POUVOIR JUDICIAIRE
C/27479/2017 ACJC/586/2018
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du JEUDI 26 AVRIL 2018
Entre
A______ SA, sise ______,
Monsieur B______, domicilié ______, requérants suivant requête de mesures provisionnelles déposée le 27 novembre 2017 au greffe de la Cour de céans, comparant tous deux par Me Christian Lüscher, avocat, rue Bovy-Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11, en l'étude duquel ils font élection de domicile,
et
C______[SA], sise ______, citée, comparant par Me Cyrill Rieder, avocat, Konsumstrasse 16A, 3007 Berne, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. B______ est un horloger ______ établi à Genève. Il est l'administrateur de A______, société ayant son siège à Genève, fabriquant et distribuant des articles d'horlogerie. La société dispose d'un réseau de plusieurs boutiques à travers le monde.
Dès 1999, B______ a fabriqué et proposé à la vente un chronomètre à , nommé F D______. Il allègue avoir été le premier à avoir appliqué la technique de la D______ à des montres-bracelet. Cette technique, adaptée à l'horlogerie par ______ au XVIIIème siècle, consiste en la ______ visant à améliorer la précision du garde-temps par ______.
Les montres de A______ sont distinguées par les termes "B______ ______ et ______", sans doute une marque.
B______ a fait enregistrer sous P-1______ depuis le ______ 2003 en classe 14 la marque "D______" en Suisse. La marque a fait l'objet d'un enregistrement international n° 2______.
C______ est une société anonyme suisse ayant son siège à ______ (BE), dont le but est la production et la distribution de montres et d'articles d'horlogerie dans le moyen et le haut de gamme.
C______ a protégé par un brevet n° CH 3______ un mécanisme de synchronisation horloger développé par elle, proposé dans une montre bracelet sous l'appellation "E______ D______". A______ et B______ allèguent que le mouvement équipant la montre "E______ D______" de C______ ne présente pas les caractéristiques d'un mouvement à D______, ce que conteste cette dernière, certificat du Centre suisse d'électronique et de microtechnique de Neuchâtel à l'appui.
Les montres de C______ [SA] sont distinguées par les termes "C______", sans doute une marque.
Les montres dont il est question des deux fabricants sont offertes sur le marché à un prix de départ supérieur à 50'000 fr.
B. a. Par requête de mesures provisionnelles en protection contre la concurrence déloyale, déposée le 27 novembre 2017 au greffe de la Cour de justice, A______ et B______ ont conclu à ce qu'il soit fait interdiction à C______ de vendre, produire, céder ou utiliser d'une quelconque façon sa montre "E______ D______" sur l'entier du territoire suisse (conclusion no 2) et à ce qu'il lui soit fait interdiction de vendre, produire, céder ou utiliser d'une quelconque façon une montre, un objet, un accessoire ou une marque dont le nom contiendrait le mot "D______" (conclusion no 3), le tout sous la menace de la sanction de l'art. 292 CP et sous la menace d'une amende d'ordre de 1'000 fr. au plus par jour d'inexécution. En outre, A______ devait être dispensée de fournir des sûretés, un délai devant être imparti aux requérants pour déposer leur demande au fond, le tout sous suite de frais, la partie adverse devant être déboutée de toutes autres ou contraires conclusions.
Les requérants considèrent en substance que la citée viole la Loi contre la concurrence déloyale (RS 241; LCD) en créant, par l'utilisation des termes apposés sur ses montres, un risque de confusion avec ses propres produits au bénéfice de signes distinctifs protégés, soit d'une part, la marque déposée "D______", d'autre part, le nom "D______", exclusivement lié selon elle à son "F______ D______", et enfin, la technique de la D______ dont ils allèguent qu'elle a été inventée par B______. Ils soutiennent en outre qu'un risque de confusion existe avec leur "F______ D______", la montre "E______ D______" de la citée n'utilisant pas la technique de la D______, mais un autre système, ce qui constitue un comportement déloyal. Ils soutiennent de plus, que la citée viole le droit à la marque de B______ en utilisant le terme "D______" enregistré comme marque à son nom. Enfin, les conditions de l'octroi de mesures provisionnelles sont réalisées, la vraisemblance de l'atteinte comme celle du dommage ayant été démontrées.
b. Par réponse à la requête reçue le 30 janvier 2018 par le greffe de la Cour de justice, C______ a conclu à la non-entrée en matière faute d'intérêt juridique et de précision suffisante des conclusions, et faute de droit à des mesures provisionnelles, les mesures requises n'étant pas justifiées, disproportionnées et aucune urgence n'existant. Subsidiairement, des sûretés d'un montant de 2'000'000 fr. doivent être ordonnées en cas d'admission totale ou partielle de la requête.
En substance, la citée soutient qu'en tant qu'ils visent ses montres et non l'utilisation du signe "E______ D______", les requérants n'ont pas d'intérêt juridique à leur conclusion no 2, puisque la fabrication de ces montres n'empiète pas sur leurs droits. Elle soutient en outre, que cette conclusion est imprécise, puisqu'elle ne définit pas les modèles de montres concernés. De plus, elle soutient que les requérants n'ont pas d'intérêt juridique à leur conclusion n° 3, dans la mesure où elle n'utilise pas le terme "D______" seul, mais uniquement combiné avec les mots "E______" et avec le nom d'un modèle de ses propres productions. Pour le surplus, elle soutient que la marque de la requérante est dépourvue de caractère distinctif et que plusieurs autres marques horlogères suisses utilisent le terme de "D______", qui désigne un phénomène physique consistant en ______ d'un système physique lorsque celui-ci est excité au voisinage de l'une de ses fréquences propres, phénomène découvert en 1665 par un mathématicien et physicien hollandais, les requérants ne jouissant d'aucun droit exclusif à l'emploi du terme en question, celui-ci décrivant une propriété technique que peut présenter toute montre mécanique qui en est pourvue. Elle considère en outre que la marque déposée qui n'a pas de caractère distinctif appartient au domaine public, ne dispose d'aucune notoriété accrue et doit dès lors être considérée comme nulle. De plus, elle soutient que les requérants ne font pas un usage sérieux de cette marque, dans la mesure où celle-ci n'a jamais été utilisée par les requérantes seule, mais toujours en combinaison avec les termes "F______". Elle soutient qu'il n'existe aucun risque de confusion, quoi qu'il en soit, entre la marque "D______" et les signes distinctifs "E______ D______". Même si les termes "F______ D______" ne devaient pas être considérés disponibles pour les montres mécaniques, il n'y a pas de risque de confusion avec les signes "E______ D______", à défaut d'une notoriété accrue des premiers. Enfin et quoi qu'il en soit, il n'y a aucun préjudice grave et irréparable, ni urgence à agir, un octroi de mesures provisionnelles dans ce cas étant par ailleurs tout à fait disproportionné.
c. Par déterminations sur réponse à la requête reçue le 13 février 2018 par le greffe de la Cour de justice, les requérants ont persisté dans leurs conclusions, tout en modifiant leur conclusion n° 2, en ce sens qu'il n'est plus requis d'interdire à C______ de vendre, produire, céder ou utiliser d'une quelconque façon sa montre "E______ D______" sur l'entier du territoire suisse, mais à ce qu'il soit "fait interdiction à C______ de vendre, produire, céder ou utiliser d'une quelconque façon une montre, un objet ou un accessoire sur lequel figure le terme "D______"".
Les requérants persistent à soutenir l'existence d'une atteinte actuelle ou imminente à leurs droits justifiant le prononcé de mesures provisionnelles, à soutenir qu'ils subissent un préjudice et qu'il existe une urgence à statuer, le prononcé d'une mesure provisionnelle conforme à leurs conclusions étant pour le surplus proportionné. Ils exposent que leur marque "D______" a un caractère distinctif, les autres marques horlogères utilisant ce terme, soit ne s'adressent pas à la même clientèle, soit utilisent une orthographe différente du terme "D______" ayant une autre signification, soit produisent des montres en très petite quantité. Ils soutiennent en outre que la marque déposée en 2003 a fait l'objet d'un usage sérieux et ininterrompu durant quinze ans et est assimilée par la clientèle à leurs produits. Les requérants contestent d'autre part le fait que le terme "D______" devrait rester disponible pour les montres mécaniques, dans la mesure où il existe d'autres qualificatifs disponibles. Le risque de confusion existe puisque tant les "F______ D______" des requérants que les montres "E______ D______" de la citée se situent dans la même gamme de prix, plus de 50'000 fr. de prix de base et s'adressent aux mêmes cercles de clients. Enfin, la violation de la loi sur la concurrence déloyale est avérée du fait que les termes " F______ D______" et "E______ D______" sont proches, tant sur le plan visuel que conceptuel, de même longueur, composés de trois mots chacun et comportant le terme "D______".
d. Par duplique reçue au greffe de la Cour de justice le 7 mars 2018, C______ a persisté dans ses propres conclusions en rejet de la requête, dans la mesure de sa recevabilité, réduisant sa conclusion subsidiaire en demande de fixation de sûretés à hauteur de 1'000'000 fr., en lieu et place des 2'000'000 fr. requis dans la réponse à la requête, le tout sous suite de frais. Elle considère que la modification de la conclusion n° 2 de la requête constitue un retrait partiel de celle-ci. Pour le surplus, elle persiste à considérer que les requérants n'ont pas d'intérêt juridique à la nouvelle conclusion n° 2 prise par eux, reprenant pour le surplus son argumentation initiale, en particulier considérant que le terme "D______" devait rester disponible, la marque des demanderesses n'ayant pas de caractère distinctif, n'étant pas une marque imposée et n'ayant pas acquis une notoriété dans le secteur des montres de luxe, les requérantes n'ayant en outre pas fait un usage sérieux de leur marque. Enfin, il n'y a aucun préjudice grave et irréparable qui pourrait justifier le prononcé des mesures requises.
Suite à quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Selon l'art. 120 al. 1 let. a de la loi cantonale sur l'organisation judiciaire (LOJ; E 2 05), la Chambre civile de la Cour de justice exerce les compétences que le CPC attribue à la juridiction cantonale unique (…). Cette compétence vaut également pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance (art. 5 al. 2 CPC).
1.2 En l'espèce, la requête est fondée essentiellement sur les dispositions de la loi sur la concurrence déloyale. Les parties admettent à juste titre que la valeur litigieuse de 30'000 fr. est atteinte. La compétence ratione materiae de la Cour est ainsi donnée.
1.3 Les requérants sont domiciliés à Genève, alors que le siège de la citée est à ______ (BE).
Les actes de concurrence déloyale sont des actes illicites (art. 2 LCD).
Selon l'art. 36 CPC, le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte illicite. En outre, est impérativement compétent pour ordonner les mesures provisionnelles, sauf disposition contraire de la loi, le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale (art. 13 let. a CPC).
1.4 Au vu du siège, respectivement du domicile, des requérants à Genève, la Cour est compétente ratione loci pour connaître de mesures provisionnelles dans le cadre d'un acte de concurrence déloyale.
Aux termes de l'art. 261 al. 1 CPC, le juge ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable. Il s'agit là de conditions cumulatives (Bohnet, CPC commenté, 2011, n° 3 ad art. 261). Le requérant doit rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès, les mesures provisionnelles ne pouvant être accordées que dans la perspective de l'action au fond qui doit la valider (art. 263 et 268 al. 2 CPC), ainsi que rendre vraisemblable, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent menace son droit et enfin, rendre vraisemblable l'existence d'un risque de préjudice difficilement réparable, ce qui implique une urgence (Bohnet, op. cit., n° 3 ss, ibid.).
Il n'est pas nécessaire que le juge soit persuadé de l'existence des faits; il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, il acquière l'impression que les faits invoqués se sont produits sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'ils aient pu se dérouler autrement (ATF 139 II 86 consid. 4.2; 132 III 715 consid. 3.1). Le juge peut en outre se limiter à un examen sommaire des questions de droit (ATF 139 III 86 cité; Bohnet, op. cit., n° 7 ad art. 261 CPC).
Comme indiqué, la vraisemblance requise doit en outre porter sur un préjudice difficilement réparable qui peut être patrimonial ou immatériel (Huber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2ème éd., 2013, n° 20 ad art. 261 CPC). Cette condition vise à protéger le requérant du dommage qu'il pourrait subir s'il devait attendre jusqu'à ce qu'une décision soit rendue au fond (ATF 139 III 86 consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4). Le requérant doit rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant le fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 cité).
En droit des marques ou en matière de concurrence déloyale, il est admis qu'un risque de confusion est en général de nature à engendrer une perturbation du marché, ainsi que d'autres dommages de nature immatérielle. La condition de menace d'un dommage difficile à réparer est dès lors en règle générale considérée comme remplie (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in (sic!) 2005 p. 349; ACJC/335/2015 c. 4.1).
La condition de l'urgence doit être considérée comme remplie lorsque sans mesures provisionnelles, le requérant risquerait de subir un dommage difficile à réparer au point que l'efficacité du jugement rendu à l'issue de la procédure ordinaire au fond serait compromise (Schlosser, op. cit., p. 354 ss).
2.2 Les requérants estiment nécessaire et urgent le prononcé de telles mesures reprochant à la citée un acte de concurrence déloyale du fait de l'utilisation par elle-même du terme "D______" dans la description de modèles de montres qu'elle produit et distribue, terme protégé par une marque enregistrée appartenant à l'un des requérants et créant un risque de confusion avec la dénomination de "F______ D______" utilisé par eux sur certaines des pièces d'horlogeries qu'ils produisent et faisant référence à un système spécifique contenu dans lesdites montres.
Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (art. 2 LCD).
Agit de façon déloyale celui qui, notamment, prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui (art. 3 al. 1 let. d LCD).
Celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général, peut demander au juge de la faire cesser et réclamer des dommages et intérêts conformément au Code des obligations (art. 9 al. 1 let. b et al. 3 LCD).
Le comportement visé par l'art. 3 al. 1 let. d LCD suppose qu'un risque de confusion soit créé dans la perspective du public entre deux prestations, par l'emprunt à la prestation originale d'un de ses signes distinctifs protégés (Kuonen, Commentaire romand, Loi contre la concurrence déloyale, 2017, n° 12 ad art. 3 al. 1 let. d LCD). Les signes distinctifs protégés par la disposition susvisée sont ceux qui permettent d'individualiser sur le marché la prestation et le prestataire de manière à les différencier des tiers. Tel est notamment le cas lorsque la prestation à laquelle renvoie le signe distinctif a pu s'imposer sur le marché, de sorte que le public considère une caractéristique de la prestation comme étant distinctive de celle-ci et se fonde exclusivement sur cette caractéristique pour démarquer la prestation d'une autre (Kuonen, op. cit., n° 18 ss, ad art. 3 al. 1 let. d LCD; Arpagaus, in Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Basler Kommentar, n° 44 et ss, ad art. 3 al. 1 let. d LCD).
Peuvent être protégés par l'art. 3 al. 1 let. d LCD non seulement des marques, des raisons sociales et des noms, mais aussi des noms de domaine, des enseignes, des acronymes, des logos ou encore des slogans (Kuonen, op. cit., n° 14 ss, ad art. 3 al. 1 let. d LCD; Arpagaus, op. cit., n° 42 et 84 ad art. 3 al. 1 let. d LCD; Troller, Manuel de droit suisse des biens immatériels, tome I, 2ème éd., 1996, p. 128 et 507).
La commission d'un acte de concurrence déloyale ne suppose ni mauvaise foi ni faute, mais simplement un acte objectivement contraire aux règles de la bonne foi en affaires (sic! 2009, p. 431 ss).
D'après la jurisprudence, la notion de danger de confusion est identique dans l'ensemble du droit des biens immatériels. Le risque de confusion signifie qu'un signe distinctif, à considérer le domaine de protection que lui confère le droit des raisons de commerce, le droit au nom, le droit des marques ou le droit de la concurrence, est mis en danger par des signes identiques ou semblables dans sa fonction d'individualisation de personnes ou d'objets déterminés. Ainsi, des personnes qui ne sont pas titulaires du droit exclusif à l'usage d'un signe peuvent provoquer, en utilisant des signes identiques ou semblables à celui-ci, des méprises en ce sens que les destinataires vont tenir les personnes ou les objets distingués par de tels signes pour ceux qui sont individualisés par le signe protégé en droit de la propriété intellectuelle (ATF 131 III 572 consid. 3).
A cet égard, il importe de savoir à quel milieu les produits ou services s'adressent et comment ils sont vendus ou proposés. Pour les articles de masse d'usage quotidien, il faut compter avec une attention et une capacité de distinguer des consommateurs plus réduite que pour les produits ou services spécialisés, dont les acheteurs ou clients se recrutent dans un cercle plus ou moins fermé de professionnels (ATF 126 III 315 consid. 6b/bb; ATF 122 III 382 consid. 2a). En présence de produits pour lesquels on peut s'attendre à une attention accrue de la part de l'acheteur, le risque de confusion doit être admis moins facilement; il en va notamment ainsi des montres (sauf celles très bon marché), des ordinateurs et des logiciels (ACJC 1527/2015 c. 2.2.1 et réf. citées).
2.3 En l'espèce, la question de l'absence d'intérêt juridique aux conclusions prises par les requérants, ainsi que celle de l'imprécision de la conclusion n° 2, soulevées par la citée peuvent rester indécises dans la mesure de ce qui suit:
Le phénomène de D______ correspond à ______ d'un système physique lorsque celui-ci est excité au voisinage de l'une de ses fréquences propres. Ce phénomène physique a été adapté à l'horlogerie au XVIIIe siècle. Il vise à améliorer la précision d'un mouvement. Plusieurs fabricants de montres utilisent ce phénomène physique, par le biais de systèmes différents, à ces fins.
En 2003, B______ a enregistré la marque "D______". La marque en question est dépourvue de signes distinctifs. Les requérants n'ont pas rendu vraisemblable avoir fait un usage sérieux de cette marque.
Il ressort du dossier que les montres au bénéfice d'un système de D______ fabriquées et mises sur le marché par les requérants, le sont sous les termes (sans doute une marque) "B______ ______ et ". Elles sont qualifiées, sous la marque, en pied de cadran ou dans les catalogues, par la description "F D______". Ce qualificatif a, pour le public-cible, le but de désigner la technique utilisée dans le mouvement de la montre "B______ ______ et " qui la contient. Il ne ressort pas de la procédure que les requérants auraient mis sur le marché des montres contenant la marque "D", et elle seule, telle que protégée.
De son côté, la citée fabrique et met sur le marché des montres contenant une technique appliquant les principes physiques de la D______, brevetée, et quelque peu différente de celle développée par les requérants, sous les termes (sans doute une marque) "C______" et la description "E______ D______", et ce pour divers modèles.
Les deux objets, dont le design est par ailleurs très différent et dont la marque mise en évidence l'est également, comportent toutefois les deux sur leur face le terme "D______", la montre des requérants indiquant qu'il s'agit d'un "F______ D______", celle de la citée adoptant la dénomination "E______ D______". Ces deux descriptions font référence à la technique utilisée pour mettre en œuvre le phénomène physique de la D______ visant à accroître la précision du mouvement.
On retiendra qu'il n'y a toutefois, au stade de la vraisemblance, aucun risque de confusion entre les deux objets, du fait de l'apposition simultanée et en évidence des marques respectives d'une part, et d'autre part du fait de l'utilisation pour la description de la technique employée de deux terminologies bien distinctes, la technique propre de la citée, non similaire à celle des requérants, comme relevé par eux, étant par ailleurs protégée par un brevet.
Enfin, comme cela ressort du dossier, le public visé par les produits des parties est un public avisé et plus attentif que le client de produits de masse, prêt à débourser plus de 50'000 fr. pour une entrée de gamme, de sorte que l'éventuel risque de confusion dans l'esprit d'un tel public doit être apprécié avec rigueur.
Dès lors, en l'absence, au stade de la vraisemblance déjà, de risque de confusion, l'art. 3 al. 1 let. d LCD ne trouve pas application, de sorte que faute de danger imminent menaçant les droits des requérants, la requête de mesure provisionnelle n'est pas fondée, les chances de succès d'un procès au fond apparaissant prima facie limitées.
Elle l'est d'autant moins que ne sont rendus vraisemblables ni risque de préjudice difficilement réparable, ni urgence nécessaire à la prise de mesures.
En définitive et pour les motifs qui précèdent, la requête de mesures provisionnelles doit être rejetée.
Des dépens à hauteur de 3'200 fr. seront en outre mis à leur charge en faveur de la citée (art. 84 et 85 RTFMC et 23 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
Rejette la requête de mesures provisionnelles déposée le 27 novembre 2017 au greffe de la Cour de céans par A______ et B______ contre C______ dans la cause C/27479/2017.
Met à la charge de A______ et B______, conjointement et solidairement, les frais de la procédure, arrêtés à 2'700 fr. et compensés partiellement par l'avance de frais de 1'200 fr.
Les condamne au paiement, conjointement et solidairement, du solde des frais de procédure en 1'000 fr. à l'Etat.
Les condamne en outre conjointement et solidairement, au paiement à C______ de la somme de 3'200 fr. à titre de dépens.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Madame Pauline ERARD et Madame Paola CAMPOMAGNANI, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.
Le président :
Cédric-Laurent MICHEL
La greffière :
Camille LESTEVEN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.