POUVOIR JUDICIAIRE
C/1538/2015 ACJC/1585/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 2 DÉCEMBRE 2016
Entre
A______, ayant son siège social ______, Genève, appelante d'un jugement rendu par la 14ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 19 février 2016, comparant par Me Dominique Christin et Me Thomas Goossens, avocats, rue Jacques-Balmat 5, case postale 5839, 1211 Genève 11, en l'étude desquels elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
Monsieur B______, domicilié ______, (France), intimé, comparant par Me Marc Béguin, avocat, rue du Marché 20, case postale 3029, 1211 Genève 3, en l'étude duquel il fait élection de domicile aux fins des présentes.
EN FAIT
A. a. Par jugement JTPI/2446/2016 du 19 février 2016, le Tribunal de première instance a condamné A______ à exécuter l'ordre communiqué par B______ le 11 décembre 2013, et ce faisant à transférer la somme de xxxx € sur le compte IBAN 1______, BIC 2______, dont B______ est titulaire auprès de la banque C______, à Z_____, avec intérêts à 5% dès le 11 décembre 2013, mis à la charge de A______ les frais judiciaires, arrêtés à 30'000 fr. et compensés avec l'avance fournie, condamné A______ à payer à B______ le montant de 30'000 fr, au titre de remboursement de l'avance de frais, et de 15'000 fr. TTC, au titre de dépens, et débouté les parties de toutes autres conclusions.
b. Par acte déposé le 11 avril 2016 au greffe de la Cour de justice, A______ (ci-après : la banque) appelle de cette décision, qu'elle a reçue le 24 février 2016, concluant à son annulation et, cela fait, au déboutement de B______ de toutes ses conclusions.
A l'appui de son appel, la banque produit des pièces nouvelles, à savoir divers articles de presse parus entre le 17 mai 2013 et le 10 février 2016 (pièces 19 à 21 et 23 à 28) et le rapport du Conseil fédéral "Violation de la législation économique et fiscale d'autres Etats" du 11 décembre 2015 donnant suite au postulat Zanetti (pièce 22).
c. B______ conclut à la confirmation de la décision attaquée.
d. Par réplique du 20 juin et duplique du 22 juin 2016, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
A______ a, à cette occasion, produit deux nouvelles pièces, soit un extrait du projet de révision de la Circulaire FINMA 2008/21 concernant les risques des opérations de prestations de service transfrontières mis à la disposition du public sur internet le 1er mars 2016 (pièce 29) et un compte rendu de l'exposé du directeur de la FINMA lors de la conférence de presse annuelle de cette dernière du 7 avril 2016 (pièce 30).
B. Les éléments pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. B______, ressortissant néerlandais, est titulaire d'un compte bancaire n° 3______ ouvert le 28 juillet 1997 auprès de la banque A______, dont le siège est à Genève.
Il est domicilié en France depuis le début de la relation bancaire.
b. La correspondance bancaire relative au compte était conservée en banque restante conformément aux instructions du client.
Les conditions générales en vigueur à l'ouverture du compte réservaient le droit à la banque de modifier ses conditions générales en tout temps. Ces modifications étaient communiquées aux clients par voie de circulaire ou par tout autre moyen approprié, si la banque le jugeait nécessaire. Faute de contestation dans le délai d'un mois, elles étaient considérées comme approuvées.
L'art. 2.1 des conditions générales de A______, dans leur version de décembre 2010, juin 2013 et août 2014, prévoient que "la banque se réserve le droit, en tout temps et sans avoir à motiver sa décision, de ne pas accepter des actifs, de refuser des opérations, de limiter certaines opérations ou d'imposer des conditions particulières à des opérations. Les éventuelles conséquences directes ou indirectes de ces refus, limitations ou conditions ne sauraient être mises à la charge de la Banque".
Les conditions générales, tant dans leur version actuelle que dans celle en vigueur à l'ouverture du compte, prévoient une élection de for en faveur des tribunaux du siège de la banque en Suisse et l'application du droit suisse à l'intégralité des relations entre le client et la banque.
c. Par lettre du 28 juin 2013, adressée en banque restante, A______ a informé B______ que, comme toutes les institutions financières, elle était tenue d'adopter des règles de plus en plus strictes destinées à proscrire l'utilisation abusive du système financier et plus particulièrement à empêcher le non-respect par un contribuable de ses obligations fiscales. Elle se trouvait ainsi dans l'obligation de rappeler à son client qu'il lui appartenait de se conformer aux obligations fiscales qui lui étaient applicables et de s'assurer que tous les comptes et actifs déposés auprès d'elle, ainsi que les revenus générés, étaient déclarés auprès des autorités, tant dans son pays de résidence que dans toute autre juridiction où une telle déclaration s'avérait nécessaire.
La banque a, en conséquence, imparti à B______ un délai au 31 octobre 2013 pour lui retourner une déclaration de conformité fiscale, dont le modèle était annexé, étant précisé que cette déclaration faisait désormais partie de la documentation fondamentale en matière de connaissance de la clientèle et s'avérait essentielle à la poursuite de leurs relations.
L'établissement a également mis fin à la convention de banque restante avec effet au 31 octobre 2013 et prié son client de bien vouloir indiquer, au moyen d'un formulaire joint au courrier, s'il préférait que la correspondance lui soit désormais envoyée à son adresse postale ou mise à sa disposition par le biais des services e-banking.
d. B______ n'a jamais retourné à la banque cette déclaration de conformité fiscale.
e. Par courrier du 3 décembre 2013, il a requis la clôture de son compte bancaire et le transfert de ses avoirs auprès d'un compte nominatif dans une banque à Dubaï.
A______ a refusé le transfert, motivant sa position par le fait que son client n'avait pas remis la déclaration de conformité fiscale.
f. Le 11 décembre 2013, B______ a donné pour instruction à A______ de clôturer son compte et de transférer l'intégralité de ses avoirs (à savoir xxxx €) auprès d'C______ à ______, aux Pays-Bas. Les documents nécessaires à la régularisation de son compte lui ont été remis le même jour. Par courrier de son conseil du 12 décembre 2013, il a sollicité que lui soient remis tous documents relatifs à son compte et en particulier son ordre de transfert de la veille ainsi qu'une confirmation de la banque de son refus de l'exécuter.
Par lettre du 3 janvier 2014 au conseil de B______, se référant aux requêtes des 11 et 12 décembre 2013, la banque l'a informé de ce que sa direction générale avait récemment confirmé l'option d'encourager la régularisation des comptes des résidents de France et des autres Etats de l'Union Européenne. Dans cette perspective, il s'agissait pour B______ de procéder formellement à la régularisation de son compte sur la base des relevés fournis comme préalable à l'exécution de son instruction de transfert.
g. Il est admis que A______ a mis en place une politique en matière de gestion des risques dans ses activités transfrontières, tendant à refuser d'exécuter des transferts de fonds ou de clôturer des comptes et de restituer les avoirs s'agissant de clients (ou ayants droit économiques) résidant en France, à moins que ceux-ci établissent la conformité fiscale de leurs avoirs, soit en requièrent le transfert en faveur d'un compte nominatif ouvert auprès d'une banque établie en France.
Pour fonder sa politique, A______ invoque la "Position de la FINMA à propos des risques juridiques et de réputation dans le cadre des activités financières transfrontières" du 22 octobre 2010, qui "porte sur les risques juridiques et de réputation dans le cadre des activités financières transfrontières, risques qui résultent du fait que les prescriptions de droit étranger applicables à une situation (par ex. la fourniture d'une prestation ou la vente d'un produit) ont été violées ou éludées".
La banque se prévaut également d'une "foire aux questions" de la FINMA au sujet des "Risques juridiques et de réputation dans le cadre des activités financières transfrontières" du 19 juin 2012, en particulier des éléments suivants : "Pour pouvoir identifier, mesures, évaluer et gérer les risques engendrés par les activités transfrontières, il convient en principe de prendre en compte tous les domaines juridiques mentionnés dans la Position Risques juridiques. En font notamment partie le droit fiscal étranger et le droit pénal qui lui est lié. Il est avant tout important de savoir si et quand le droit étranger et les autorités chargées de son application considèrent les actes ou les omissions d'institutions financières comme constitutives de participation à des délits fiscaux. Cela est pertinent même lorsque les activités se déroulent exclusivement en Suisse. Sans une analyse de ces questions et des risques auxquels sont exposés l'institution et ses collaborateurs, il n'est pas possible de prendre des mesures décisives en matière de réduction des risques".
C. a. Le 23 janvier 2015, B______ a déposé une action à l'encontre de A______ tendant à ce qu'il soit ordonné à cette dernière d'exécuter ses instructions du 11 décembre 2013 de transférer la somme de xxxx € sur son compte IBAN 1______, BIC 2______, détenu auprès de la banque C______, à Z_____, avec intérêts à 5% dès le 11 décembre 2013.
b. La banque a conclu au rejet de la demande, exposant que la restitution des fonds du client était possible, sous réserve de ce que celui-ci lui apporte la preuve de la conformité fiscale de ses avoirs ou qu'il en sollicite le transfert vers un établissement bancaire situé en France, sur un compte ouvert en son nom.
Elle a expliqué que c'était du fait que le compte avait présenté et présentait encore des indices de non-conformité fiscale qu'elle avait refusé de donner suite à ses instructions de transfert. A son avis, en exécutant un ordre de transfert hors France, elle commettrait, à titre de complice, voire de co-auteur, diverses infractions pénales selon le droit français, à savoir une fraude fiscale aggravée et un blanchiment de fraude fiscale. Pour éviter tout risque de ce type, la FINMA aurait édicté des règles qui imposeraient aux banques de ne pas se livrer à ce type d'opération financière sans avoir préalablement clarifié la situation en tenant compte des risques liés à la violation du droit étranger.
Selon la banque, elle avait fait part à la FINMA de sa politique et des mesures prises concernant les clients français présentant des indices de non-conformité fiscale. La FINMA aurait adhéré à ce mode de faire.
La banque s'est fondée sur les garanties d'une activité irréprochable, auxquelles elle était tenue de se conformer, pour se prévaloir d'une impossibilité juridique subséquente (art. 119 al. 1 CO). Elle a également invoqué l'art. 2.1 de ses conditions générales et l'art. 19 LDIP permettant, à son avis, la prise en considération du droit pénal français dans les rapports contractuels des parties.
c. B______ a indiqué avoir ouvert un compte auprès de A______ du fait qu'un de ses amis y était collaborateur, précisant y avoir fait transférer les avoirs dont il disposait auprès de H______. Il arrivait que les collaborateurs de la banque soient de passage en France et qu'ils le sollicitent pour augmenter ses avoirs.
La représentant de la banque, I______, juriste auprès de cette dernière depuis 2014, a indiqué ne pas avoir eu elle-même de contacts avec la FINMA au sujet de la politique de la banque en matière de gestion des risques transfrontières. Néanmoins, au sein du secteur juridique, les collaborateurs savaient que la banque avait contacté la FINMA en rapport avec cette question et que cette dernière avait approuvé sa politique. Elle ignorait sous quelle forme avait eu lieu la communication à la FINMA. Enfin, elle ignorait si la FINMA avait explicitement dit à la banque qu'il était interdit de transférer des fonds à un client français dont la conformité fiscale était douteuse.
d. J______, employée de la banque en qualité de gérante de fortune, a indiqué ne pas être au courant de la communication, par la banque à la FINMA, de sa politique, ni de la réaction de cette dernière. Elle a indiqué que les instructions reçues de la part de la banque concernant les clients français, sous la forme de directive interne, consistaient à leur demander de démontrer qu'ils avaient déclaré leurs avoirs aux autorités fiscales françaises ou de transférer ces avoirs en France, à leur nom. La régularisation de la situation fiscale était nécessaire pour que la banque garde les fonds, expliquant toutefois qu'en cas de refus du client, la situation de ce dernier était du ressort du département juridique et plus du sien, de sorte qu'elle ignorait ce qui se passait.
D. a. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a retenu que le cadre juridique était demeuré inchangé, tant sur le plan du droit pénal étranger que sur celui du droit bancaire suisse, de sorte que la banque ne pouvait se prévaloir d'une impossibilité juridique subséquente. Les circonstances ne s'étant pas modifiées de manière imprévisible, le principe de la clausula rebus sic stantibus ne pouvait trouver application. Par ailleurs, l'interprétation objective de l'art. 2.1 des CGA ne permettait pas non plus de justifier le refus de la banque. Enfin, les normes légales de droit français prohibant la fraude fiscale ne constituaient pas des principes d'ordre public étranger ayant vocation à être pris en considération au sens de l'art. 19 LDIP.
b. Dans son appel, la banque reprend son argumentaire de première instance sur l'application de l'art. 2.1 de ses conditions générales et des art. 119 CO (impossibilité juridique subséquente) et 19 LDIP (prise en considération du droit pénal français dans les rapports contractuels des parties). Elle invoque en outre une violation de l'art. 397 al. 1 CO, la banque n'étant pas tenue d'exécuter une instruction illicite, et de l'art. 2 al. 2 CC, dans la mesure où elle est fondée à se prévaloir du principe clausula rebus sic stantibus et que la requête de l'intimé constitue en tout état de cause un abus de droit. Elle se réfère par ailleurs à un avis de droit, qui, selon elle, trouve écho dans l'actualité pénale française, pour prouver qu'elle encourt le risque de poursuites pénales si elle exécute le transfert des avoirs du client sur un compte nominatif ouvert auprès d'un établissement bancaire hollandais.
EN DROIT
Formé en temps utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable (art. 130, 131, 145 al. 1 let. a et 311 al. 1 CPC).
1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Elle applique en outre la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).
1.3 L'appelante a produit des pièces nouvelles.
1.3.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
La Cour a déjà eu l'occasion de préciser (ACJC/699/2014 du 20 mai 2014 consid. 3.1 et ACJC/444/2015 du 24 avril 2015 consid. 2.1) que sont toutefois admis, pour autant qu'ils soient produits dans le délai de recours, les précédents et avis de droit visant uniquement à renforcer et à développer le point de vue d'une partie (cf. arrêts du Tribunal fédéral 4A_170/2015 du 28 octobre 2015 consid. 1, 4A_86/2013 du 1er juillet 2013 consid. 1.2.3; 6B_638/2012 du 10 décembre 2012 consid. 2; 4A_332/2010 du 22 février 2011 consid. 3; cf. déjà, sous l'ancienne OJ, ATF 126 I 95 consid. 4b; 108 II 69 consid. 1), étant relevé que le droit étranger ne relève, en principe, pas du fait, mais du droit de sorte qu'une interdiction de présenter des moyens de preuve nouveaux ne s'y applique pas (ATF 138 III 232 consid. 4.2.4).
1.3.2 En l'espèce, les pièces produites par l'appelante sont recevables, dès lors qu'il s'agit de divers articles de journaux et de documents tendant à étoffer son argumentaire juridique.
Vu les élections de for et de droit convenues par les parties, les autorités genevoises sont compétentes pour connaître du présent litige (art. 1 al. 2 LDIP; art. 23 al. 1 let. a CL) et le droit suisse est applicable (art. 116 LDIP).
Dès lors que seule est litigieuse la restitution des avoirs en compte, le présent différend est soumis aux règles du mandat et du dépôt irrégulier.
3.2 En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art. 397 CO) et répond de leur bonne et fidèle exécution (art. 398 CO).
En tant que dépositaire, elle est tenue de rendre à son client la même somme que celle reçue (art. 481 al. 1 CO).
Selon l'art. 475 al. 1 CO, le déposant peut réclamer en tout temps la somme déposée, même si un terme a été fixé pour la durée du dépôt. Cette disposition est de droit impératif (Barbey, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd., 2012, n. 5 ad art. 475 CO; cf. ég. ATF 100 II 153, JdT 1975 I 174).
A cet égard, le Tribunal fédéral a récemment rappelé, dans le cadre de deux procédures sommaires fondées sur un cas clair, le principe selon lequel le client d'une banque sise en Suisse a le droit d'obtenir, sur la base des normes de droit civil applicables, la restitution de ses avoirs en espèces à la fin de la relation contractuelle, sans avoir préalablement à justifier de sa conformité fiscale (arrêts du Tribunal fédéral 4A_168/2015 du 28 octobre 2015 consid. 3; 4A_170/2015 du 28 octobre 2015 consid. 4).
Reste à examiner si les objections soulevées en l'occurrence par la banque pour refuser d'exécuter l'instruction de l'intimé peuvent l'emporter sur le droit de ce dernier à obtenir la restitution de ses avoirs.
L'intimé soutient que cette clause, en tant qu'elle viserait la restitution des avoirs confiés, ne peut lui être valablement opposée dans le cadre d'une convention de banque restante. Cette question peut rester indécise pour les raisons qui suivent.
4.1 Pour déterminer l'objet et le contenu d'un contrat, le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation subjective, c'est-à-dire rechercher la réelle et commune intention des parties. Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (on parle alors d'une interprétation objective). Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 et les arrêts cités; 135 III 295 consid. 5.2).
4.2 La banque soutient que l'art. 2.1 de ses conditions générales lui permet d'imposer des conditions particulières à certaines opérations, et notamment celle de n'exécuter des transferts de fonds que sur un compte nominatif de l'ayant-droit économique auprès d'une banque en France ou sur présentation d'éléments suffisants permettant d'établir la conformité des avoirs au regard du droit fiscal français.
Une interprétation objective de la disposition litigieuse ne permet toutefois pas de retenir le sens proposé par l'appelante. En effet, cette clause ne mentionne pas expressément la restitution des avoirs confiés, laquelle ne saurait être réduite à une "opération". L'intimé ne pouvait ainsi de bonne foi comprendre que la banque se réservait le droit de limiter son obligation de restitution ou de la soumettre à des conditions particulières, sans avoir à justifier sa décision.
Par ailleurs, la validité d'une telle clause, qui limiterait fortement le droit du client à la restitution de ses avoirs, apparaîtrait en tout état de cause fortement douteuse, au vu du caractère impératif de l'art. 475 al. 1 CO (cf. arrêts du Tribunal fédéral 4A_168/2015 et 4A_170/2015 précités, au sujet de la condition imposée par la banque de conformité fiscale; cf. ég. Amadò, La sentenza del Tribunale federale n. 4A_168/2015, in tema di restrizioni bancarie nei rapporti tra banche e clienti, NF 12/2015 p. 43 et note 40 p. 44).
Le grief de l'appelante doit donc être rejeté.
5.1.1 Selon l'art. 119 al. 1 CO, l'obligation s'éteint lorsque l'exécution devient impossible par suite de circonstances non imputables au débiteur. Cette disposition régit l'impossibilité subséquente, par opposition à l'impossibilité originaire, qui rend le contrat nul en vertu de l'art. 20 al. 1 CO. L'impossibilité subséquente peut être matérielle - par exemple le décès d'un cheval dont le débiteur devait assurer l'entretien et le dressage (ATF 107 II 144 consid. 3) - ou juridique - ainsi une interdiction d'exportation qui empêche le débiteur de fournir la prestation (ATF 111 II 352 consid. 2a) - (arrêts du Tribunal fédéral 4C.344/2002 du 12 novembre 2003 consid. 4.2; 4C.43/2000 du 21 mai 2001 consid. 2e).
5.1.2 L'art. 3 al. 2 let. c LB relatif aux conditions d'autorisation de la banque à exercer son activité, en vigueur depuis le 1er juillet 1971, stipule que l'autorisation est accordée lorsque les personnes chargées d'administrer et de gérer la banque jouissent d'une bonne réputation et présentent toutes garanties d'une activité irréprochable.
Selon l'art. 3f LB, en vigueur depuis le 1er janvier 2006, les personnes chargées de la gestion, d'une part, et celles responsables de la haute direction, de la surveillance et du contrôle du groupe financier ou du conglomérat financier, d'autre part, doivent jouir d'une bonne réputation et présenter toutes garanties d'une activité irréprochable (al. 1); le groupe financier ou le conglomérat financier doit être organisé de manière à pouvoir, en particulier, déterminer, limiter et contrôler les risques principaux (al. 2).
L'art. 9 al. 2 aOB, en vigueur du 1er février 1994 au 31 décembre 2014, prévoit que la banque fixe, dans un règlement ou dans des directives internes, les principes de gestion des risques ainsi que les compétences et la procédure en matière d'octroi de l'autorisation d'effectuer des opérations à risques. Elle doit notamment déterminer, limiter et contrôler les risques de crédit, les risques de pertes, les risques liés au marché, à l'exécution des transactions et au manque de liquidité, les risques opérationnels et juridiques, ainsi que les risques susceptibles de ternir sa réputation.
Le contenu de cette disposition a été repris à l'art. 12 al. 2 de la nouvelle ordonnance sur les banques et les caisses d'épargne du 30 avril 2014, entrée en vigueur au 1er janvier 2015.
5.1.3 D'après l'art. 7 LFINMA, la FINMA adopte des ordonnances lorsque la législation sur les marchés financiers le prévoit et des circulaires afin de préciser les modalités d'application de la législation sur les marchés financiers.
S'agissant des ordonnances établies par la FINMA, elles font partie intégrante du droit suisse dans la mesure où elles sont publiées au Recueil systématique (cf. par exemple l'Ordonnance sur les audits des marchés financiers, RS 956.161).
Dans un rapport du 22 octobre 2010, intitulé "Position de la FINMA à propos des risques juridiques et de réputation dans le cadre des activités financières transfrontières", la FINMA a indiqué qu'en droit fiscal et pénal, le risque existe qu'un intermédiaire financier ou ses employés se rendent coupables d'une participation sanctionnée pénalement (par exemple en tant que complice ou instigateur) à des délits fiscaux commis par des clients étrangers. Les actes de participation punissables sont définis par le droit du pays étranger concerné. Selon l'ordre juridique applicable, un comportement intervenu exclusivement ou principalement en dehors de ce pays, c'est-à-dire par exemple sur territoire suisse peut aussi être réprimé pénalement. La gamme de services proposés à des clients étrangers, et notamment la politique d'affaires en matière de visites de clientèle, doivent donc être soigneusement évaluées et réglementées. […] La loi de surveillance des marchés financiers (LFINMA, RS 956.1) ne prévoit ni directement ni explicitement une obligation pour les assujettis de respecter le droit étranger. […] La violation du droit étranger peut enfreindre certaines dispositions de surveillance suisses sujettes à interprétation, comme l'exigence de la garantie d'une activité irréprochable.
Dans un projet de circulaire 2008/21 intitulé "Risques opérationnels-banques", dans sa version publiée le 1er mars 2016, la FINMA a indiqué qu'elle s'attend notamment à ce que les banques respectent le droit étranger de la surveillance. Les banques soumettent leurs opérations de prestations de service transfrontières ainsi que la distribution transfrontière de produits financiers à une analyse approfondie des conditions cadres juridiques et des risques correspondants. Sur la base de cette analyse, les banques prennent les mesures stratégiques et organisationnelles nécessaires à l'élimination et à la minimisation des risques et les adaptent au fur et à mesure à l'évolution de la situation. Elles possèdent notamment les connaissances spécialisées spécifiques aux pays requises, définissent des modèles de prestations spécifiques aux pays desservis, forment les collaborateurs et garantissent le respect des prescriptions grâce à des mesures organisationnelles, des instructions, des modèles de rémunération et de sanction correspondants.
Le rapport d'audition mené sur le projet précité n'a à ce jour pas été publié sur le site internet de la FINMA. La circulaire 2008/21 actuelle publiée est la version antérieure au projet.
La FINMA ne fournit aucune indication concrète sur la manière pour la banque d'appréhender et de contrôler le risque de participer à une infraction fiscale commise par un client à l'étranger (Matthey, in Services financiers : Suisse et Union européenne, Dossier de droit européen n° 31, 2016, p. 209).
De l'avis de certains auteurs, le principe de la garantie de l'activité irréprochable ne peut justifier le refus de la banque d'exécuter les instructions du client de clôturer un compte bancaire par le retrait d'espèces ou par le transfert des actifs auprès d'une autre banque sise dans une juridiction pour qui le statut fiscal des clients n'est pas encore sujet à préoccupation (Matthey, op. cit., p. 233; cf. ég. Lombardini, Banques et clients en situation fiscale irrégulière : un état des lieux, Not@lex, Revue de droit privé et fiscal du patrimoine, 2/2015, pp. 33 ss, p. 45).
5.1.4 En droit français, la fraude fiscale est incriminée par l'art. 1741 du Code général des impôts français, qui dispose que quiconque s'est frauduleusement soustrait ou a tenté de se soustraire frauduleusement à l'établissement ou au paiement total ou partiel des impôts visés dans ledit code, soit qu'il ait volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits, soit qu'il ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l'impôt, soit qu'il ait organisé son insolvabilité ou mis obstacle par d'autres manœuvres au recouvrement de l'impôt, soit en agissant de toute autre manière frauduleuse, est passible, indépendamment des sanctions fiscales applicables, d'une amende de 500 000 € et d'un emprisonnement de cinq ans.
En 1997, cette disposition légale avait une teneur similaire, bien que prévoyant des amendes moins importantes (source : legifrance.gouv.fr).
Des circonstances aggravantes, introduites par la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013, portent les peines à 2'000'000 € et sept ans d'emprisonnement, notamment lorsque la commission de la fraude fiscale a lieu par le biais de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d'organismes établis à l'étranger ou par l'interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiduciaire ou institution comparable établis à l'étranger (source : legifrance.gouv.fr).
Selon l'art. 324-1 du Code pénal français, en vigueur depuis le 14 mai 1996, le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect (par. 1). Constitue également un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit (par. 2). Le paragraphe 3 de cette disposition prévoit une peine menace de cinq ans d'emprisonnement et de 2'500'000 FF d'amende, modifiés dès le 1er janvier 2002 en 375'000 € d'amende (source : legifrance.gouv.fr).
Dans le droit de l'Union européenne, la seule acceptation d'avoirs non fiscalisés peut être constitutive d'un acte de blanchiment, la banque et ses employés pouvant être attirés comme complices devant la juridiction compétente pour le client (cf. Lombardini, op. cit., p. 35 note 3).
5.2 En l'espèce, l'appelante reproche au Tribunal de ne pas avoir retenu que la notion de garantie d'une activité irréprochable était indéterminée et qu'elle devait être interprétée à la lumière des critères retenus par la FINMA, lesquels avaient récemment évolués. En outre, les circonstances aggravantes prévues par la loi française du 6 décembre 2013 visaient directement l'implication de banques suisses dans l'évasion fiscale par des contribuables français. La pratique des autorités françaises s'était au surplus durcie. Le droit français et sa mise en œuvre étaient ainsi devenus plus répressifs, ce qui constituait un changement justifiant l'application de l'art. 119 al. 1 CO.
Force est toutefois de constater qu'aucune modification importante n'est survenue dans le cadre juridique bancaire suisse, ni dans les dispositions de droit pénales françaises invoquées par l'appelante depuis l'ouverture de la relation bancaire en juillet 1997.
En effet, la législation bancaire suisse n'a introduit aucune disposition nouvelle prévoyant l'obligation explicite de respecter le droit étranger, ou plus particulièrement faisant interdiction aux banques suisses de transférer vers une autre relation bancaire des avoirs dont la conformité fiscale ne serait pas établie. La FINMA a elle-même relevé qu'une obligation pour les banques de respecter la législation étrangère n'était pas explicitement prévue par la loi. Par ailleurs, l'obligation faite aux banques de jouir d'une bonne réputation et de présenter toutes garanties d'une activité irréprochable existe depuis 1971.
La FINMA n'a ainsi édicté aucune ordonnance, ni circulaire relative à l'activité transfrontière des banques, qui rendrait aujourd'hui impossible la restitution des fonds vraisemblablement non déclarés à un fisc étranger. Sa position du 22 octobre 2010, ses indications du 19 juin 2012 et le projet de circulaire publié le 1er mars 2016, lequel n'est au demeurant pas (encore) entré en vigueur, d'après les informations accessibles sur son site internet, s'inscrivent dans un contexte de prise de conscience que les banques suisses ne sont pas à l'abri de poursuites pénales à l'étranger lorsqu'elles ont ouvert ou maintenu des relations bancaires dans le cadre desquelles les fonds déposés par les clients étrangers ne sont pas connus des autorités fiscales dont relèvent ces derniers. On ne saurait en déduire que la situation légale a changé. Cette position de la FINMA ne peut ainsi constituer une modification juridique survenue postérieurement à la conclusion du contrat, qui rendrait impossible le respect de ce dernier.
C'est par ailleurs en vain que l'appelante invoque ses directives internes. En effet, le fait qu'elle ait décidé de les renforcer pour se mettre en conformité avec la législation d'ores et déjà en vigueur n'est pas pertinent.
Au surplus, les dispositions de droit pénal français invoquées par la banque existaient elles aussi lors de l'ouverture de la relation bancaire en 1997. Certes, une modification a été apportée, par la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013, à l'art. 1741 du Code général des impôts français. Toutefois, cette dernière ne vise que la peine menace de l'infraction réprimée, les faits constitutifs de la fraude fiscale restant inchangés.
Ainsi, lors de l'ouverture du compte bancaire de l'intimé auprès de l'appelante, l'acceptation, la détention et la gestion des fonds litigieux pouvaient déjà être constitutives de complicité de fraude fiscale et de blanchiment d'argent selon le droit français. Dès lors que l'intimé est domicilié en France depuis le début de la relation bancaire, conclue en juillet 1997, toutes les opérations effectuées par la banque jusqu'à présent, soit pendant une période de plus de 19 ans, sont susceptibles de réaliser les conditions des art. 1741 du Code général des impôts français et 324-1 du Code pénale français. Aussi, même à admettre l'existence de risques pour la banque d'être poursuivie pénalement par les autorités françaises, les infractions précitées, à supposer qu'elles doivent être considérées comme réalisées, auraient déjà été consommées par l'appelante durant la relation bancaire.
Dans ces circonstances, l'appelante ne peut se prévaloir de l'art. 119 al. 1 CO pour ne pas opérer le versement litigieux, le caractère subséquent de l'impossibilité invoquée faisant en tout état de cause défaut.
6.1 Des instructions illicites ou contraires aux mœurs ne lient pas le mandataire, dès lors qu'en acceptant de telles instructions ce dernier conclurait un contrat nul (Werro, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd., 2012, n. 8 et 9 ad art. 397 CO). L'illégalité de l'instruction doit être appréciée au regard du droit suisse (ATF 80 II 47; 80 II 51, JdT 1954 I 581 consid. 3; Lombardini, op. cit., p. 46; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 1997, pp. 270 et ss).
En droit suisse, le fait qu'un client, par ses instructions, indique qu'il ne veut pas régulariser sa situation fiscale n'entache pas ses instructions d'illégalité (Lombardini, op. cit., p. 32).
6.2 Au vu de ce qui précède, les instructions de l'intimé, même à supposer qu'elles poursuivent le but de ne pas régulariser sa situation fiscale en France, ne sont pas illégales du point de vue du droit suisse. La question de savoir si elles sont contraires aux mœurs sera examinée ci-après (consid. 7), dès lors qu'elle se recoupe avec celle de l'applicabilité de l'art. 19 LDIP.
7.1 Selon l'art. 19 LDIP, lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l'exigent, une disposition impérative d'un droit autre que celui désigné par la LDIP peut être prise en considération, si la situation visée présente un lien étroit avec ce droit (al. 1). Pour juger si une telle disposition doit être prise en considération, on tiendra compte du but qu'elle vise et des conséquences qu'aurait son application pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit (al. 2).
La mise en œuvre de cette disposition suppose un jugement de valeur : l'intérêt à l'application de la norme impérative étrangère doit être digne de protection selon la conception suisse du droit et l'emporter manifestement sur l'intérêt à l'application de la lex causae. Conformément à l'art. 19 al. 2 LDIP, l'éventuelle prise en considération du droit impératif d'un Etat tiers dépendra du but poursuivi par la disposition en cause et des conséquences de ce rattachement spécial. L'appréciation se fera selon les valeurs fondamentales de l'ordre juridique suisse. A cet égard, il n'est pas nécessaire que le droit suisse connaisse des normes impératives semblables; il suffit que le but poursuivi par la disposition étrangère soit conforme à la conception suisse. L'éventuelle prise en considération de normes d'un Etat tiers doit permettre, dans un cas particulier, d'aboutir à un résultat qui tienne compte de l'effet desdites dispositions sur le rapport juridique en cause et sur la situation de la partie concernée d'une manière conforme à la conception suisse du droit (ATF 136 III 392 consid. 2.3.3.1; 130 III 620 consid. 3.5.1 p. 630).
L'art. 19 LDIP a un aspect moral. Il tend à éviter que, par l'utilisation habile des règles de conflit de lois, les parties puissent échapper à des dispositions qui, bien qu'inapplicables, méritent le respect et sont conformes aux principes fondamentaux du droit suisse (Knoepfler/Schweizer/Othenin-Girard, Droit international privé suisse, 3e éd., 2005, p. 200 n. 397a).
L'application de l'art. 19 LDIP doit rester exceptionnelle de par sa ratio legis et ne vise que les personnes privées (ATF 130 III 620, JdT 2004 I 555 consid. 3.5.1 et consid. 3.5.2; arrêt 5C.60/2004 du 8 avril 2005 consid. 3.1.2, non publié in ATF 131 III 418).
D'après certains auteurs de doctrine, il est douteux que cette disposition puisse être utilement invoquée pour obtenir du juge suisse qu'il tienne compte d'une règle étrangère dont l'existence ne se justifierait que par des intérêts économiques ou fiscaux de l'Etat qui l'a édictée (Knoepfler/Schweizer/Othenin-Girard, op. cit., p. 200 n. 396a; cf ég. Molo, Legittimità delle restrizioni bancarie nell'esecuzione delle istruzioni dei clienti, NF 7-8/2015 p. 36). Selon Lombardini, l'art. 19 LDIP pourrait en revanche permettre aux banques de se prévaloir de dispositions de droit étranger contre le blanchiment d'argent et l'évasion fiscale pour s'opposer à l'exécution de certaines instructions des clients. A son avis, il serait ainsi justifié de refuser, par exemple, un prélèvement en espèces mais non un transfert sur un compte au nom du client ou de l'ayant droit économique dans un pays de l'Union Européenne. Cet auteur relève toutefois qu'il est difficile de dire quel sort la jurisprudence réserverait à cette argumentation (Lombardini, op. cit., pp. 47 ss).
Dans un arrêt du 7 septembre 1984, le Tribunal fédéral a relevé qu'en soi, le fait de fonder une société étrangère pour permettre à une société italienne d'éluder la règlementation italienne des changes n'est pas nécessairement jugé illicite ou immoral en Suisse (ATF 110 Ib 213). Plus récemment, dans le contexte d'une exportation de pièces d'or de provenance indienne, il a considéré que l'exportation illicite d'un bien culturel selon le droit public indien ne saurait affecter la validité, sur le plan du droit privé, du transfert de la propriété du bien en question ou de la constitution d'un droit de gage sur ce bien, rappelant que la Suisse n'est pas tenue, sous réserve d'accords internationaux, d'appliquer des règles de droit public étrangères à l'intérieur de ses frontières (ATF 131 III 418 consid. 3.2.1). Dans ce même arrêt, il a mentionné que le problème de la restitution à l'Etat d'origine d'œuvres illicitement exportées et appartenant à son patrimoine culturel relevait davantage du droit public et des conventions internationales que du droit international privé, de sorte que l'application de l'art. 19 LDIP apparaissait exclue (arrêt du Tribunal fédéral 5C.60/2004 du 8 avril 2005 consid. 3.1.2, non publié in ATF 131 III 418). Enfin, dans un arrêt du 7 mai 2004, le Tribunal fédéral a estimé qu'une banque suisse ne pouvait pas invoquer le droit de la faillite américain pour s'opposer à la restitution de fonds à l'une de ses clientes, dont le mari était en faillite aux Etats-Unis, au motif qu'elle risquait de devoir s'acquitter du même montant une seconde fois envers la masse en faillite. Il a considéré que les art. 166 ss LDIP constituaient une réglementation spéciale faisant obstacle à la prise en considération d'un droit tiers au sens de l'art. 19 LDIP. Il a rejeté l'argument de la banque tiré des éventuelles mesures de rétorsion qu'elle risquait de subir aux Etats-Unis où elle déployait des activités (ATF 130 III 620, JdT 2004 I 555).
Le 27 février 2013, le Conseil fédéral a proposé d'introduire, dans la loi fédérale sur le blanchiment, une base légale formelle obligeant l'ensemble des intermédiaires financiers à déterminer, lors de l'acceptation de valeurs patrimoniales, si celles-ci "sont ou seront fiscalisées" et à vérifier la conformité fiscale des comptes déjà existants. Lors de la consultation du projet de loi, ces obligations de diligence accrue en matière fiscale ont été jugées inapplicables, obligeant le Conseil fédéral à les retirer. Un autre projet de loi, prévoyant le principe d'un devoir de diligence des intermédiaires financiers en matière fiscale et l'obligation de refuser ou de résilier la relation d'affaires lorsqu'ils présument que les valeurs proposées ou déposées "n'ont pas été ou ne seront pas fiscalisée", s'est également heurté à une forte opposition sur ce point lors de sa mise en consultation. Enfin, le Conseil national a rejeté – en refusant d'entrer en matière – un troisième projet de loi visant à imposer aux intermédiaires financiers, dans la loi fédérale sur le blanchiment, des obligations de diligence spécifiques, afin de vérifier, sur la base d'indices, que les clients résidant à l'étranger se conforment aux règles de la fiscalité (Matthey, op. cit., pp. 206 et 207 et références citées; Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur le blanchiment d'argent (Obligations de diligence étendues pour empêcher l'acceptation de valeurs patrimoniales non fiscalisées) du 5 juin 2015, FF 2015 3799).
7.2 En l'espèce, il n'est pas établi que l'interdiction de fraude fiscale et/ou celle de blanchiment constitueraient des règles fondamentales de l'ordre juridique français. Par ailleurs, même à admettre qu'elles fassent partie de l'ordre public français, on ne saurait considérer les actes qu'elles répriment comme étant nécessairement jugés immoraux en Suisse. En effet, comme l'a relevé à raison le Tribunal, jusqu'à très récemment, l'évasion fiscale était encore considérée comme insuffisante pour justifier une levée du secret bancaire. En outre, depuis 2013, pas moins de trois projets de loi prévoyant un devoir de diligence accrue des banques ont été présentés par le Conseil fédéral. Lors de leur mise en consultation, ils se sont tous heurtés à une forte opposition. Cette réaction vient infirmer l'existence d'intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit exigeant de prendre en considération, au sens de l'art. 19 al. 1 LDIP, les normes légales de droit français prohibant la fraude fiscale.
Compte tenu de la position très restrictive de la jurisprudence, comme de plusieurs auteurs de doctrine cités plus haut, il n'y a pas lieu de considérer que les dispositions du droit pénal français invoquées sont applicables à la relation contractuelle entre les parties, par le biais de l'art. 19 LDIP.
8.1 Constitue une exception au principe de la fidélité contractuelle l'application de la clausula rebus sic stantibus. Celle-ci permet d'adapter un contrat synallagmatique de durée lorsque, en vertu d'une modification des circonstances qui n'était ni prévisible ni évitable, l'équilibre entre prestation et contre-prestation est à ce point rompu que le créancier abuse manifestement de son droit, en exigeant la prestation promise par son cocontractant (ATF 127 III 300, in SJ 2002 I 1; ATF 122 III 97, JdT 1997 I 294 consid. 3a).
8.2 En l'espèce, l'appelante soutient que les modifications législatives et règlementaires initiées en 2010, ainsi que le durcissement de la législation française et de sa pratique en matière de fraude fiscale et de blanchiment constituent un changement extraordinaire de circonstances intervenu postérieurement à la conclusion de la relation contractuelle. Si l'évolution législative n'était en soi pas imprévisible, sa nature, son ampleur et ses effets ne pouvaient être anticipés.
A l'appui de sa thèse, l'appelante se prévaut d'un avis de doctrine, selon lequel les banques pourraient se prévaloir de l'application de la clausula rebus sic stantibus pour refuser d'exécuter une opération qui augmenteraient considérablement leur risque d'être sanctionnées, ce notamment en raison du changement de paradigme ayant eu lieu récemment dans le domaine fiscal au niveau international (Emmenegger/Good, Der Einfluss ausländischer (Steuer-)Regulierung auf die Bank/Kunden-Beziehung : Welche Rechte haben Abschleicher?, in : Susan Emmenegger (Hrsg.), Verhaltensregeln, Bâle 2015, pp. 79 ss).
Ce raisonnement ne peut être suivi. En effet, ainsi qu'il a été exposé plus haut, les législations suisse et française n'ont subi aucune modification essentielle depuis l'ouverture de la relation bancaire. Au surplus, le durcissement de la pratique par les autorités françaises, même à supposer l'applicabilité des dispositions françaises invoquées sur territoire suisse, ne saurait constituer une modification extraordinaire non prévisible justifiant l'intervention du juge dans le cadre du rapport contractuel liant les parties. Une telle intervention est d'autant moins justifiée que la banque a ouvert la relation bancaire et l'a entretenue pendant de nombreuses années, sans jamais se prévaloir de l'effet de la législation fiscale étrangère sur la relation contractuelle.
9.1 Selon l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Savoir s'il y a un tel abus dépend de l'analyse des circonstances du cas concret, au regard des catégories typiques d'abus de droit développées par la jurisprudence et la doctrine (ATF 129 III 493 consid. 5.1; 125 III 257 consid. 2a;121 III 60 consid. 3d), telles que l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit (ATF 123 III 200 consid. 2b), l'utilisation contraire à son but d'une institution juridique (ATF 128 II 145 consid. 2.2; 122 III 321 consid. 4a), la disproportion grossière des intérêts en présence (ATF 132 III 115 consid. 2.4) ou encore l'attitude contradictoire (venire contra factum proprium; ATF 125 III 257 consid. 2a; 121 III 350 consid. 5b; 115 II 331 consid. 5a).
L'abus de droit ne doit cependant être admis qu'avec une grande retenue et, dans le doute, le droit formel doit être protégé; plus le droit formel revêt un caractère absolu, plus l'abus de droit doit être admis restrictivement. Cela vaut en particulier pour un droit absolu comme la propriété (arrêts du Tribunal fédéral 5A_11/2015 du 13 mai 2015 consid. 4.3.2.1; 5A_655/2010 du 5 mai 2011 consid. 2.2.1).
9.2 En l'espèce, les arguments de l'appelante doivent être écartés. L'intimé a un intérêt légitime à récupérer l'argent confié à la banque par un versement dans son pays d'origine. Son comportement n'est constitutif d'aucun abus de droit.
L'appel sera rejeté et le jugement entrepris confirmé.
L'appelante sera par ailleurs condamnée à verser à l'intimé la somme de 17'500 fr. à titre de dépens d'appel, débours compris (art. 84, 85 et 90 RTFMC, art. 25 et 26 LaCC), étant précisé que les prestations du conseil de l'intimé ne sont pas soumises à la TVA (arrêt du Tribunal fédéral 4A_623/2015 du 3 mars 2016).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 11 avril 2016 par A______ contre le jugement JTPI/2446/2016 rendu le 19 février 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/1538/2015-14.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 26'330 fr., les met à la charge de A______ et dit qu'ils sont compensés avec l'avance de frais, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à payer à B______ la somme de 17'500 fr. à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE et Monsieur Patrick CHENAUX, juges; Madame Audrey MARASCO, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Audrey MARASCO
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.