POUVOIR JUDICIAIRE
C/16274/2014 ACJC/1680/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 16 DECEMBRE 2016
Entre
Monsieur A_____, domicilié _____ (GE), appelant d'un jugement rendu par la 1ère Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 22 avril 2016, comparant par Me Mireille Kübler, avocate, rue du Trabli 32, 1236 Cartigny (GE), en l'étude de laquelle il fait élection de domicile,
et
Madame B_____, domiciliée _____, intimée, comparant par Me Imed Abdelli, avocat, rue du Mont-Blanc 9, 1201 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. A_____, né le _____ 1975 à _____ (GE), originaire de _____ (GE) et _____ (JU), et B_____, née le _____ 1979 à _____ (Tunisie), de nationalité tunisienne, se sont mariés à Genève le _____ 2005.
Ils sont les parents de C_____, née à Genève le _____ 2006.
b. Leur divorce a été prononcé par jugement rendu par le Tribunal de première instance le 5 mai 2011.
L'autorité parentale et la garde de C_____ ont été attribuées à la mère et un large droit de visite à raison d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires a été réservé au père.
Par ailleurs, le Tribunal a donné acte à A_____ de son engagement de verser à B_____, d'avance et par mois, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de sa fille C_____ la somme de 850 fr. jusqu'à cinq ans, de 900 fr. de cinq à dix ans, de 950 fr. de 10 à 15 ans, puis de 1'000 fr. dès l'âge de 15 ans révolus et jusqu'à la majorité, voire au-delà, mais au maximum jusqu'à l'âge de 25 ans révolus, en cas d'études ou de formation professionnelle sérieuses et suivies, avec clause d'indexation, plus une participation pour moitié aux frais extraordinaires de santé et d'éducation décidés d'un commun accord.
Le Tribunal a retenu que A_____ réalisait un salaire mensuel net de 3'085 fr. et assumait des charges mensuelles de 2'196 fr.
c. Le 9 mai 2013, A_____ est devenu le père de D_____, dont la mère est E_____, avec laquelle il a fait ménage commun jusqu'en été 2014.
Selon convention ratifiée par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant le 21 février 2014, l'autorité parentale a été confiée aux deux parents, avec charge pour eux d'assumer son entretien, et la garde a été attribuée à la mère.
En décembre 2014, l'enfant D_____ a engagé une action alimentaire à l'encontre de A_____. Sur mesures provisionnelles, la contribution a été fixée à 150 fr. de septembre 2014 à fin décembre 2014, à 850 fr. de janvier à août 2015, puis à 700 fr. à compter du 1er septembre 2015. Un revenu hypothétique de 5'300 fr. a été imputé à A_____.
Par jugement du 3 mai 2016, le Tribunal a, sur le fond, fixé la contribution à 1'200 fr. jusqu'à fin août 2017, à 700 fr. de septembre 2017 jusqu'aux 10 ans de l'enfant, puis à 900 fr. jusqu'à sa majorité. Le Tribunal a retenu un revenu hypothétique du père de 5'500 fr., et un salaire de la mère de 4'207 fr. Ce dernier a fait appel de ce jugement. La procédure est actuellement en cours.
d. B_____ s'est remariée et a donné naissance à un garçon prénommé F_____ le _____ 2014. Elle perçoit des subsides de l'Hospice général.
B. a. Le 11 août 2014, A_____ a requis la modification du jugement de divorce du 5 mai 2011, concluant à ce que l'autorité parentale sur sa fille C_____ soit confiée aux deux parents, B_____ restant investie de la garde, et à ce qu'il soit dispensé de la contribution d'entretien, avec effet rétroactif au 1er août 2014.
Il a fait valoir que sa situation personnelle et financière s'était modifiée avec la naissance de son fils, ce qui justifiait la suppression de la contribution en faveur de sa fille.
B_____ a conclu au rejet de la demande.
b. Dans ses dernières écritures, A_____ a persisté dans ses conclusions tendant à ce qu'il soit dispensé de contribuer à l'entretien de sa fille, rétroactivement au 1er août 2014, et a proposé de lui verser une contribution de 150 fr. à compter du 1er mars 2015 jusqu'à ses 11 ans, de 250 fr. jusqu'à ses 16 ans, puis de 350 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études régulières et sérieuses, jusqu'à 25 ans au plus tard.
B_____ a persisté dans ses conclusions en rejet de la demande.
C. Par jugement JTPI/5198/2016 rendu le 22 avril 2016, communiqué à A_____ le 6 mai 2016, le Tribunal de première instance a modifié le jugement de divorce JTPI/7196/2011 du 5 mai 2011 en tant qu'il a attribué à B_____ l'autorité parentale exclusive sur l'enfant C_____ (ch. 1), et annulé le ch. 2 du dispositif de ce jugement dans cette mesure ainsi que le chiffre 3, puis, statuant à nouveau, a dit que A_____ et B_____ exerçaient conjointement l'autorité parentale sur leur fille (ch. 3), confirmé pour le surplus le jugement JTPI/7196/2011 rendu le 5 mai 2011 (ch. 4), statué sur les frais et dépens (ch. 5 et 6), et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 7).
Le Tribunal a retenu que le père était en mesure de réaliser un revenu de l'ordre de 5'300 fr. par mois, et que ses charges s'élevaient à 3'310 fr. par mois, de sorte que son disponible en 1'990 fr. lui permettait de verser la contribution due à l'entretien de sa fille, actuellement de 900 fr., tout en contribuant à l'entretien de son fils D_____.
D. a. Par acte expédié le 6 juin 2016 au greffe de la Cour de justice, A_____ appelle de ce jugement, dont il sollicite l'annulation du ch. 4 du dispositif.
Il conclut à ce que la Cour dise qu'il est dispensé de contribuer à l'entretien de sa fille avec effet rétroactif au 1er août 2014 et lui donne acte de son engagement de contribuer à l'entretien de cette dernière, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 150 fr. du 1er mars 2015 jusqu'à ses 11 ans, de 250 fr. jusqu'à ses 16 ans, de 350 fr. jusqu'à sa majorité, voire au-delà si l'enfant poursuit des études sérieuses et régulières, jusqu'à ses 25 ans au plus tard.
Il produit des pièces nouvelles.
b. B_____ conclut au rejet de l'appel.
Elle produit des pièces nouvelles.
c. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions respectives. A_____ a produit une pièce nouvelle.
E. La situation financière de A_____ se présente comme suit :
a. Titulaire d'un certificat de capacité d'employé de commerce obtenu en 2005 par validation des acquis, A_____ est associé gérant et salarié de G_____ Sàrl, dont le but est l'exécution de tous mandats pouvant entrer dans le cadre de l'activité d'une fiduciaire. Entre 2011 et 2014, il a réalisé, à teneur des pièces produites, un revenu annuel de 42'000 fr., soit en moyenne 36'812 fr. net, ce qui correspond à un salaire mensuel net de 3'067 fr. Entre novembre 2014 et mars 2015, il a perçu un salaire de 3'078 fr. net par mois.
Les bilans de G_____ Sàrl entre 2011 et septembre 2015 font ressortir que cette dernière a connu des pertes ou des bénéfices inférieurs à 1'500 fr. par année.
A_____ est, en outre, gérant, associé gérant et administrateur de différentes sociétés en Suisse. Selon une note de A_____ à ce sujet, les honoraires relatifs à ces mandats sont facturés par G_____ Sàrl.
b. A_____ a notamment produit deux certificats médicaux datés des 14 décembre 2015 et 22 février 2016 et établis par le Dr H_____, spécialiste en neurologie. Il en ressort que le statut d'indépendant permettait à A_____ de travailler à son rythme, selon les tranches horaires de son choix. Il ne pouvait pas assurer une activité de salarié à plein temps, dès lors qu’il serait fréquemment en arrêt de travail. A_____ n’avait jamais réussi à garder un emploi à temps plein plus de six mois et ce, dans divers domaines, puisqu’il n’avait pas de formation de base. Il était généralement licencié en raison de son absentéisme dû à des problèmes médicaux post-traumatiques des suites d’un accident intervenu en 1990. Il se plaignait de douleurs au genou droit et au poignet gauche, ainsi que de céphalées.
Dans le certificat médical établi le 6 juillet 2016, ce médecin a indiqué que grâce à son statut d'indépendant, A_____ parvenait à gérer ses plages de repos, à éviter une position statique prolongée et un travail prolongé sur un clavier d'ordinateur, de sorte qu'une demande d'assurance invalidité à 50% ou un chômage de longue durée avaient pu être évités.
c. Ses charges mensuelles, arrêtées par le Tribunal à 3'310 fr. 60 hors contributions d'entretien, comprennent le loyer relatif à un appartement de 4 pièces de 1'571 fr., les primes d'assurance-maladie de base, subsides déduits, de 306 fr.60, les frais médicaux non remboursés par les assurances de 80 fr., les impôts de 83 fr., les frais de transport de 70 fr. et le montant de base de 1'200 fr.
d. A_____ fait l'objet de nombreuses poursuites pour plusieurs dizaines de milliers de francs.
EN DROIT
Déposé dans le délai utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 130 al. 1, 131 et 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
S'agissant de la contribution d'entretien due à un enfant mineur, les maximes inquisitoire illimitée et d'office régissent la procédure, de sorte que la Cour n'est pas liée par les conclusions des parties sur ce point (art. 296 al. 3 CPC; ATF 128 III 411 consid. 3.1).
3.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).
Dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, la Cour de céans admet tous les novas (ACJC/408/2016 du 18 mars 2016 consid. 1.3; ACJC/244/2015 du 6 mars 2015 consid. 3.3.1; dans le même sens Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, 139).
3.2 Les pièces nouvelles produites par les parties devant la Cour sont ainsi recevables, dans la mesure où elles sont destinées à établir la situation financière du père de l'enfant, qui influe sur la contribution à l'entretien de ce dernier.
4.1.1 Si la situation du débiteur d'une contribution d'entretien change notablement, le juge modifie ou supprime celle-ci, à la demande du père, de la mère ou du mineur (art. 286 al. 2 CC, par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC).
Lorsqu'il admet que les circonstances se sont modifiées durablement et de manière significative, le juge doit fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (ATF 137 III 604 consid. 4.1.2).
4.1.2 La contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère (art. 285 al. 1 CC).
La loi n'impose pas de méthode de calcul pour chiffrer la contribution alimentaire (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_96/2012 du 18 avril 2013 consid. 5.1.2). Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 127 III 136 consid. 3.a).
La jurisprudence admet la méthode dite du «minimum vital» (ATF 127 III 68, JdT 2001 I 562 consid. 2b; 126 III 353, JdT 2002 I 162 consid. 1a/aa). Les charges comprennent un montant de base selon les normes d'insaisissabilité, les frais du logement, sa prime d'assurance maladie, les frais de transports publics et d'autres frais effectifs (arrêt du Tribunal fédéral 5A_533/2010 du 24 novembre 2010 consid. 2.1; Bastons Bulletti, L'entretien après divorce : méthode de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 II p. 77 ss, p. 102; ACJC/1261/2015 du 16 octobre 2015 consid. 4.1). Une dette peut être prise en considération dans le calcul du minimum vital lorsque celle-ci a été assumée avant la fin du ménage commun aux fins de l'entretien de la famille, mais non lorsqu'elle a été assumée au profit d'un seul membre de celle-ci (ATF 127 III 289 consid. 2a/bb et les références; Bastons Bulletti, op. cit., p. 90).
Lors du calcul du minimum vital du débirentier, il n'y a pas lieu de prendre en compte l'entretien que le débiteur verse pour ses enfants vivant dans un autre foyer (ATF 137 III 59 consid. 4.2.1 et 4.2.2).
L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé. S'agissant toutefois de l'obligation d'entretien d'un enfant mineur, les exigences à l'égard des père et mère sont plus élevées, de sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur (ATF 137 III 118 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.1). Il s'ensuit que lorsqu'il ressort des faits que l'un des parents ne fournit pas tous les efforts que l'on peut attendre de lui pour assumer son obligation d'entretien, le juge peut s'écarter de son revenu effectif pour fixer la contribution d'entretien et imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations à l'égard du mineur (ATF 128 III 4 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_836/2015 du 8 avril 2016 consid. 4.1.1 et les références citées).
Lorsqu'il entend imputer à un époux un revenu hypothétique supérieur à celui obtenu effectivement, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit examiner si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. Dans un second temps, le juge doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (ATF 137 III 118 consid. 3.2; 128 III 4 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.1; 5A_564/2014 du 1er octobre 2014 consid. 5.1 et 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 consid. 6.1.1).
Il convient de traiter sur un pied d'égalité tous les enfants crédirentiers d'un père ou d'une mère, y compris ceux issus de différentes unions, tant sur le plan de leurs besoins objectifs que sur le plan financier. Ainsi, des contributions d'entretien inégales ne sont pas exclues d'emblée, mais nécessitent une justification particulière (ATF 137 III 59 consid. 4.2.1, SJ 2011 I 221).
4.2.1 En l'espèce, la situation de l'appelant s'est notablement modifiée, depuis le prononcé du divorce le 5 mai 2011, avec la naissance de son fils D_____, né le _____ 2013, ce que les parties ne contestent au demeurant pas.
Il se justifie dans ces circonstances d'entrer en matière sur la demande de modification du jugement de divorce.
4.2.2 L'application de la méthode du minimum vital est adéquate en l'espèce, vu la situation financière serrée des parties. Elle n'est au demeurant pas remise en cause par ces dernières.
4.2.3 L'appelant ne conteste pas le montant des charges telles qu'arrêtées par le Tribunal, hors entretien, à 3'310 fr. Il lui reproche en revanche de n'avoir pas tenu compte de la contribution de 150 fr. qu'il verse à l'entretien de son fils dans l'établissement de ses charges.
C'est à juste titre que le Tribunal a retenu les charges mensuelles de l'appelant sans tenir compte de la contribution versée à l'entretien de son fils, dès lors qu'il s'agit précisément de déterminer le disponible global que l'appelant est en mesure de consacrer à l'entretien de tous ses enfants, de manière à ce que les pensions soient fixées de manière équitable entre ceux-ci. L'obligation alimentaire de l'appelant à l'égard de son fils a été prise en considération par le Tribunal dans un second temps, soit lorsqu'il a estimé que le disponible dont bénéficiait l'appelant lui permettait de contribuer à l'entretien de sa fille à hauteur du montant fixé tout en lui laissant de quoi s'acquitter de ses obligations alimentaires à l'égard de son fils.
Ce grief n'est en conséquence pas fondé.
4.2.4 L'appelant reproche au Tribunal de lui avoir imputé un revenu hypothétique de 5'300 fr.
Titulaire d’un CFC d’employé de commerce, l'appelant exerce une activité de comptable fiduciaire depuis plus de cinq ans pour le compte de la société G_____ Sàrl, dont il est l'associé gérant. Il se verse un salaire net de 3'070 fr. par mois. Ses fonctions d'associé gérant d'autres sociétés en Suisse ne lui procurent pas de rémunération supplémentaire, dès lors que celle-ci est versée à G_____ Sàrl, dont les comptes ne laissent apparaître que de faibles bénéfices, voire des pertes.
Ce revenu de 3'070 fr. ne lui permet pas de couvrir ses propres charges s'élevant, hors contributions d'entretien, à 3'310 fr.
L'appelant estime ne pas être en mesure d'exercer une activité professionnelle mieux rémunérée, en raison de problèmes de santé consécutifs à un accident intervenu en 1990 et du manque d’expérience professionnelle stable et régulière qui en découle. Les certificats médicaux qu'il a produits à l’appui de cet allégué décrivent son parcours professionnel et ses difficultés à occuper une activité salariée à plein temps, en raison de son risque d'absentéisme élevé du fait de ses problèmes de santé. L’appelant a néanmoins obtenu en 2005 son certificat fédéral de commerce par validation des acquis, ce qui atteste une certaine expérience professionnelle. Les certificats médicaux indiquent que l’appelant a mal au genou, au poignet et est sujet aux migraines, sans aucune autre précision. Ils font certes état de la difficulté de l'appelant à occuper une fonction salariée à plein temps en raison de son absentéisme, et de l'adéquation de son activité d'indépendant lui permettant de gérer l'organisation de son travail en fonction de son état de santé. Ils ne font en revanche pas mention d’une incapacité, même partielle, de travail, ni ne donnent aucune indication quant à ses horaires d’indépendant. Ces certificats ne permettent dès lors pas de retenir que l'état de santé de l'appelant l'empêcherait de réaliser des revenus plus importants, notamment en qualité d'indépendant dans son domaine d'activité.
Il en va de même des dettes dont se prévaut l'appelant, certes importantes, dont il n'établit en revanche pas qu'elles l'empêcheraient de retrouver un emploi de comptable. Elles ne l'empêchent en tout état pas d'exercer l'activité qu'il déploie actuellement comme indépendant, ni d'augmenter son taux d'activité dans cette fonction.
En percevant un salaire de 3’070 fr., l’appelant ne fournit pas tous les efforts que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour subvenir aux besoins de ses deux enfants, alors qu’il a une pleine capacité de travail. Il est ainsi en mesure d’augmenter ses gains, soit en trouvant un emploi à plein temps dans la comptabilité mieux rémunéré, soit en augmentant son activité au sein de sa propre société. Selon le calculateur de salaire en ligne pour le canton de Genève (http://cms2.unige.ch), le revenu médian à temps plein d’une personne ayant le profil de l’appelant - 41 ans, sans fonction cadre, avec une formation en entreprise, au bénéfice d’une ancienneté de 5 ans, pour une activité de 42 heures par semaine dans le domaine de la compatibilité - est de 6'090 fr. brut par mois, soit 5'359 fr. net (après déduction des charges sociales de 12%). Partant, un revenu hypothétique de 5'300 fr. lui sera imputé.
Il dispose en conséquence d’un solde mensuel de 1’990 fr. (5'300 fr. – 3'310 fr.).
4.2.5 Les parties ne font état d'aucune modification s'agissant des besoins de leur enfant ou de la situation financière de la mère depuis le prononcé du divorce en mai 2011. Cette dernière s'était alors vue confier la garde de sa fille et fournit sa prestation d'entretien en nature par les soins et l'éducation qu'elle lui prodigue, sans exercer d'activité professionnelle. Il appartient en conséquence à l'appelant de contribuer financièrement à l'entretien de sa fille. Son disponible de 1'990 fr. lui permet de s'acquitter de la contribution fixée par le juge du divorce, soit actuellement de 950 fr. par mois, puis de 1'000 fr. dès que sa fille aura 15 ans, tout en lui laissant un montant de l'ordre de 1'000 fr. pour remplir ses obligations alimentaires à l'égard de son fils, dont la pension fixée sur mesures provisionnelles s'élève actuellement à 700 fr. Ces contributions sont comparables, compte tenu des besoins de chaque enfant, évoluant en fonction de leur âge.
La contribution d'entretien fixée dans le jugement de divorce du 5 mai 2011 sera en conséquence maintenue. Le ch. 4 du jugement entrepris sera, partant, confirmé.
Chaque partie conservera ses propres dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté parA_____ contre le chiffre 4 du dispositif du jugement JTPI/5198/2016 rendu le 22 avril 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/16274/2014-1.
Au fond :
Confirme le chiffre 4 du dispositif de ce jugement.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'250 fr., les met à la charge des parties, à raison de la moitié chacune, et les laisse provisoirement à la charge de l'Etat.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Monsieur Ivo BUETTI et Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Camille LESTEVEN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.