POUVOIR JUDICIAIRE
C/19460/2017 ACJC/168/2019
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du mardi 29 janvier 2019
Entre
Madame A______, domiciliée ______ [GE] appelante d'un jugement rendu par la 2ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 29 juin 2018, comparant par Me Dominique Bavarel, avocat, boulevard Saint-Georges 72, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié c/o Mme C______, Famille D______, avenue ______ Genève, intimé, comparant par Me Michel Celi Vegas, avocat, rue du Cendrier 12-14, case postale 1207, 1211 Genève 1, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/10472/2018 du 29 juin 2018, le Tribunal de première instance, après avoir rendu des mesures provisionnelles réglant la vie séparée des parties (chiffres 1 à 6 du dispositif), a dissous par le divorce le mariage contracté le ______ 2006 par B______ et A______ (ch. 7), dit que l'autorité parentale sur l'enfant E______, née le ______ 2008, était attribuée à A______ (ch. 8), réservé à B______ un large droit de visite sur sa fille, lequel s'exercerait d'entente entre les parties, mais au minimum un week-end sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires (ch. 9), dit que l'entretien convenable de l'enfant E______ était de 880 fr., hors allocations familiales (ch. 10), donné acte à B______ de son engagement de verser, au titre de contribution à l'entretien de l'enfant E______, par mois et d'avance, allocations familiales ou d'études en sus, les montants suivants : 200 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans et 600 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études régulières et suivies, l'y a condamné en tant que de besoin (ch. 11), donné acte aux parties de ce qu'elles renonçaient à se réclamer réciproquement une contribution post-divorce (ch. 12), donné acte aux parties de ce qu'elles avaient liquidé à l'amiable leur régime matrimonial et de ce qu'elles n'avaient plus aucune prétention à faire valoir l'une envers l'autre de ce chef (ch. 13), renoncé à procéder au partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés pendant le mariage (ch. 14), arrêté les frais de la procédure à 1'500 fr., compensés avec l'avance fournie et mis à la charge de moitié pour chacune des parties, condamné en conséquence A______ à verser une somme de 750 fr. à B______ (ch. 15) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 16).
B. a. A______ a formé appel de ce jugement et a conclu, préalablement, à ce que B______ produise tout document actuel s'agissant de sa situation de séjour et de son inscription auprès de l'Office de l'emploi, de son aptitude ou inaptitude au placement et en lien avec la perception d'indemnités de chômage. Principalement, elle a conclu à l'annulation des chiffres 10, 11, 14 et 15 du jugement entrepris, cela fait, à ce que la Cour dise que l'entretien convenable mensuel de E______ s'élevait à 2'700 fr. hors allocations familiales, condamne B______ à verser 1'200 fr. en ses mains, par mois et d'avance allocations familiales ou d'études non comprises, pour l'entretien de E______ jusqu'à sa majorité voire au-delà en cas d'études régulières et suivies ou en cas de formation professionnelle, lui attribue la totalité de la bonification pour tâches éducatives, ordonne le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés pendant le mariage par B______, défère le dossier à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice afin qu'elle procède au calcul et au partage desdits avoirs de prévoyance professionnelle, partage les frais de première instance et d'appel par moitié et les laisse à la charge de l'Assistance judiciaire en ce qui la concernait.
Elle a produit deux pièces nouvelles.
b. B______ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris, sous suite de frais et dépens.
Il a produit deux pièces nouvelles.
c. A______ a répliqué, produit des pièces nouvelles et persisté dans ses conclusions.
d. B______ a dupliqué et persisté dans ses conclusions.
e. Par avis du 4 décembre 2018, la Cour a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier :
a. Les époux B______, né le ______ 1985 à ______ (Espagne), de nationalité espagnole, et A______, née le ______ 1983 à ______ (Bolivie), de nationalité bolivienne, ont contracté mariage le ______ 2006 à ______ (Espagne).
Les époux n'ont pas conclu de contrat de mariage.
b. De cette union est issue l'enfant E______, le ______ 2008.
A______ est également la mère de F______, née le ______ 2014, issue d'une liaison hors mariage. Cette enfant se trouve en Bolivie auprès de sa grand-mère.
c. En 2014, les époux se sont séparés.
d. Par requête déposée au greffe du Tribunal de première instance le 23 août 2017, B______ a formé une demande unilatérale en divorce.
Il a conclu à ce que le Tribunal maintienne l'autorité parentale conjointe sur l'enfant E______, en attribue la garde à sa mère et lui réserve un droit de visite.
Sur le plan financier, il s'est engagé à verser une contribution d'entretien de 200 fr. pour l'entretien de sa fille jusqu'à ce qu'elle atteigne l'âge de 12 ans, puis 600 fr., aucune contribution d'entretien n'étant due entre les parties. Il a conclu à ce que le Tribunal constate que le régime matrimonial était liquidé et ordonne le partage des avoirs de prévoyance accumulés pendant le mariage.
e. Dans sa réponse du 19 janvier 2018, A______ a acquiescé aux conclusions de B______ s'agissant du prononcé du divorce, de l'autorité parentale, de la garde et du droit de visite, de même que sur la liquidation du régime matrimonial et le partage des avoirs LPP.
Elle a conclu à ce que le Tribunal dise que l'entretien convenable de E______ s'élevait à 2'540 fr. par mois, condamne B______ à verser une contribution d'entretien de 1'500 fr. par mois pour sa fille et lui attribue la totalité des bonifications pour tâches éducatives.
f. Le Tribunal a gardé la cause à juger à l'issue de l'audience de comparution personnelle et de plaidoiries finales du 26 février 2018.
g. La situation personnelle et financière des parties est la suivante :
g.a B______, arrivé en Suisse le ______ 2011, est titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse échue depuis le ______ 2016 et dont le renouvellement est en cours d'examen.
Il bénéficie de diverses expériences professionnelles notamment dans le domaine de la restauration, du bâtiment et en tant que déménageur.
En 2014 et 2015, il a travaillé dans la restauration pour G______ SA, pour un salaire mensuel brut de l'ordre de 3'690 fr. Dès le 1er janvier 2017 et jusqu'à la résiliation du contrat pour le 30 septembre 2017 par l'employeur, il a travaillé comme aide-cuisinier à 40% pour un salaire brut de 1'650 fr.
Durant la procédure de première instance, il n'était plus au bénéfice d'un contrat de travail fixe, mais effectuait diverses activités rémunérées (restauration, déménagements, etc.) qui lui rapportaient un gain estimé par lui entre 1'000 et 1'500 fr. par mois.
Par décision du 24 août 2016, le Service juridique de l'Office cantonal de l'emploi a prononcé l'inaptitude au placement de B______, en raison de ses manquements envers l'assurance-chômage. Par décision du 12 octobre 2017, l'Office cantonal de l'emploi a confirmé l'inaptitude au placement de l'intéressé, dès le 1er juillet 2016, au motif qu'il n'avait pas démontré avoir recherché un emploi et ne s'était pas présenté à l'entretien de conseil.
Il s'est toutefois à nouveau inscrit auprès de l'Office régional de placement le 28 novembre 2017. Il a produit à la présente procédure des fiches de recherche d'emploi pour les mois d'août, septembre et novembre 2017, soit environ 7 recherches mensuelles sous la forme de visites spontanées dans des hôtels, des restaurants, des grandes surfaces ou des entreprises de construction.
Le 20 août 2018, il a conclu un contrat de travail en qualité d'employé d'entretien à raison de 10 heures par semaine et pour un salaire horaire brut de 19 fr. 60, soit un revenu brut de l'ordre de 850 fr. par mois.
Il a cotisé à une institution de prévoyance professionnelle, accumulant un avoir de vieillesse de 6'294 fr. 35 au 31 décembre 2016 auprès de H______ (N° AVS 1______). Il n'est toutefois plus assuré auprès de cette Caisse, laquelle a déclaré ne plus pouvoir émettre de déclaration de faisabilité. Les différentes recherches faites auprès de la Centrale du 2ème pilier n'ont pas permis d'établir pour le surplus d'autres avoirs.
Ses charges mensuelles sont les suivantes : loyer (840 fr.), assurance-maladie de base (351 fr.), transports publics (70 fr.) et montant de base LP (1'200 fr.), soit un total mensuel de 2'461 fr.
Il fait au surplus l'objet de différentes poursuites dont il n'est pas allégué qu'il s'agirait de dettes en lien avec la vie commune, ni qu'il les rembourserait.
g.b A______, arrivée en Suisse le ______ 2011, est titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse échue depuis le ______ 2016 et dont le renouvellement est en cours d'examen.
Elle a travaillé épisodiquement jusqu'en 2013 en qualité de femme de ménage chez des particuliers. Depuis, elle dépend de l'assistance publique.
Elle a suivi une formation en informatique de base auprès de "VOIE F, Espace de formation pour les femmes" du 28 août au 6 novembre 2017. Elle déclare avoir pour projet de travailler dans le domaine de la santé. Elle n'a apporté aucune autre preuve d'une activité de formation ou d'une recherche d'emploi. Elle admet cependant être en mesure de réaliser un salaire de l'ordre de 1'750 fr. nets par mois à mi-temps.
Les charges mensuelles de A______ retenues par le Tribunal s'élèvent au total à 2'582 fr. et comprennent le loyer (820 fr., soit le 80% d'un loyer de 1'025 fr.), l'assurance-maladie, subside déduits (342 fr. 30), les transports publics (70 fr.) et le montant de base OP (1'350 fr.).
A______ conteste le montant du loyer retenu par le Tribunal, lequel s'est référé à des statistiques, étant précisé que son loyer actuel s'élève à 2'240 fr., charges comprises.
Bien que sa fille F______ soit inscrite sur les décomptes de l'Hospice général, A______ n'allègue aucune charge la concernant.
g.c Des allocations familiales sont perçues pour l'enfant E______ en 300 fr. par mois.
Le Tribunal a retenu des charges mensuelles totales pour cette enfant en 880 fr., qui comprenaient le loyer (205 fr.), l'assurance-maladie, subside déduit (30 fr.), le montant de base LP (600 fr.) et les transports publics (45 fr.).
h. A______ plaide au bénéfice de l'Assistance judiciaire depuis le 30 novembre 2017.
B______ plaide au bénéfice de l'Assistance judiciaire depuis la même date. L'avance de frais judiciaires de première instance en 1'500 fr. déjà payée à cette date a été exclue de l'octroi de l'Assistance judiciaire par la Vice-Présidence du Tribunal civil.
D. A teneur du jugement entrepris et s'agissant des points pertinents en appel, le Tribunal n'a pas calculé de contribution de prise en charge de l'enfant mineure et a limité la contribution d'entretien due au montant admis par le père. Le Tribunal ne s'est pas prononcé sur les bonifications pour tâches éducatives et a renoncé à prononcer le partage de l'avoir de prévoyance au motif que le montant en jeu était faible et que la faisabilité du partage n'avait pas pu être confirmée, puisque B______ n'était affilié à aucune Caisse. S'agissant des frais judiciaires, le Tribunal a constaté que les parties étaient à l'Assistance judiciaire et déclaré que lesdits frais seraient assumés provisoirement par l'Etat de Genève. Cependant, dans le dispositif, A______ a été condamnée à rembourser partiellement l'avance de frais effectuée par B______.
EN DROIT
En l'espèce, les montants contestés, tels qu'ils résultent de la procédure de première instance, une fois capitalisés conformément à l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieurs à 10'000 fr., de sorte que la voie de l'appel est ouverte.
1.2 Formé dans le délai et selon la forme prescrits par la loi (art. 130, 131 et 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Dans la mesure des conclusions prises en appel (art. 315 al. 1 CPC), elle établit les faits d'office (art. 270 CPC).
La question de la contribution d'entretien des enfants mineurs est soumise à la maxime d'office et inquisitoire illimitée (art. 296 al. 3, 55 al. 2 et 58 al. 2 CPC; ATF 129 III 417 consid. 2.1.2; 128 III 411 consid. 3.2.2. et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5A_906/2012 du 18 avril 2013 consid. 6.1.1), ce qui a pour conséquence que le juge n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC).
En revanche, les maximes de disposition (art. 58 al. 1 CPC; ATF 128 III 411 consid. 3.2.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_693/2007 du 18 février 2008, consid. 6) et inquisitoire sont applicables (art. 272 CPC) en ce qui concerne la contribution d'entretien due à l'épouse (arrêt du Tribunal fédéral 5A_906/2012 précité consid. 6.1.1).
Concernant le partage de la prévoyance professionnelle, en seconde instance, les maximes des débats et de disposition ainsi que l'interdiction de la reformatio in pejus sont applicables (ATF 129 III 481 consid. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_478/2016 du 10 mars 2017 consid. 10.1 et les références citées).
1.4 Dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, soumises à la maxime inquisitoire illimitée, les pièces nouvelles sont recevables, même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).
Les pièces nouvelles produites par les parties en appel, relatives à leur situation personnelle et financière pertinente pour l'établissement des contributions d'entretien de l'enfant mineure, sont recevables.
2.1 2.1.1 Selon l'art. 276 CC, auquel renvoie l'art. 133 al. 1 ch. 4 CC, l'entretien de l'enfant est assuré par les soins, l'éducation et des prestations pécuniaires (al. 1). Les père et mère contribuent ensemble, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de l'enfant et assument en particulier les frais de sa prise en charge, de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (al. 2).
L'obligation d'entretien envers un enfant mineur prime les autres obligations d'entretien du droit de la famille (art. 276a al. 1 CC).
L'art. 285 CC prévoit que la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources de ses père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant (al. 1). La contribution d'entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers (al. 2).
2.1.2 L'art. 285 al. 1 CC définit les critères à prendre en compte pour calculer la contribution d'entretien que les parents doivent à l'enfant. Ces critères s'appuient toujours sur les besoins de l'enfant et sur la situation et les ressources de ses père et mère. Les éventuels revenus et autres ressources dont l'enfant dispose doivent également être pris en considération dans le calcul (cf. art. 276 al. 3 CC; Message du Conseil fédéral concernant la révision du Code civil suisse (entretien de l'enfant) du 29 novembre 2013, FF 2014 p. 511 et suivantes, p. 556). Les allocations familiales font partie des revenus de l'enfant et doivent être payées en sus de la contribution d'entretien lorsqu'elles sont versées à la personne tenue de pourvoir à l'entretien de l'enfant (art. 285a al. 1 CC).
Il n'y a pas de méthode spécifique pour le calcul, ni de priorisation des différents critères. Les principes appliqués précédemment restent valables après l'introduction de la contribution de prise en charge (cf. ATF 140 III 337 consid. 4.3; 137 III 59 consid. 4.2.1 et 4.2.2). La disposition susvisée laisse aux juges la marge d'appréciation requise pour tenir compte de circonstances particulières du cas d'espèce et rendre ainsi une décision équitable (Message, p. 556: Spycher, Kindesunterhalt: Rechtliche Grundlagen und praktische Herausforderungen – heute und demnächst, in FamPra 2016 p. 1 ss, p. 4; Stoudmann, Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant en pratique, RMA 2016 p. 427 ss, p. 431).
La méthode du minimum vital avec participation à l'excédent, qui consiste à prendre en considération le minimum vital du droit des poursuites auquel sont ajoutées les dépenses incompressibles, puis à répartir l'éventuel excédent une fois les besoins élémentaires de chacun couverts, peut continuer à servir de base pour déterminer les besoins d'un enfant dans un cas concret et se révéler adéquate, notamment lorsque la situation financière n'est pas aisée. Elle présente en outre l'avantage de prendre la même base de calcul pour tous les prétendants à une contribution d'entretien (Spycher, op. cit., p. 12 s; Stoudmann, op. cit. p. 434).
2.1.3 Si, pour le bien de l'enfant, sa prise en charge est assurée par l'un des parents (ou les deux), l'obligeant ainsi à réduire son activité professionnelle, la contribution de prise en charge doit permettre de garantir sa présence aux côtés de l'enfant. Cela nécessite de financer les frais de subsistance du parent qui s'occupe de l'enfant (ATF 144 III 377 consid. 7.1.2.2; Message, p. 556; STOUDMANN, op. cit., p. 429 s.).
En dépit du caractère très vague de la notion de frais de subsistance telle qu'elle ressort du Message, il est ainsi permis de constater que ceux-ci ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour permettre financièrement au parent qui s'occupe de l'enfant de le faire. On peut également remarquer que la contribution de prise en charge ne se détermine pas selon des critères liés à une part du revenu du débiteur, mais bien à l'aune des besoins du parent gardien. Il y a dès lors lieu d'admettre qu'il convient de se fonder, en principe, sur le minimum vital du droit de la famille et ce bien que selon la doctrine, un montant forfaitaire soit aussi envisageable à ce titre. Le minimum vital du droit des poursuites permet en effet une existence tout juste décente, mais limitée à la durée de l'exécution forcée. En droit de la famille, les contributions d'entretien sont dues à bien plus long terme, l'on n'impose alors de telles restrictions (minimum vital LP) que si les ressources ne suffisent pas à couvrir les autres charges usuelles. Dès que la situation le permet, il y a donc lieu d'ajouter les suppléments du droit de la famille (ATF 144 III 377 consid. 7.1.4).
Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, la règle dite des "10 / 16 ans" a été relativisée. Désormais, le Tribunal fédéral considère qu'il peut être attendu de l'époux qui a la garde des enfants de travailler à 50% dès l'entrée à l'école obligatoire du plus jeune, soit d'ordinaire à la rentrée scolaire qui suit l'âge de 4 ans révolus, et à 80% dès l'entrée au secondaire I, soit en principe à la rentrée scolaire qui suit l'âge de 12 ans révolus, puis à temps plein dès l'âge de 16 ans (arrêt du Tribunal fédéral 5A_384/2018 du 21 septembre 2018 destiné à la publication consid. 4.7.6).
2.1.4 Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties, tant le débiteur d'entretien que le créancier pouvant néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et qu'on peut raisonnablement exiger d'elle afin de remplir ses obligations (ATF 143 III 233 consid. 3.2; 137 III 102 consid. 4.2.2.2).
Le juge doit ainsi examiner successivement deux conditions. Il doit d'abord déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Le juge doit ensuite établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit là d'une question de fait (ATF 143 III 233 consid. 3.2; 137 III 102 consid. 4.2.2.2).
L'exploitation de la capacité de gain du parent débiteur est soumise à des exigences particulièrement élevées en relation avec la prestation de contributions d'entretien en faveur de l'enfant mineur, en particulier lorsque sa situation financière est modeste (ATF 137 III 118 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_47/2017 du 6 novembre 2017 consid. 8.2 non publié in ATF 144 III 10).
Si le juge entend exiger d'une partie la prise ou la reprise d'une activité lucrative, ou encore l'extension de celle-ci, il doit généralement lui accorder un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation; ce délai doit être fixé en fonction des circonstances du cas particulier (ATF 129 III 417 consid. 2.2; 114 II 13 consid. 5; arrêts du Tribunal fédéral 5A_710/2009 du 22 février 2010 consid. 4.1 non publié in ATF 136 III 257; 5A_764/2017 précité consid. 3.2; 5A_135/2018 du 31 mai 2018 consid. 3.3.1).
2.2 En l'espèce, l'appelante reproche au premier juge d'avoir imputé un revenu hypothétique insuffisant à l'intimé.
Selon le jugement entrepris, l'intimé est en bonne santé, mais privé d'une autorisation de séjour, ce qui constituait un obstacle à ses recherches d'emploi, de telle sorte qu'il ne pouvait pas réaliser un salaire supérieur à 3'000 fr.
L'intimé est jeune, soit 33 ans, en bonne santé et dispose d'expériences dans les domaines de la restauration, des nettoyages et du déménagement. Aucun élément ne s'oppose à ce qu'il prenne un emploi à plein temps, de sorte que sa capacité de travail est pleine et entière. D'ailleurs, l'absence de permis en vigueur n'est pas un obstacle au vu de sa nationalité européenne et compte tenu du fait qu'il a trouvé un emploi après l'expiration de son autorisation de séjour.
S'agissant de la possibilité concrète de trouver un emploi, il est notoire qu'il existe des opportunités dans la restauration ou le nettoyage pour un homme de son âge et pourvu des expériences professionnelles dont il dispose. Force est de constater à ce sujet que l'intimé n'a pas effectué les efforts nécessaires pour trouver un emploi, ce qui a d'ailleurs été sanctionné par les autorités du chômage, de sorte que le temps écoulé depuis son dernier emploi à temps plein n'est pas un indice d'une éventuelle impossibilité de réintégrer le marché du travail. A teneur du calculateur de salaire de l'Observateur genevois du marché du travail, un homme de 33 ans, employé dans le secteur de l'hébergement ou de la restauration, ayant uniquement l'école obligatoire pour formation, sans fonction de cadre, perçoit un salaire mensuel médian brut de 3'630 fr. Dans le secteur des bâtiments et de l'aménagement paysager, une personne d'une situation équivalente perçoit 3'480 fr. bruts par mois. Le Contrat-type de travail avec salaires minimaux impératifs de l’économie domestique (CTT-Edom; J 1 50.03) prévoit un salaire mensuel brut minimal de 3'801 fr. pour un employé non qualifié (art. 10 al. 1 let. f CTT-Edom). Au vu de ces chiffres, le calcul effectué par l'appelante, qui parvient à un résultat de 4'900 fr. bruts par mois, ne peut être suivi, dès lors que l'intimé ne dispose pas, contrairement à ce qu'elle soutient, d'une formation suivie en entreprise.
Il en découle que le salaire net de l'appelant ne peut guère être supérieur à 3'000 fr. ainsi que l'a retenu le Tribunal. Bien qu'aucun délai n'ait été octroyé à l'appelant pour réaliser ce gain, il ne se plaint pas de ce point et approuve la solution adoptée par le Tribunal.
Par conséquent, après déduction de ses charges telles que fixées par le Tribunal et qui ne sont pas contestées en appel, soit un total mensuel de 2'461 fr., l'intimé demeure avec un montant disponible de 540 fr. arrondis (3'000 fr. - 2'461 fr.).
2.3 L'appelante reproche ensuite au premier juge d'avoir fixé les besoins de l'enfant sans tenir compte d'une contribution de prise en charge.
Des charges de l'appelante et de E______ établies en première instance, seul le loyer retenu par le Tribunal est contesté. Il ressort des statistiques cantonales que le loyer d'un logement non neuf de trois pièces loué à un nouveau locataire s'élève à 1'515 fr. par mois hors charges. Les statistiques utilisées par le Tribunal se référant manifestement à un bail ancien hors charges ne sont pas applicables en l'espèce, dès lors qu'il paraît hautement improbable de trouver un logement de trois pièces pour un loyer de 1'000 fr. par mois charges comprises au vu de la pénurie actuelle. Toutefois, selon les mêmes statistiques, le loyer actuel payé par l'appelante, soit 2'240 fr. est excessif au vu de sa situation financière. La Cour arrêtera donc le montant du loyer admissible à 1'800 fr. par mois, charges comprises. De cette somme, les 80% seront intégrés dans les charges de l'appelante, soit 1'440 fr, le solde entrant dans le budget de l'enfant mineure.
Par conséquent, les charges de l'appelante seront arrêtées à 3'202 fr. et comprennent le loyer (1'440 fr.), l'assurance-maladie, subsides déduits (342 fr. 30), les transports publics (70 fr.) et le montant de base OP (1'350 fr.).
L'appelante ne réalise aucun revenu et subit donc un déficit mensuel de 3'202 fr. Néanmoins, il ne saurait être retenu que cette situation est imputable à la prise en charge de l'enfant. En effet, l'appelante n'a pas démontré avoir effectué des recherches depuis plusieurs années tendant à la reprise d'un emploi rémunéré, alors même qu'elle pourrait travailler ne serait-ce qu'à temps partiel, comme elle le soutient elle-même. Cela implique que l'impossibilité dans laquelle elle se trouve de couvrir ses charges incompressibles est due à son propre comportement et non au temps et aux soins qu'elle consacre à l'enfant. Par conséquent, l'octroi d'une contribution de prise en charge n'est pas fondé.
Etant donné que l'enfant d'un autre lit, F______, réside à l'étranger auprès de sa grand-mère, il n'y a pas lieu d'en tenir compte dans le calcul des charges de l'appelante ou de E______.
Les charges de celle-ci sont donc les suivantes, compte tenu du montant adapté du loyer au regard de ce qui a été exposé ci-dessus : loyer (360 fr.), assurance-maladie, subside déduit (30 fr.), montant de base LP (600 fr.) et transports publics (45 fr.), soit un total de 1'035 fr. Après déduction des allocations familiales, les charges de E______ s'élèvent à 735 fr. par mois.
2.4 Au vu du déficit subi par l'enfant mineure, le disponible de l'intimé, soit 540 fr., doit être entièrement affecté à celle-ci.
Ainsi, l'intimé sera condamné à verser 540 fr. à l'entretien de sa fille et ce jusqu'à ce qu'elle atteigne 18 ans, voire au-delà en cas de poursuite d'études ou de formation professionnelle sérieuses et suivies.
Une telle contribution d'entretien ne couvrant pas l'intégralité des charges de l'enfant, le montant de l'entretien convenable sera fixé conformément à l'art. 301a let. c CPC.
2.5 Au vu de ce qui précède et étant donné que la capacité contributive de l'intimé est épuisée par l'imputation d'un revenu hypothétique, il n'y a pas lieu de donner suite aux conclusions de l'appelante concernant la production de pièces en lien avec la situation de séjour de l'intimé et son affiliation à l'assurance-chômage.
3.1 Selon l'art. 52f bis al. 2 RAVS, la totalité de la bonification pour tâches éducatives est imputée à celui des parents qui assume la plus grande partie de la prise en charge des enfants communs.
3.2 Conformément à la disposition qui précède, l'intégralité des bonifications pour tâches éducatives sera imputée à l'appelante, qui assume la plus grande partie de la prise en charge, puisque qu'elle dispose de la garde de l'enfant.
4.1 4.1.1 Depuis le 1er janvier 2017, le traitement de la prévoyance professionnelle en cas de divorce est régi par le nouveau droit; les procès pendants devant une instance cantonale sont soumis au nouveau droit dès cette date (art. 7d al. 1 et 2 Titre final CC).
Le litige s'examine en conséquence à la lumière du nouveau droit.
4.1.2 Selon l'art. 122 CC, les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu'à l'introduction de la procédure de divorce sont partagées entre les époux.
A teneur de l'art. 280 al. 1 CPC, le tribunal ratifie la convention de partage des prétentions de prévoyance professionnelle aux conditions suivantes: les époux se sont entendus sur le partage et les modalités de son exécution (let. a); les époux produisent une attestation des institutions de prévoyance professionnelle concernées qui confirme que l'accord est réalisable et précise le montant des avoirs ou des rentes à partager (let. b); le tribunal est convaincu que la convention est conforme à la loi (let. c).
En l'absence de convention et si le montant des avoirs et des rentes déterminants est fixé, le tribunal statue sur le partage conformément aux dispositions du Code civil et de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP) (art. 122 à 124e CC, en relation avec les art. 22 à 22f LFLP), établit le montant à transférer et demande aux institutions de prévoyance professionnelle concernées, en leur fixant un délai à cet effet, une attestation du caractère réalisable du régime envisagé (art. 281 al. 1 CPC). Dans les autres cas d'absence de convention (art. 281 al. 3 CPC), le tribunal, à l'entrée en force de la décision sur le partage, défère d'office l'affaire au tribunal compétent en vertu de la LFLP et lui communique en particulier la décision relative au partage (let. a); la date du mariage et celle du divorce (let. b); le nom des institutions de prévoyance professionnelle auprès desquelles les conjoints ont vraisemblablement des avoirs et le montant de ces avoirs (let. c); le nom des institutions de prévoyance professionnelle qui versent des rentes aux époux, le montant de ces rentes et les parts de rente allouées (let. d).
Selon l'art. 124b al. 2 CC, le juge attribue moins de la moitié de la prestation de sortie au conjoint créancier ou n'en attribue aucune pour de justes motifs. C'est le cas en particulier lorsque le partage par moitié s'avère inéquitable en raison de la liquidation du régime matrimonial ou de la situation économique des époux après le divorce (ch. 1); des besoins de prévoyance de chacun des époux, compte tenu notamment de leur différence d'âge (ch. 2).
A Genève, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice est compétente pour connaître des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce ou de dissolution du partenariat enregistré (art. 134 al. 1 let. b LOJ).
4.2 En l'espèce, les parties sont parvenues, lors de la procédure de première instance, à un accord sur le partage par moitié de la prévoyance professionnelle accumulée par l'intimé. Elles n'ont toutefois pas été en mesure de chiffrer leurs conclusions faute d'attestation de faisabilité du partage envisagé.
Il en découle que les motifs avancés par le Tribunal, soit que la prestation à partager était trop modeste et que l'intimé n'était affilié à aucune Caisse, ne paraissent pas de justes motifs au regard des dispositions légales citées ci-dessus. En effet, au vu de la situation financière restreinte des parties, la somme de 6'000 fr. n'est pas négligeable. En outre, s'il n'était pas possible dans le cadre de l'instruction du divorce de déterminer auprès de quelle Caisse le partage devait intervenir, il incombait au Tribunal de prononcer le partage par moitié, faute de tout élément s'opposant à la solution de principe, et de transmettre la cause à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice.
La Cour prononcera donc présentement le partage par moitié de l'avoir de prévoyance accumulé par les parties pendant le mariage et transmettra la cause à la Chambre des assurances sociales, afin qu'elle prenne les mesures nécessaires pour réaliser ce partage.
A teneur de l'art. 122 al. 1 CPC, lorsque la partie au bénéfice de l'Assistance judiciaire succombe, les avances que la partie adverse a fournies lui sont restituées (let. c).
5.1.2 En l'espèce, le montant des frais judiciaires de première instance fixés en 1'500 fr., ainsi que leur répartition par moitié entre les parties, de même que le refus d'octroyer des dépens, ne sont pas contestés par les parties. Ils seront donc confirmés.
Cependant, il appert que le Tribunal a erré en condamnant l'appelante, pourtant au bénéfice de l'Assistance judiciaire, à rembourser la moitié de l'avance de frais effectuée par l'intimé, soit 750 fr., à celui-ci. La décision du Tribunal sera donc réformée sur ce point. La moitié de l'avance de frais versés par l'intimé, soit 750 fr., lui sera remboursée. Les frais à charge de l'appelante, soit 750 fr., seront provisoirement laissés à la charge de l'Etat de Genève (art. 122 al. 1 let. b CPC).
5.2 5.2.1 Les frais judiciaires d'appel seront arrêtés à 1'800 fr. (art. 30 et 35 RTFMC), mis à la charge des parties par moitié au vu de l'issue et de la nature du litige (art. 106 al. 1 et 107 al. 1 let. c CPC).
Les parties plaidant toutes deux au bénéfice de l'Assistance judiciaire, les frais seront provisoirement laissés à la charge de l'Etat de Genève (art. 122 al. 1 let. b CPC).
Il ne sera pas octroyé de dépens, compte tenu de la nature familiale du litige (art. 106 al. 1 et 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/10472/2018 rendu le 29 juin 2018 par le Tribunal de première instance dans la cause C/19460/2017-2.
Au fond :
Annule les chiffres 10, 11, 14 et 15 du jugement, cela fait et statuant à nouveau :
Fixe l'entretien mensuel convenable de l'enfant E______, née le ______ 2008, à 735 fr., allocations familiales déduites.
Condamne B______ à verser en mains de A______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, 540 fr. pour l'entretien de l'enfant E______, ce jusqu'à sa majorité, voire au-delà en cas d'études ou de formation professionnelle sérieuses et suivies.
Dit que l'intégralité des bonifications pour tâches éducatives concernant l'enfant E______ sera imputée à A______.
Ordonne le partage par moitié des avoirs de prévoyance accumulés par B______ durant le mariage.
Transmet la cause à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice pour exécuter, dans le sens des considérants du présent arrêt, le partage des avoirs de prévoyance professionnelle.
Arrête les frais judiciaires de première instance à 1'500 fr. et les met à charge des parties par moitié.
Dit que la part de 750 fr. à charge de B______ est compensée avec l'avance de frais qu'il a effectuée.
Ordonne aux Services financiers du Pouvoir judiciaire de restituer 750 fr. à B______.
Dit que la part de 750 fr. à charge de A______ est provisoirement supportée par l'Etat de Genève.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'800 fr. et les met à charge des parties à raison de la moitié, soit 900 fr. chacune.
Dit que les frais judiciaires d'appel sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève.
Dit qu'il n'est pas octroyé de dépens d'appel.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Monsieur Patrick CHENAUX et Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Sophie MARTINEZ, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Sophie MARTINEZ
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.