être entendu.
Pour le surplus, la recourante a allégué qu'elle s'exposait à un préjudice difficilement réparable suite au prononcé de l'ordonnance litigieuse, lequel se concrétisera par l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2017, des nouvelles dispositions du Code civil régissant le partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce. L'art. 122 CC nouvelle teneur prévoira en effet que seront partagés entre les époux les avoirs de prévoyance acquis durant le mariage et jusqu'à l'introduction de la procédure de divorce. Inscrit dans le contexte du changement législatif à venir, le préjudice difficilement réparable de la recourante consiste, selon elle, à se voir privée du droit de connaître la part du montant cotisé à la LPP à titre exclusivement volontaire par son époux, ladite part échappant à la base de calcul pour la fixation des contributions d'entretien.
b. Dans ses observations du 25 août 2016, B______ a relevé que la liquidation du régime matrimonial était soumise à la maxime des débats et que la preuve par expertise, qui plus est notariale, était disproportionnée en l'espèce, dans la mesure notamment où la preuve des faits allégués sous chiffres 132, 144 et 145 du mémoire réponse de A______ pourrait être apportée par pièces. Pour le surplus, l'intimé s'en est rapporté à justice.
c. Dans sa réplique du 8 septembre 2016, A______ a relevé que son époux avait emporté les classeurs de pièces lors de son déménagement du domicile conjugal, ce qui motivait sa demande d'expertise notariale.
d. Par avis du 6 octobre 2016, les parties ont été informées du fait que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. B______, né le ______ 1968 et A______, née le ______ 1970, ont contracté mariage le ______ 1998 à ______ (Genève).
Les époux n'ont pas conclu de contrat de mariage.
Le couple a donné naissance à trois enfants : G______, né le ______ 2000, J______, né le ______ 2002 et K______, née le ______ 2009.
B______ est fonctionnaire depuis 1987. A______ est au bénéfice d'une formation dans la boulangerie pâtisserie. Elle n'exerce plus d'activité lucrative depuis la fin de l'année 2010.
Les parties ont fait l'acquisition, le 26 janvier 2006, en copropriété, d'une villa située à ______ (Vaud), dans laquelle elles ont investi des avoirs provenant de leur deuxième pilier. Après la séparation des parties, A______ et les trois enfants sont demeurés dans cette maison, alors que B______ s'est installé à Genève.
b. Le 8 avril 2014, B______ a déposé devant le Tribunal de première instance une demande unilatérale en divorce, qu'il a complétée le 14 novembre 2014. Il a conclu, sur le fond et s'agissant des seuls points concernés par la présente procédure de recours, à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'il s'engage à verser à titre de contribution à l'entretien de chacun de ses enfants les sommes de 800 fr. par mois jusqu'à 10 ans, de 1'000 fr. de 10 à 14 ans et de 1'200 fr. de 14 à 18 ans, voire au-delà; il n'a pas offert de contribuer à l'entretien d'A______. Il a par ailleurs conclu au partage par moitié des avoirs de 2ème pilier accumulés depuis le jour du mariage et à la liquidation du régime matrimonial; il a demandé que le Tribunal ordonne une expertise judiciaire portant sur la valeur vénale de la maison sise à ______ (Vaud).
S'agissant de sa capacité contributive, il a produit son certificat de salaire 2013 faisant état d'un revenu net de 128'060 fr. 65, après déduction, notamment de 19'855 fr. 60 de cotisations de prévoyance professionnelle. Sa fiche de salaire pour le mois de septembre 2014 mentionne un traitement brut de 10'817, auquel s'ajoute un "risque fonction", dont ont été déduits des cotisations pour la caisse de retraite de 1'352 fr. 45 et un montant de 738 fr. 85 au titre de "Rap caisse retr CP".
En ce qui concerne son deuxième pilier, il a produit une attestation de la Caisse de prévoyance ______ du 12 novembre 2014 selon laquelle ses droits acquis pendant la durée du mariage s'élevaient à 879'960 fr. 35 au 31 octobre 2014.
c. Dans sa réponse du 30 mars 2015, A______ a conclu, sur les points pertinents dans le cadre de la présente procédure de recours, à l'octroi d'une contribution à l'entretien de chacun des enfants comprise entre 1'100 fr. et 1'300 fr. par mois. Elle a également conclu au versement d'une contribution à son propre entretien de 3'000 fr. par mois jusqu'au 30 novembre 2025 et à la liquidation du régime matrimonial, "selon les précisions qui seront apportées en cours d'instance et notamment après réception de l'expertise qui devra notamment évaluer la villa des parties". A______ a en outre conclu au partage des avoirs de prévoyance conformément à l'art. 122 CC.
A______ a exposé que son époux avait emprunté à son père la somme de 64'000 fr., qui n'avait pas été intégralement investie dans l'achat de la maison, contrairement à ce qu'il affirmait. Ainsi et sous chiffres 132 de sa réponse, A______ a allégué que : "la liquidation du régime matrimonial laisse apparaître une soulte importante en faveur de la défenderesse", sous chiffre 144 : "5'000 fr. ont servi pour régler les factures courantes" et sous chiffre 145 : "finalement, 50'000 fr. ont servi à financer l'achat de la maison de ______ (Vaud)". Les allégués 132, 144 et 145 sont contestés par B______.
A______ a sollicité la production du règlement de la Caisse de pension de son époux, de tout document tendant à expliquer la quotité de la retenue au titre de son 2ème pilier et de tout document permettant de déterminer la date à laquelle ladite retenue ne comprendra plus de rattrapage ou de cotisation complémentaire volontaire.
d. Lors de l'audience de débats d'instruction du 14 mars 2016, A______ a sollicité l'expertise du bien immobilier copropriété des parties, ainsi qu'une expertise notariale concernant ses allégués 132, 144 et 145, conformément à la pratique vaudoise. Subsidiairement et si cette expertise ne devait pas être ordonnée par le Tribunal, elle a sollicité la production par la partie adverse de tout document tendant à prouver l'utilisation du solde de 5'000 fr. pour régler des factures courantes. Elle a par ailleurs persisté à solliciter la production des documents concernant la Caisse de prévoyance de sa partie adverse, au motif que la retenue à ce titre était supérieure à ce qui est légalement exigé, afin de déterminer si cette retenue supplémentaire était volontaire ou imposée.
B______ s'est opposé à une expertise notariale.
Les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions concernant leurs offres de preuve.
e. Le 3 mai 2016, le Tribunal a rendu l'ordonnance objet de la présente procédure de recours.
Parallèlement, il a communiqué aux parties un projet d'ordonnance dans laquelle figuraient les questions destinées à l'expert immobilier chargé d'estimer la valeur de la villa située à ______ (Vaud).
Ni la décision du 3 mai 2016, ni le projet d'ordonnance concernant l'expertise de la valeur du bien immobilier propriété des parties ne se prononce sur l'expertise notariale sollicitée par A______.
EN DROIT
1.1. Le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent pas faire l'objet d'un appel (art. 319 let. a CPC) et contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (art. 319 let. b ch. 1 CPC) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2).
Par définition, les décisions visées à l'art. 319 let. b CPC ne sont ni finales, ni partielles, ni incidentes, ni provisionnelles. Il s'agit de décisions d'ordre procédural par lesquelles le tribunal détermine le déroulement formel et l'organisation matérielle de l'instance (Jeandin, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n. 11 ad art. 319 CPC; Freiburghaus/Afheldt, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, n. 11 ad art. 319 CPC).
Les ordonnances d'instruction se rapportent à la préparation et à la conduite des débats. Elles statuent en particulier sur l'opportunité et les modalités de l'administration des preuves, ne déploient ni autorité ni force de chose jugée et peuvent en conséquence être modifiées ou complétées en tout temps (Jeandin, op. cit., n. 14 ad art. 319 CPC; Freiburghaus/Afheldt, op. cit., n. 11 ad art. 319 CPC; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2010, n. 501 et 2484; cf. aussi Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6984).
En l'espèce, l'ordonnance entreprise est une ordonnance d'instruction, relevant de l'administration des preuves au sens de l'art. 319 let. b CPC.
1.2 Cette ordonnance est susceptible d'un recours immédiat dans les dix jours à compter de sa notification (art. 321 al. 1 et 2 CPC).
Le recours formé par A______ a été introduit en temps utile et selon la forme prescrite par la loi.
Il reste toutefois à déterminer si la décision querellée est susceptible de causer un préjudice difficilement réparable au sens de l'art. 319 let. b ch. 2 CPC, les autres hypothèses visées par l'art. 319 let. b ch. 1 CPC n'étant pas réalisées (cf. Jeandin, op. cit., n. 18 ad art. 319 CPC). Cette question sera abordée sous chiffre 3 ci-dessous, après l'examen du grief relatif à la violation du droit d'être entendu soulevé par la recourante.
2.1.2 Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée, sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2). Ce moyen doit être examiné avec un plein pouvoir d'examen (arrêt du Tribunal fédéral 5A_540/2013 du 3 décembre 2013 consid. 3.3.1; ATF 127 III 193 consid. 3).
Même en cas de violation grave du droit d'être entendu, la cause peut ne pas être renvoyée à l'instance précédente si et dans la mesure où ce renvoi constitue une démarche purement formaliste qui conduirait à un retard inutile, incompatible avec l'intérêt de la partie concernée (comparé à celui d’être entendu) à un jugement rapide de la cause (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1, JdT 2010 I 255; 136 V 117 consid. 4.2.2.2; 133 I 201 consid. 2.2).
2.2 En l'espèce, les parties ont eu la possibilité de s'exprimer avant le prononcé de l'ordonnance de preuve litigieuse, de sorte qu'à cet égard leur droit d'être entendu a été respecté.
La recourante avait sollicité une expertise notariale dans le but de prouver le contenu des allégués 132, 144 et 145 de son mémoire réponse. Le Tribunal n'a pas accédé à cette requête, sans toutefois motiver sa décision. En effet, cette question n'a été abordée ni dans l'ordonnance de preuve objet de la présente procédure de recours, ni dans l'ordonnance par laquelle le Tribunal a confié à un expert immobilier la mission de déterminer la valeur de la villa propriété des parties. Dans cette mesure, le droit d'être entendu de la recourante a été violé, puisqu'elle ignore les raisons pour lesquelles le Tribunal a refusé d'ordonner l'expertise sollicitée, ce qui l'empêche d'attaquer la décision en toute connaissance de cause.
Cela étant, la Cour considère que le renvoi de la procédure au juge de première instance afin qu'il motive sa décision serait en l'espèce une formalité dénuée d'intérêt pratique puisque, qu'elle que soit la motivation du refus d'ordonner une expertise notariale, une telle décision n'est pas susceptible de causer à la recourante un préjudice difficilement réparable. Or, l'absence d'un tel préjudice entraîne, quoi qu'il en soit et conformément à ce qui sera démontré ci-après, l'irrecevabilité du recours.
Constitue un "préjudice difficilement réparable" toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, qui ne peut être que difficilement réparée dans le cours ultérieur de la procédure. L'instance supérieure doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant d'admettre l'accomplissement de cette condition. Retenir le contraire équivaudrait à permettre à un plaideur de contester immédiatement toute ordonnance d'instruction pouvant avoir un effet sur le sort de la cause, ce que le législateur a justement voulu éviter (ACJC/615/2014 du 23 mai 2014 consid. 1.4.1).
Ainsi, l'admissibilité d'un recours contre une ordonnance d'instruction doit demeurer exceptionnelle et le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d'une violation des dispositions en matière de preuve qu'à l'occasion d'un appel sur le fond ne constitue pas en soi un préjudice difficilement réparable (ACJC/351/2014 du 14 mars 2014 consid. 2.3.1; Message du Conseil fédéral, op. cit., FF 2006 6841, p. 6884; Jeandin, op. cit., n. 22 ad art. 319 CPC; Guyan, Beweisverfügung nach Art. 154 ZPO in ZZZ 2011/2012, p. 175; Reich in Baker & Mc Kenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n. 8 ad art. 319 CPC, n. 10 ad art. 319 CPC).
L'existence d'un préjudice difficilement réparable doit être admise dans des circonstances particulières, par exemple dans le cas où l'ordonnance de preuve porterait sur l'audition de vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie de commission rogatoire en vue d'instruire sur un fait mineur et, de surcroît, dans un pays connu pour sa lenteur en matière d'entraide, ou en cas d'admission d'une preuve contraire à la loi, ou encore dans le cas de la mise en œuvre d'une expertise qui pourrait causer une augmentation importante des frais de la procédure (Colombini, Condensé de jurisprudence fédérale et vaudoise relative à l'appel et au recours en matière civile, in JdT 2013 III 131, p. 155 et les références citées).
Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (par analogie ATF 134 III 426 consid. 1.2 et 133 III 629 consid. 2.3.1).
3.2 Dans le cas d'espèce, le Tribunal a refusé d'ordonner une expertise notariale et la production du règlement de la Caisse de pension ______. Contrairement à ce qu'allègue la recourante et pour autant que son argumentation soit compréhensible, le refus du juge de première instance d'accéder à ses requêtes sur les deux points susmentionnés n'est pas de nature à lui causer un préjudice difficilement réparable. En effet, si à l'issue de la procédure et à réception du jugement au fond la recourante devait persister à considérer que le Tribunal a refusé à tort l'expertise sollicitée et la production des pièces requises, elle pourra diriger ses griefs contre la décision finale par la voie de l'appel prévue à l'art. 308 CPC, l'instance d'appel ayant la possibilité d'administrer des preuves (art. 316 al. 3 CPC) ou de renvoyer la cause en première instance pour complément d'instruction (art. 318 al. 1 let. c CPC). Il n'est par ailleurs pas démontré que la Caisse de pension de l'intimé ne sera plus en mesure d'indiquer, postérieurement au 1er janvier 2017, la part éventuelle des cotisations volontaires, si tant est que cette question soit pertinente pour l'issue du litige.
Cette manière de procéder entraînera certes un allongement de la durée de la procédure, mais conformément aux principes rappelés ci-dessus et en l'absence de circonstances particulières, une prolongation de la procédure due au fait que le recourant ne pourra attaquer l'ordonnance litigieuse qu'avec le jugement rendu sur le fond ne constitue pas, en tant que tel, un dommage difficilement réparable (ACJC/351/2014 du 14 mars 2014 consid. 2.3.1; Jeandin, op. cit., n. 25 ad art. 319 CPC).
La Cour relève pour le surplus que le Tribunal ayant ordonné l'interrogatoire ou la déposition des parties, la recourante pourra poser à l'intimé toutes questions utiles sur les prélèvements opérés sur son salaire au titre des cotisations en faveur de sa caisse de prévoyance et sur la signification des termes "Rap caisse retr CP" figurant sur ses fiches de salaire. Par ailleurs, le règlement général de la Caisse de prévoyance ______ est publié au recueil officiel sous ______.
La Cour rappellera enfin la teneur de l'art. 154 CPC in fine, qui permet le cas échéant au Tribunal de modifier ou de compléter les ordonnances de preuve en tout temps.
Il résulte de ce qui précède que la recourante ne subit pas de préjudice difficilement réparable du fait de l'ordonnance querellée, puisqu'elle conserve ses moyens dans le cadre de l'appel contre le jugement au fond. La recourante n'allègue ni ne démontre que l'un ou l'autre des moyens de preuve dont le premier juge a écarté l'administration ne pourrait plus être administré par la suite, notamment par l'instance d'appel, ou ne pourrait l'être que dans des conditions notablement plus onéreuses ou difficiles.
Le recours sera par conséquent déclaré irrecevable.
La recourante sera en outre condamnée aux dépens de l'intimé, fixés à 1'000 fr., débours et TVA inclus (art. 95, 104 al. 1, 105 et 106 al. 1 CPC; art. 85, 87 et 90 RTFMC; art. 23 al. 1, 25 et 26 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare irrecevable le recours interjeté par A______ contre l'ordonnance ORTPI/344/2016 rendue le 3 mai 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/6953/2014-8.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires à 1'000 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance de frais de même montant, qui reste acquise à l'Etat.
Condamne A______ à verser à B______ la somme de 1'000 fr. à titre de dépens.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Pauline ERARD et Paola CAMPOMAGNANI, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.
Le président :
Cédric-Laurent MICHEL
La greffière :
Camille LESTEVEN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.