POUVOIR JUDICIAIRE
C/12236/2016 ACJC/463/2018
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MARDI 10 AVRIL 2018
Entre
Monsieur A______, domicilié ______ (GE), appelant d'un jugement rendu par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 12 avril 2017, comparant par Me Bastien Geiger, avocat, rue Prévost-Martin 5, case postale 60, 1211 Genève 4, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
Madame B______, domiciliée ______ (GE), intimée, comparant par Me Manuel Mouro, avocat, rue Joseph-Girard 20, case postale 1611, 1227 Carouge (GE), en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/5016/1917, rendu le 12 avril 2017 et expédié pour notification le même jour, le Tribunal de première instance a rejeté la demande de A______ tendant, sous suite de frais et dépens, à la suppression de la contribution mensuelle de 1'800 fr. fixée selon l'art. 125 CC en faveur de son épouse B______ par le chiffre 5 du dispositif du jugement de divorce JTPI/15648/2011 du 31 octobre 2011. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., ont été mis à la charge de A______ mais laissés provisoirement à la charge de l'Etat de Genève, sous réserve d'une décision de l'assistance judiciaire. Il n'a pas été alloué de dépens.
Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 23 mai 2017, A______ appelle de ce jugement. Concluant à son annulation, il reprend ses conclusions de première instance tant dans son acte d'appel que dans sa réplique ultérieure, produisant des pièces nouvelles en annexe à sa dernière écritures, dont seule une partie concerne la période postérieure à la clôture des débats devant le premier juge.
B______ conclut dans sa réponse et dans sa duplique ultérieure à l'irrecevabilité desdites pièces nouvelles et à la confirmation du jugement attaqué, avec suite de frais et dépens.
B. Les éléments suivants résultent du dossier :
a. A______, né le ______ 1960 à ______ (Vaud), et B______, née le ______ 1959 à ______ (Brésil), tous deux originaires de ______ (BE) et Morges (VD), se sont mariés le ______ 1996 à ______. Le couple n'a pas eu d'enfants.
b. Par jugement JTPI/15648/2011 du 31 octobre 2011, entré en force de chose jugée le 12 janvier 2012, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce des époux A/B______.
Statuant sur les effets accessoires, il a en particulier (chiffre 5 du dispositif) condamné A______ à verser à B______, dès le 1er octobre 2011 et jusqu'à ce qu'il atteigne l'âge légal de la retraite, une contribution mensuelle de 1'800 fr. fondée sur l'art. 125 CC.
La situation financière des parties était alors la suivante :
B______, qui avait travaillé à temps partiel pendant la durée du mariage, réalisait comme vendeuse à 85,36% auprès de ______ un salaire mensuel net de 3'155 fr., treizième salaire inclus. Un travail à plein temps pouvait être exigé d'elle, ce qui conduisait à lui imputer un revenu hypothétique de 3'500 fr. mensuellement. Ses charges, montant de base augmenté de 20% et impôts arrêtés à 1'083 fr. inclus, représentaient 4'713 fr., d'où un déficit de 1'200 fr.
A______, qui maîtrise plusieurs langues, travaillait comme souscripteur en réassurance auprès de C______, sur les marchés espagnol et portugais. En 2010, son salaire mensuel net avait représenté 14'900 fr., bonus compris et, dès le 1er janvier 2011, son salaire mensuel net, avant bonus, s'élevait à 11'919 fr. Le 15 juin 2011, C______ a toutefois résilié le contrat de travail avec effet au 30 septembre 2011. A______ ne justifiant d'aucune recherche d'emploi, le juge du divorce lui a imputé un revenu hypothétique de 9'000 fr. mensuellement. Ses charges mensuelles, impôt inclus, représentaient 3'611 fr.
c. La situation des parties a évolué comme suit :
c.a Le 15 janvier 2012, A______ a créé avec D______ (avec laquelle il faisait ménage commun à l'époque du divorce) une société en nom collectif ayant pour but l'exploitation d'un bar-restaurant-dancing, société qui a toutefois été radiée en avril 2014, A______ étant sorti de la société et D______ continuant l'exploitation en raison individuelle.
A______ explique que cette association lui a permis de retirer ses avoirs du deuxième pilier (soit environ 300'000 fr.) et qu'il a par ailleurs racheté une assurance-vie (20'000 fr. environ). Durant la procédure, il a fourni des explications contradictoires au sujet de l'utilisation de ces fonds. Il a en effet dans un premier temps affirmé (pv de l'audience du 6 avril 2017) qu'il n'avait rien investi dans l'entreprise de son amie et que les sommes encaissées avaient partiellement servi à la couverture de ses charges et au remboursement d'emprunts, le surplus étant entièrement perdu en raison d'investissements malheureux effectués dans le secteur des pierres précieuses au Brésil; dans un second temps, il admet devant la Cour (acte d'appel ch. 12) avoir consenti "un apport" dans l'entreprise de D______. Aucune pièce n'a été fournie en relation avec les comptes de la société en nom collectif et les revenus retirés de l'exploitation de l'établissement en question.
A______ est bénéficiaire, avec sa sœur, de la succession non partagée de sa mère, décédée le ______ 2014 à ______ (VD). Le 24 décembre 2014, un séquestre à hauteur de 12'600 fr. a été opéré sur sa part successorale à la requête du Service d'avance et de recouvrement des pensions alimentaires (SCARPA), ce montant représentant les contributions impayées des mois de juin à décembre 2014. Dans l'intervalle, soit le 3 décembre 2014, le Tribunal avait par ailleurs prononcé la faillite ordinaire de A______, à la requête de E______ SA. Aucun renseignement n'a été fourni au sujet de la succession, du séquestre, ou encore de la liquidation de la faillite. En tout état, le 25 novembre 2015, le SCARPA a, par une nouvelle poursuite, réclamé à A______ 30'600 fr., représentant les contributions impayées pour la période courant de janvier 2014 à octobre 2015.
Depuis 2015, A______ est à la charge de l'Hospice général. Sur la base des relevés de cet organisme, son minimum vital peut être arrêté à 3'181 fr (montant de base au sens des normes d'insaisissabilité : 1'200 fr.; loyer: 1'477 fr.; prime d'assurance LaMal : 434 fr.; frais de transport: 70 fr.). Il ne justifie pas payer des impôts.
Devant le premier juge, A______ a allégué être toujours à la recherche d'un emploi, sans toutefois justifier des démarches entreprises à cet effet. Devant la Cour, A______ a déposé en annexe à sa réplique du 27 novembre 2017 diverses pièces justifiant des recherches d'emploi effectuées entre janvier et novembre 2017, essentiellement par le biais du site www.jobup.ch, dont 24 postérieures au dépôt de l'acte d'appel, toutes pour des postes de cadre moyen, tels conseiller ou commercial en matière d'assurances.
c.b B______ a augmenté son temps de travail à 100%, réalisant ainsi un salaire mensuel brut de 3'551 fr., versé 13 fois l'an, ce qui correspond à un salaire mensuel net de 3'287 fr. (pce 8 int.). Son minimum vital s'établit à 3'626 fr. 05, soit : montant de base au sens des normes d'insaisissabilité : 1'200 fr.; loyer: 1'750 fr.; prime LaMal : 384 fr. 15 (pce 3 int.); frais de transport : 70 fr.; impôts selon la taxation la plus récente produite, soit 2015, qui se fonde sur son salaire actuel, sans contribution d'entretien : 221 fr. 90.
d. Par courrier expédié le 16 juin 2016, A______ a requis du Tribunal de première instance la modification du jugement de divorce, sollicitant la suppression de la contribution d'entretien allouée à B______.
A l'appui de sa demande, il a expliqué être spécialisé dans le domaine de la réassurance sur les marchés espagnol et portugais, lesquels étaient en crise depuis la perte de son emploi. Après avoir épuisé son droit au chômage et avoir fait l'objet d'une faillite personnelle en décembre 2014, il était à la charge de l'Hospice général depuis la moitié de l'année 2015. Il lui était, partant, impossible de verser une contribution à son ex-épouse. Il continuait à chercher un emploi mais ne pouvait justifier de sa situation : son ordinateur lui avait été volé et il ne disposait pas des montants qui lui étaient réclamés pour l'obtention de ses relevés bancaires et de la liste de ses poursuites.
B______ a conclu au rejet de l'action, exposant que si elle avait trouvé un travail lui permettant de réaliser un revenu équivalent au revenu hypothétique qui lui avait été imputé par le juge du divorce, soit 3'500 fr. brut, celui-ci ne lui permettait pas de couvrir ses charges.
La cause a été gardée à juger le 6 avril 2017.
e. Le jugement attaqué retient que le revenu de B______ est équivalent au revenu hypothétique de 3'500 fr. qui lui avait été imputé par le jugement de divorce et que sa situation demeurait similaire à celle qui prévalait alors. Lors du prononcé du divorce, A______ venait d'être licencié et le Tribunal, retenant qu'il ne produisait aucune recherche d'emploi et qu'il ne pouvait invoquer son âge pour se prévaloir d'un avenir professionnel incertain, lui avait imputé un revenu hypothétique de 9'000 fr. Actuellement, il était certes bénéficiaire de l'aide sociale et disait rechercher un emploi, mais ne produisait aucune pièce attestant de ses recherches, ni pour la période précédant le vol allégué de son ordinateur, ni pour la période postérieure. Enfin, il ne produisait aucun document propre à établir ce qu'il était advenu du capital LPP de 300'000 fr. et de l'assurance-vie de 20'000 fr., et il ne pouvait par conséquent être exclu que ces montants soient encore à sa disposition. Il devait ainsi être retenu que la situation de A______ n'avait pas évolué depuis le prononcé du divorce, les arguments développés alors en relation avec le revenu hypothétique qui pouvait lui être imputé demeurant d'actualité. La demande devait, partant, être rejetée.
f. Les arguments des parties devant la Cour seront repris ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
Déposé dans le délai prescrit, compte tenu de la suspension des délais pendant la période de Pâques (art. 145 al 1 let. a et 311 al. 1 CPC) et la forme prévue par la loi (art. 130 al. 1, 131 et 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
1.2 La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
1.3 La cause est soumise à la maxime des débats (art. 277 al. 1 CPC).
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
En l'espèce, l'appelant n'explique pas de manière convaincante les motifs qui l'auraient empêché de produire en première instance, voire en annexe à son acte d'appel déjà, le relevé de ses comptes bancaires, ces documents lui ayant été, avec une vraisemblance confinant à la certitude, communiqués au fur et à mesure par les banques concernées, à savoir à la fin de chaque mois ou du moins à la fin de chaque année civile. L'appelant ne justifie par ailleurs nullement des frais dont il aurait, à son dire, dû s'acquitter pour en obtenir une copie ultérieure. Il ne justifie enfin pas de la date à laquelle son ordinateur portable lui aurait été dérobé, entraînant la perte de tous ses justificatifs : la copie de sa plainte pénale qu'il a produite est en effet de si mauvaise qualité que la date du dépôt de plainte est totalement illisible. Seuls les relevés bancaires postérieurs au dépôt de l'appel, soit ceux ultérieurs au 23 mai 2017, sont donc recevables.
L'appelant n'expose pas davantage en quoi il était empêché, en première instance ou encore à la date où il a déposé son appel, de produire les recherches d'emploi effectuées antérieurement. Seules celles postérieures au 23 mai 2017 (soit 28 recherches entre le 24 mai et le 19 novembre 2017, essentiellement par le biais du site internet www.jobup.ch, pour des postes de cadre moyen, soit conseiller ou commercial en matière d'assurance) sont dès lors recevables.
L'intimée ne conteste pas sa légitimation passive, question qui doit toutefois être examinée d'office (ATF 126 III 59 consid. 1a), le dossier faisant état d'une intervention du Service cantonal d'avance et de recouvrement des pensions alimentaires (SCARPA).
Selon l'art. 131 al.1 CC en effet, lorsqu'un office cantonal verse des avances au créancier d'une contribution d'entretien, la prétention à la contribution d'entretien passe avec tous les droits qui lui sont rattachés à la collectivité publique (art. 131a al. 2 CC). Cette règle est reprise à l'art. 10 al. 2 de la Loi genevoise sur le recouvrement des pensions alimentaires (LARPA), à teneur duquel les avances effectuées en faveur de l'ex-conjoint sont subordonnées à la cession à l'Etat, jusqu'à due concurrence, de la créance actuelle et future du bénéficiaire avec tous les droits qui lui sont rattachés, cette cession légale étant opposable aux tiers sans aucune formalité et même indépendamment de toute manifestation de volonté de la part du précédent créancier (art. 166 CO).
En l'espèce, le SCARPA est intervenu en faveur de l'intimée, en dernier lieu en agissant contre l'appelant par voie en poursuite en novembre 2015, pour des contributions antérieures demeurées impayées. Il n'est toutefois ni allégué, ni établi, que l'intimée aurait encore perçu des avances de ce service au-delà du 16 juin 2016, date de l'introduction de la présente action. La légitimation passive de l'intimée a dès lors été admise à juste titre.
La survenance de faits nouveaux importants et durables n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification du montant de la contribution d'entretien; celle-ci ne se justifie que lorsque la différence entre le montant de la contribution d'entretien nouvellement calculée sur la base de tels faits et celle initialement fixée est d'une ampleur suffisante (arrêt du Tribunal fédéral 5A_487/2010 du 3 mars 2011 consid. 2.3).
Lorsque le juge admet que les conditions de l'art. 129 CC sont remplies, il doit en principe fixer à nouveau la contribution d'entretien sur la base des critères de l'art. 125 CC, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent, en faisant usage de son pouvoir d'appréciation (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1; 131 III 189 consid. 2.7.4 p. 199; arrêt 5A_332/2013 du 18 septembre 2013 consid. 3.1).
En principe, le juge prend en compte le revenu effectif du débiteur des contributions d'entretien. Il peut toutefois s'en écarter et retenir en lieu et place un revenu hypothétique plus élevé, dans la mesure où le débiteur pourrait le réaliser en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort qui peut être raisonnablement exigé de lui. La raison pour laquelle le débirentier a renoncé au revenu supérieur est en principe sans importance. Toutefois, si le débirentier s'abstient par mauvaise volonté ou par négligence ou s'il renonce volontairement à réaliser un revenu suffisant pour assurer l'entretien de sa famille, le juge peut tabler sur le revenu qu'il pourrait réaliser en faisant preuve de bonne volonté. La prise en compte d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal; il s'agit plutôt d'inciter le débiteur à réaliser le revenu qu'il est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger de lui qu'il l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; 136 III 10 consid. 2b; 128 III 4 consid. 4a et les arrêts cités).
4.2 En l'espèce, le jugement entrepris retient avec raison que la situation de l'intimée ne s'est pas améliorée de manière significative depuis le prononcé du jugement de divorce. Si l'intimée a augmenté son temps de travail, de manière à réaliser le revenu hypothétique de 3'500 fr. brut mensuellement qui lui avait été imputé par le juge du divorce, ce revenu demeure toutefois insuffisant pour couvrir son entretien convenable, estimé par le juge du divorce à 4'713 fr., ni même son minimum vital actuel, qui représente 3'626 fr.
Le jugement de divorce a retenu qu'il pouvait être attendu de l'appelant, nonobstant la résiliation de son contrat de travail, qu'il retrouve un emploi à même de lui procurer un revenu mensuel de 9'000 fr.
Devant le premier juge, l'appelant n'a justifié ni de ses recherches d'emploi, ni de l'utilisation (ou de la perte) des 320'000 fr. environ retirés de son deuxième pilier et du rachat de son assurance-vie. Ses allégués sur le sujet, contradictoires et partant peu crédibles, ne sont en effet étayés d'aucune pièce justificative. L'appelant n'a enfin donné aucune explication au sujet de la succession non partagée dont il est bénéficiaire et du sort des procédures de recouvrement forcé dont il a fait l'objet. Compte tenu des éléments en sa possession, le premier juge pouvait ainsi, comme il l'a fait, considérer que l'appelant ne justifiait pas d'une dégradation de sa situation à la date de l'introduction de l'action.
La discussion ne s'arrête toutefois pas là, la Cour devant également tenir compte des faits nouveaux recevables au sens des art. 229 al. 1 et 317 al. 1 CPC.
Le jugement de divorce a fixé la contribution litigieuse en faveur de l'intimée en imputant à l'appelant un revenu mensuel hypothétique de 9'000 fr., ce qui correspond au salaire médian des employés d'assurances sans fonction spécifique, à teneur de la statistique des salaires genevois en 2014, établie en dernier lieu, à savoir le tableau du salaire mensuel brut standardisé selon le sexe et diverses caractéristiques, consultable sur le site www.ge.ch/statistique/aperçu. Ce tableau demeure d'actualité si l'on se réfère au calculateur de salaire également consultable en ligne.
Certes, la situation de fortune de l'appelant demeure relativement opaque, au regard de ses déclarations partiellement contradictoires au sujet de l'emploi des sommes qu'il a retirées du second pilier et du rachat de son assurance-vie. La destination première desdits montants était toutefois d'assurer le besoin de prévoyance de l'appelant après sa retraite, et non de garantir le versement de la contribution due à l'intimée en exécution du jugement de divorce. Certes encore, l'appelant n'a justifié de manière recevable de ses recherches d'emploi que pour la période postérieure au dépôt de son acte d'appel. Force est toutefois de constater, en se fondant sur l'expérience de la vie, que nonobstant l'expérience de l'appelant acquise sur le marché de la réassurance, ses compétences professionnelles et sa connaissance de plusieurs langues, son âge actuel, soit 58 ans révolus le 24 juillet 2018, constitue un sérieux handicap dans la recherche d'un nouvel emploi. Le revenu hypothétique de 9'000 fr. retenu par le juge du divorce, légèrement inférieur au revenu avant bonus que l'appelant réalisait à la résiliation de son contrat de travail, ne peut, partant, plus être considéré comme actuellement réaliste.
L'appelant ne justifie toutefois que de 6 recherches d'emploi par mois environ en moyenne pour la période courant du 24 mai au 19 novembre 2017, ce qui doit être jugé insuffisant, compte tenu de l'obligation d'entretien qui lui incombe et du fait que l'intimée, tout en déployant une pleine capacité de gain, ne parvient pas à couvrir son minimum vital. Il peut dès lors être exigé de l'appelant, nonobstant son âge, qu'il étende ses recherches d'emploi à des entreprises actives dans le secteur tertiaire autres que les assurances, auprès desquelles sa formation d'employé de commerce et ses connaissances linguistiques lui permettraient de réaliser un salaire mensuel net de 4'600 fr., environ, correspondant au salaire médian dans le secteur des services directs aux particuliers, du commerce et de la vente, à teneur du même tableau statistique que celui mentionné supra.
C'est à ce montant de 4'600 fr. net mensuellement que sera, partant, arrêté le revenu hypothétique actuel de l'appelant.
Ce revenu hypothétique permet à l'appelant de couvrir son propre minimum vital (3'181 fr.) et sa charge fiscale éventuelle, ainsi que de verser à l'intimée une contribution d'entretien de 800 fr. couvrant son déficit (400 fr. en chiffres ronds) et le surcroît d'impôts qui résultera du versement effectif de la contribution d'entretien.
Le jugement de divorce sera modifié en conséquence, avec effet au 1er décembre 2017, soit le premier du mois suivant immédiatement la production devant la Cour, par l'appelant, de ses recherches d'emploi.
Vu l'issue du litige et compte tenu du fait que l'appelant n'a produit qu'en toute fin de procédure d'appel les justificatifs de ses recherches d'emploi, les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 1'875 fr., sont mis à concurrence de 1'200 fr. à la charge de l'appelant et de 675 fr. à la charge de l'intimée (art. 106 al. 2 CPC). Compte tenu de l'assistance juridique dont bénéficie l'appelant, les frais mis à sa charge (1'200 fr.) demeurent provisoirement supportés par l'Etat (art. 122 al. 1 let. b et 123 al. 1 CPC). L'intimée sera pour sa part condamnée à verser 675 fr. à l'Etat de Genève.
Compte tenu de la nature familiale du litige, chaque partie supportera ses propres dépens d'appel (107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/5016/2017 rendu le 12 avril 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause C/12236/2016-16.
Au fond :
Annule le chiffre 1 du dispositif de ce jugement et, statuant à nouveau :
Modifie le chiffre 5 du dispositif du jugement JTPI/15648/2011 rendu le 31 octobre 2011 par le Tribunal de première instance, en ce sens que la contribution mensuelle due à B______ par A______ est réduite à 800 fr., par mois et d'avance, à dater du 1er décembre 2017.
Confirme le jugement attaqué pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'875 fr., les met à concurrence de 1'200 fr. à la charge de A______ et de 675 fr. à la charge de B______.
Dit que les frais judiciaires d'appel mis à la charge de A______ sont provisoirement supportés par l'Etat.
Condamne B______ à verser 675 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Dit que chaque partie supportera ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, présidente; Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.
La présidente :
Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI
La greffière :
Camille LESTEVEN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.