POUVOIR JUDICIAIRE
C/14845/2018 ACJC/952/2019
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du mardi 25 juin 2019
Entre
Monsieur A______, domicilié c/o Centre Pénitentiaire de B______, ______ (France), appelant d'un jugement rendu par la 21ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 22 février 2019, comparant par Me Thierry Ulmann, avocat, route des Jeunes 4, 1227 Les Acacias (GE), en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
Madame C______, domiciliée ______ (GE), intimée, comparant par Me Lorella Bertani, avocate, rue Saint-Ours 5, case postale 187, 1211 Genève 4, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/2354/2019 du 22 février 2019, expédié pour notification aux parties le 26 février suivant, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire, en application de l'art. 10 LDIP, a attribué à C______ la garde des enfants D______, née le ______ 2004 à Genève, et E______, née le ______ 2007 à Genève (chiffre 1 du dispositif), ainsi que l'autorité parentale exclusive sur celles-ci (ch. 2).
Les frais judiciaires ont été arrêtés à 200 fr., compensés avec les avances fournies, mis à la charge des parties pour moitié chacune, A______ étant condamné à rembourser 100 fr. à ce titre à C______. Le Tribunal a dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 3) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
En substance, le Tribunal a retenu que le Tribunal de Grande Instance de B______ (France), saisi par A______ d'une demande en divorce, s'était déclaré incompétent, en application de l'art. 5 de la Convention de La Haye de 1996 (CLaH96), pour statuer sur l'autorité parentale et son exercice. Même si cette décision n'était pas exécutoire, il se justifiait que le Tribunal genevois statue sur le sort des enfants, les juridictions genevoises étant compétentes pour traiter de ces points, les enfants étant domiciliés à Genève depuis octobre 2016.
Compte tenu de la gravité de l'agression commise par A______ à l'encontre de C______, il ne pouvait être exigé d'elle qu'elle le consulte avant la prise de toutes décisions importantes au sujet des enfants. L'autorité parentale et la garde exclusives de ces dernières devaient ainsi être attribuées à la mère.
B. a. Par acte expédié le 11 mars 2019 au greffe de la Cour de justice, A______ a formé appel contre ce jugement, sollicitant son annulation. Il a conclu à ce que la Cour déclare irrecevable la requête formée par C______, dès lors qu'elle était devenue sans objet à la suite de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de F______ [France] le 5 mars 2019. Subsidiairement, il a sollicité le maintien de l'autorité parentale et l'octroi temporaire de la garde de fait sur les enfants à C______, une expertise familiale devant au surplus être ordonnée.
Il a fait valoir de nouveaux faits, soit le prononcé d'un arrêt de la Cour d'appel de F______ du 5 mars 2019 à l'encontre du jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de B______ du 6 mars 2017. Il a versé ledit arrêt à la procédure (pièce n° 6).
Il a soutenu qu'en raison du prononcé de cette décision, C______ n'avait plus d'intérêt digne de protection à agir. En effet, le jugement, provisoire, rendu par le Tribunal de première instance était devenu caduc, dès lors qu'il n'avait vocation à déployer ses effets que jusqu'au prononcé de mesures de protection par les autorités françaises. Il s'est plaint d'une violation de la LDIP, dès lors que seuls les tribunaux français étaient compétents pour statuer sur la garde et l'autorité parentale des deux enfants mineures. Il a pour le surplus allégué qu'il n'existait pas de juste motif permettant de lui retirer l'autorité parentale, bien qu'il soit en détention. L'agression qu'il avait commise concernait exclusivement C______, et non ses deux filles. Enfin, la garde de fait ne devait être accordée à C______ que jusqu'au moment où il aurait retrouvé sa liberté.
b. Dans sa réponse du 5 avril 2019, C______ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris, sous suite de frais et dépens. Elle a allégué un nouveau fait, soit le pourvoi formé à l'encontre de la décision rendue le 5 mars 2019 par la Cour d'appel de F______.
A son sens, seuls les tribunaux genevois étaient compétents pour statuer sur le sort des enfants, au regard des dispositions légales applicables, compte tenu de la résidence à Genève de celles-ci.
Elle a produit une copie de son pourvoi auprès de la Cour de cassation du 4 avril 2019.
c. Dans sa réplique du 18 avril 2019, A______ a persisté dans ses conclusions.
d. C______ en a fait de même dans sa duplique du 3 mai 2019.
e. Les parties ont été avisées par plis du greffe du 6 mai 2019 de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a. C______, née le ______ 1977, de nationalités suisse, danoise et irlandaise, et A______, né le ______ 1963, de nationalités suisse et française, se sont mariés à Genève le ______ 2004.
b. C______ et A______ sont les parents de deux filles, soit D______, née le ______ 2004, et E______, née le ______ 2007.
A______ est également père de deux filles, majeures, nées d'un premier mariage.
c. La vie commune de la famille C______/A______ s'est déroulée à G______ (France), les époux et leurs enfants ayant toutefois leur domicile légal à H______, en Valais, où A______ était propriétaire d'une résidence secondaire.
d. Les époux se sont séparés le 1er septembre 2014, lorsque C______ a quitté la maison de G______ et s'est installée à I______ (GE), commune dans laquelle elle s'est domiciliée.
Les parents ont instauré une garde alternée sur les enfants D______ et E______, qui ont continué à être scolarisées à G______.
e. Le 8 avril 2015, C______ a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale (cause C/1______/2015). Dans ce cadre, elle a notamment requis, alternativement, la garde des enfants D______ et E______ ou l'instauration d'une garde alternée, dans les deux cas avec effet au 1er septembre 2014.
A______ a, pour sa part, conclu alternativement à l'attribution de la garde des enfants ou à l'instauration d'une garde alternée sur celles-ci. En cours de procédure, l'époux a pris des conclusions sur mesures provisionnelles relatives au prononcé d'une provisio ad litem et de contributions d'entretien pour lui-même et les enfants.
f. Par jugement JTPI/13902/2015 du 19 novembre 2015, le Tribunal a débouté A______ de toutes ses conclusions sur mesures provisionnelles dans la mesure de leur recevabilité, et, sur mesures protectrices, a débouté A______ et C______ de toutes leurs conclusions dans la mesure de leur recevabilité.
Le Tribunal a notamment retenu que les enfants D______ et E______ avaient leur résidence habituelle et leur domicile en France, à G______, où elles demeuraient et étaient scolarisées de longue date. Il en résultait, en l'absence de conditions particulières non réalisées dans le cas d'espèce, que les autorités et juridictions françaises étaient, en application de la CLaH96 et de la LDIP, seules compétentes pour statuer sur l'autorité parentale, la garde, le droit de visite et la fixation du domicile des enfants, toutes ces questions étant par ailleurs soumises au droit français. Les tribunaux français étaient également compétents au premier chef pour statuer sur l'entretien dû aux enfants, selon la Convention de Lugano, la Convention de La Haye de 1973 et la LDIP.
g. Le 21 janvier 2016, A______ a formé une demande en divorce devant le Tribunal de Grande Instance de B______. A______ a pris des conclusions au sujet des droits parentaux (autorité parentale conjointe), de la résidence des enfants (poursuite de la garde alternée) et de leur entretien, ainsi que des conclusions relatives à la liquidation du régime matrimonial et aux contributions alimentaires entre époux.
Une première audience de tentative de conciliation a eu lieu au Tribunal de Grande Instance de B______ le 15 septembre 2016.
h. Le 7 octobre 2016, à 7 h 15, A______ s'est rendu devant le domicile de C______ à I______, alors que cette dernière s'apprêtait à amener D______ et E______ à l'école. Le compagnon de C______ était également présent sur les lieux. A______ a tiré deux coups de feu sur ce dernier, le blessant grièvement. A______ a également tiré deux coups de feu dans les jambes de C______. D______ et E______ ont assisté à ces actes. A______ a contraint D______, alors âgée de 12 ans, à partir avec lui en voiture, pour rejoindre son domicile à G______. E______ a trouvé refuge chez des voisins.
A______ a été arrêté le même jour à son domicile à G______ à 8 h 45, où il se trouvait avec D______ ainsi que J______, fille née de son premier mariage.
A______ a été placé en garde à vue, une information judiciaire a été ouverte le 9 octobre 2016, avec mise en examen pour tentative d'assassinat. A______ est détenu depuis lors au Centre Pénitentiaire de B______ (France).
i. Le 6 mars 2017, le Tribunal de Grande Instance de B______ (France) a rendu une ordonnance de non conciliation, autorisant les époux à introduire l'instance en divorce, aux termes de laquelle il a notamment retenu que la juridiction française était incompétente et la loi suisse applicable aux modalités de l'exercice de l'autorité parentale. Sur mesures provisoires, ce Tribunal a constaté que la juridiction française était incompétente pour statuer tant sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale que sur les demandes de pension alimentaire formulées par C______ pour ses enfants. A l'appui de cette décision, le Tribunal s'est référé à l'art. 5 de la CLaH96, lequel prévoit la compétence des autorités judiciaires et administratives de la résidence habituelle de l'enfant pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne et de ses biens et que, sous réserve de l'art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre Etat contractant, sont compétentes les autorités de l'Etat de la nouvelle résidence habituelle. Dans le cas d'espèce, les enfants résidaient habituellement depuis le 15 novembre 2016 avec leur mère en Suisse, de sorte que la juridiction française n'était pas compétente.
j. A______ a interjeté appel contre cette ordonnance de non conciliation devant la Cour d'appel de F______. Il a notamment invoqué la compétence de la juridiction française pour statuer sur l'autorité parentale, sur la base de l'art. 8 du Règlement 2201/2003 dit Bruxelles II bis.
C______ a conclu, à titre principal, à la confirmation de l'ordonnance de non conciliation du 6 mars 2017. A titre subsidiaire, elle a conclu au retrait de l'autorité parentale de A______ sur les enfants, à ce que la résidence habituelle des enfants soit fixée chez leur mère et a pris des conclusions relatives au paiement d'une contribution d'entretien pour les enfants et pour elle-même.
Par arrêt du 5 mars 2019, la 2ème Chambre A de la Cour d'appel de F______ (France) a retenu que le juge français était compétent pour statuer sur les demandes relatives aux modalités d'exercice de l'autorité parentale. Tel n'était pas le cas s'agissant de l'obligation alimentaire, les tribunaux suisses étant compétents.
Dans ses considérants, la Cour d'appel de F______ (France) a retenu que le Tribunal de première instance suisse avait statué le1 9 novembre 2015, se déclarant incompétent sur les mesures pour les enfants. En conséquence, il appartenait au juge français de vérifier sa compétence au jour de sa saisine, postérieure au jugement susmentionné.
Un pourvoi en cassation a été formé contre cet arrêt.
k. Au plan pénal, la prolongation de la détention provisoire de A______ a été ordonnée par ordonnance du 16 mars 2018 du juge des libertés et de la détention. L'appel interjeté par A______ contre cette ordonnance a été rejeté par la Chambre de l'instruction de la Cour d'appel de F______ (France) du 5 avril 2018.
L'instruction est en cours.
l. Depuis les faits survenus le 7 octobre 2016, D______ et E______ vivent exclusivement avec leur mère, dans le canton de Genève.
C______ et les enfants ont déménagé à K______ (GE) dans le courant de l'année 2017. D______ et E______ sont scolarisées en Suisse depuis la rentrée scolaire d'août 2017.
m. Le 18 juin 2018, C______ a saisi le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de Genève d'une requête par laquelle elle a conclu, à titre principal, à l'attribution de la garde exclusive à elle-même des enfants D______ et E______, ainsi qu'à l'attribution à elle-même de l'autorité parentale exclusive sur les enfants D______ et E______. A titre subsidiaire, C______ a conclu à ce que la garde et l'autorité parentale exclusive sur les enfants D______ et E______ lui soient attribuées jusqu'à ce qu'un arrêt définitif et exécutoire soit rendu en France au sujet de la compétence relative au sort des enfants, puis qu'un jugement concernant les enfants puisse être rendu en Suisse.
n. Par courrier du 21 juin 2018, déposé au greffe du Tribunal de première instance le 25 juin 2018, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant a transmis au Tribunal de première instance la requête de C______ pour cause de compétence, en application de l'art. 444 al. 2 CC.
o. Dans le délai fixé à cet effet par le Tribunal pour compléter sa demande, C______ a, par écritures du 27 septembre 2018, confirmé ses conclusions, précisant que sa requête pouvait être considérée comme une mesure provisoire ou comme une action au fond, soit une requête sur les effets accessoires du divorce aux termes de l'art. 133 CC voire de l'art. 134 CC.
p. Dans sa réponse du 14 décembre 2018, A______ a conclu, à titre préalable, à ce qu'il soit ordonné à C______ de produire la décision de transmission par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant. A titre principal, A______ a conclu au déboutement de C______ de toutes ses conclusions et, à titre subsidiaire, au maintien de l'autorité parentale conjointe sur les enfants, à ce que la garde de fait temporaire sur les enfants soit octroyée à C______ et à ce que le Tribunal ordonne au Service de protection des mineurs la mise en oeuvre d'une expertise familiale, avec suite de frais et dépens.
Il a produit un certificat médical du 31 octobre 2018 de l'Unité Sanitaire pénitentiaire de B______ dont il ressort qu'il présentait un fort sentiment de culpabilité et d'indignité découlant directement de son passage à l'acte, et qu'il avait l'impression d'être dépossédé de sa paternité suite à un conflit qui ne semblait concerner que son couple.
A______ a fait valoir l'incompétence du Tribunal de première instance à raison de la matière et du lieu. Le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant était à ses yeux, compétent en application de l'art. 105 LOJ. En relation avec la procédure de divorce pendante en France, la compétence pour prononcer des mesures provisoires appartenait au juge français du divorce, en application de l'art. 62 LDIP.
Sur le fond, A______ a allégué être en mesure d'exercer son autorité parentale même en détention, de sorte que l'autorité parentale conjointe devait être maintenue. Par ailleurs, l'attribution de l'autorité parentale exclusive à C______ aurait pour conséquence d'exclure la grand-mère paternelle et la demi-soeur de D______ et E______ des relations de ces dernières. C______ cherchait à couper les liens entre ses filles et toute la famille paternelle.
Il ressort de pièces produites par le défendeur (pièces 3 et 4 déf.) qu'un intervenant du Service de protection des mineurs a reçu D______ et E______, le 5 décembre 2018, suite à la requête formée par leur grand-mère paternelle et leur demi-soeur, qui souhaitaient les revoir. En l'état, D______ et E______ ne souhaitent pas revoir leur grand-mère paternelle et leur demi-soeur (cf. pièce 5 requ.).
q. Le Tribunal a tenu une audience le 31 janvier 2019.
C______ a persisté dans les conclusions de sa requête, et a estimé que la cause était en état d'être jugée, sans acte d'instruction complémentaire. Elle a indiqué être d'accord que seule une décision provisoire, au sens de l'art. 10 LDIP soit rendue, une décision définitive sur l'autorité parentale et la garde étant à prendre dans le cadre d'une action en complément de jugement de divorce à intenter une fois la procédure française de divorce terminée.
C______ a déclaré qu'elle n'avait plus aucun contact direct avec A______, toute communication passant par les avocats. Elle avait besoin d'une décision judiciaire au sujet de l'autorité parentale et de la garde afin d'être en mesure de prendre seule les décisions nécessaires pour la vie quotidienne des enfants, telles la scolarité ou la santé.
Le conseil de A______, en l'absence de ce dernier, a confirmé les conclusions prises par son client, en particulier l'exception d'incompétence, soulignant la nécessité d'attendre une décision définitive des autorités françaises étant selon lui compétentes s'agissant des droits parentaux. Il a également soulevé le conflit de compétence entre le Tribunal de première instance et le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant.
Pour le surplus, il a persisté dans ses conclusions relatives à l'établissement d'un rapport d'évaluation sociale, destiné à apprécier les relations entre les enfants et leur famille paternelle (grand-mère paternelle et demi-soeur), rapport nécessaire à une décision à prendre au sujet de l'autorité parentale et de la garde des enfants.
La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.
EN DROIT
En l'espèce, dans la mesure où la décision entreprise admet la compétence du Tribunal pour statuer sur des mesures provisoires (provisionnelles), elle constitue une décision incidente. En tant qu'elle porte sur le règlement des droits parentaux, la cause est de nature non patrimoniale (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_765/2012 du 19 février 2013 consid. 1.1). La voie de l'appel est dès lors ouverte.
1.2 Interjeté dans le délai utile de dix jours (art. 271 let. a et 314 al. 1 CPC), suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC), l'appel formé est recevable.
1.3 L'autorité d'appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Elle n'est pas liée par les conclusions des parties en relation avec les enfants mineurs (art. 296 al. 1 et 3 CPC).
La procédure sommaire s'applique aux mesures provisionnelles (art. 276 al. 1 CPC). La cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_508/2011 du 21 novembre 2011 consid. 1.3).
Lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, ce qui est notamment le cas dans les causes concernant les enfants mineurs (art. 296 CPC), les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).
2.2 En l'espèce, les pièces nouvelles produites par les parties sont recevables, ainsi que les allégués de fait s'y rapportant.
3.1 A teneur de l'art. 59 al. 1 et al. 2 let. a CPC, le Tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité, notamment que le requérant ait un intérêt digne de protection.
3.2 En l'espèce, si certes la Cour d'appel de F______ (France) a rendu une décision le 5 mars 2019, statuant sur les droits parentaux, ladite décision n'est pas définitive, dès lors que l'intimée s'est pourvue en cassation.
Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l'appelant, le Tribunal de première instance n'a pas seulement décidé de statuer à titre provisoire sur les droits parentaux sur les enfants, jusqu'à ce qu'une décision soit rendue sur ces points par les autorités françaises, mais également en raison de l'incompétence desdites juridictions pour prononcer de telles mesures, au vu du domicile des enfants à Genève depuis octobre 2016.
3.3 Par conséquent, l'intimée dispose d'un intérêt digne de protection à agir.
4.1 Le tribunal examine d'office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC) et n'entre en matière sur la demande ou la requête que si celles-ci sont réalisées (art. 59 al. 1 CPC). L'absence d'une condition de recevabilité doit être constatée d'office à tout stade de la procédure, à savoir également, comme en l'espèce, devant l'instance d'appel (arrêt du Tribunal fédéral 4A_229/2017 du 7 décembre 2017 consid. 3.2 et les références). Dans cette perspective, l'autorité d'appel doit également prendre en considération les faits nouveaux allégués tardivement, à savoir après le début de la phase des délibérations de l'autorité d'appel (cf. ATF 142 III 413 consid. 2.2.3-2.2.6), lorsque le risque existe qu'une décision soit prononcée malgré l'absence d'une condition de recevabilité (arrêts du Tribunal fédéral 4A_229/2017; 5A_801/2017 du 14 mai 2018 consid. 3.3.1).
En raison des procédures pendantes dans des États distincts, le litige revêt un caractère international.
En matière internationale, la compétence des autorités judiciaires suisses et le droit applicable sont régis par la LDIP, sous réserve des traités internationaux (art. 1 al. 1 LDIP).
4.2 Dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011, l'art. 10 LDIP prévoit que sont compétents pour prononcer des mesures provisoires soit les tribunaux ou les autorités suisses qui sont compétents au fond (let. a), soit les tribunaux ou les autorités suisses du lieu de l'exécution de la mesure (let. b).
Dans sa jurisprudence relative à l'art. 10 aLDIP, le Tribunal fédéral a énuméré les cas dans lesquels, lorsqu'une procédure de divorce est pendante à l'étranger, des mesures provisoires de divorce peuvent être prononcées par les autorités judiciaires suisses. Tel est le cas (1) quand le droit que doit appliquer le tribunal étranger ne connaît pas une réglementation analogue à celle de l'art. 276 CPC, (2) quand les mesures ordonnées par le tribunal étranger ne peuvent pas être exécutées au domicile de la ou des parties en Suisse, (3) quand des mesures doivent être ordonnées pour garantir une exécution future sur des biens sis en Suisse, (4) quand il y a péril en la demeure ou (5) quand on ne saurait espérer que le tribunal étranger prendra une décision dans un délai convenable (ATF 134 III 326 précité consid. 3.5.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_588/2014 cité consid. 4.4).
Ces exigences demeurent applicables lorsque des mesures provisoires doivent être prononcées en Suisse sur la base de l'art. 10 let. b LDIP, alors qu'une procédure de divorce est pendante à l'étranger (arrêts du Tribunal fédéral 5A_588/2014 cité consid. 4.4; 5A_2/2013 du 6 mars 2013 consid. 1). Le but de l'ancien comme du nouvel art. 10 LDIP est en effet d'assurer, dans certaines circonstances particulières, une protection immédiate et sans lacune, alors même que le juge suisse ne serait pas compétent sur le fond du litige (ATF 134 III 326 consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_762/2011 du 4 septembre 2012 consid. 5.3.5). Cette disposition ne s'applique toutefois que si les mesures requises sont urgentes et nécessaires, circonstances qu'il appartient au demandeur d'établir (arrêt du Tribunal fédéral 5A_762/2011 précité consid. 5.3.5).
4.3 La Convention conclue à La Haye le 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH96, RS 0.211.231.011) a été signée et ratifiée tant par la Suisse que par la France (arrêt du Tribunal fédéral 5A_884/2013 du 19 décembre 2013 consid. 4.1). Englobant toutes les mesures tendant à la protection de la personne ou des biens de l'enfant (art. 1 CLaH96), elle régit en particulier l'attribution et le retrait de l'autorité parentale ainsi que le règlement de la garde et des relations personnelles (ATF 138 III 11 consid. 5.1; 132 III 586 consid. 2.2.1; BUCHER, Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n. 8 ad art. 85 LDIP).
En droit international privé, la situation de fait qui conditionne la compétence des tribunaux peut évoluer au fil du temps. En principe, les conditions de recevabilité initiales déterminent les règles de compétence et la loi applicable jusqu'à l'issue du litige, de sorte que lorsqu'un tribunal est localement compétent au moment de la création de la litispendance, il le reste même si les faits constitutifs de sa compétence changent par la suite; c'est le principe de la perpetuatio fori. Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la CLaH96 présente une exception à ce principe (arrêts du Tribunal fédéral 5A_146/2014 du 19 juin 2014 consid. 3.1.1; 5A_809/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.3.2; 5A_622/2010 du 27 juin 2011 consid. 3).
En effet, selon l'art. 5 CLaH96, les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens (al. 1). En cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre Etat contractant, sont compétentes les autorités de l'Etat de la nouvelle résidence habituelle, sous réserve d'un déplacement ou d'un non-retour illicite au sens de l'art. 7 CLaH96 (al. 2). Le principe de la perpetuatio fori ne s'applique donc pas (arrêts du Tribunal fédéral 5A_864/2014 du 30 janvier 2015; 5A_146/2014 du 19 juin 2014 consid. 3.1.1; 5A_622/2010 du 27 juin 2011 consid. 3 et les références citées, singulièrement la note précisant que la proposition de plusieurs Etats, selon laquelle un tribunal saisi devrait conserver sa compétence jusqu'au terme de la procédure, a été rejetée par une large majorité de la Commission).
Il s'ensuit que, dans les relations entre Etats contractants, le changement (licite) de résidence habituelle du mineur entraîne un changement simultané de la compétence (arrêts du Tribunal fédéral 5A_1010/2015 du 23 juin 2016 consid. 4.1: 5A_146/2014 du 19 juin 2014 consid. 3.1.1; s'agissant de la CLaH61 : ATF 132 III 586 consid. 2.2.4 p. 591). Le transfert de la résidence dans un autre Etat contractant produit le même effet lorsque le mineur déplace sa résidence habituelle postérieurement au commencement de la procédure, même si l'instance est pendante en appel, c'est-à-dire devant une autorité pouvant revoir la cause tant en fait qu'en droit; cette autorité perd la compétence pour statuer sur les mesures de protection (arrêt 5A_622/2010 du 27 juin 2011 consid. 3; concernant la CLaH61 : ATF 132 III 586 consid. 2.3.1 p. 592, avec les références; BUCHER, op. cit., n. 24 ad art. 85 LDIP).
Une mesure rendue par un tribunal étranger ayant statué alors que l'enfant avait déjà transféré sa résidence habituelle dans un autre Etat contractant ne peut être reconnue (ATF 132 III 586 consid. 2.2.4 p. 591; arrêt du Tribunal fédéral 5A_313/2014 du 9 octobre 2014 consid. 7.3).
A teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP, dans le domaine de la protection des enfants, la question du droit applicable se résout selon la CLaH96 (art. 1 al. 1 let. b et art. 3, puis 15 à 22 CLaH96; arrêt du Tribunal fédéral 5A_146/2014 du 19 juin 2014 consid. 3.1.1).
4.4 A teneur de l'art. 62 al. 1 LDIP, le tribunal suisse saisi d'une action en divorce ou en séparation de corps est compétent pour ordonner des mesures provisoires, sauf si son incompétence pour statuer au fond est manifeste ou a été constatée par une décision ayant force de chose jugée. Sont réservées les dispositions sur l'obligation alimentaire entre époux (art. 49), les effets de la filiation (art. 82 et 83) et la protection des mineurs (art. 85) (art. 62 al. 3 LDIP).
Les tribunaux suisses de la résidence habituelle de l'enfant ou ceux du domicile et, à défaut de domicile, ceux de la résidence habituelle du parent défendeur sont compétents pour connaître d'une action relative aux relations entre parents et enfant, notamment d'une action relative à l'entretien de l'enfant (art. 79 al. 1 LDIP). Les dispositions relatives au nom (art. 33, 37 à 40), à la protection des mineurs (art. 85) et aux successions (art. 86 à 89) sont réservées (art. 79 al. 2 LDIP).
Selon l'art. 82 LDIP, les relations entre parents et enfant sont régies par le droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant.
L'art. 84 LDIP prévoit que les décisions étrangères relatives aux relations entre parents et enfant sont reconnues en Suisse lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant ou dans l'Etat du domicile ou de la résidence habituelle du parent défendeur.
4.5 A teneur de l'art. 5 ch. 2 de la Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano, CL - RS 0.275.12), une personne domiciliée sur le territoire d'un Etat lié par la présente Convention peut être attraite, dans un autre Etat lié par la présente convention, en matière d'obligation alimentaire, soit devant le tribunal du lieu où le créancier d'aliments a son domicile ou sa résidence habituelle, soit devant le tribunal compétent selon la loi du for pour connaître d'une demande accessoire à une action relative à l'état des personnes, sauf si cette compétence est uniquement fondée sur la nationalité d'une des parties, ou devant le tribunal compétent selon la loi du for pour connaître d'une demande accessoire à une action relative à la responsabilité parentale, sauf si cette compétence est uniquement fondée sur la nationalité d'une des parties.
Selon l'art. 4 de la Convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires (RS 0.211.213.01), la loi interne de la résidence habituelle du créancier d'aliments régit les obligations alimentaires visées à l'art. 1 de la Convention.
En cas de changement de la résidence habituelle du créancier, la loi interne de la nouvelle résidence habituelle s'applique à partir du moment où le changement est survenu.
4.6 Selon la jurisprudence, toutes les questions concernant l'enfant mineur (droits parentaux, droit aux relations personnelles et contribution d'entretien) sont liées et forment une unité, de sorte qu'elles doivent être réglées de manière uniforme. L'ordre public suisse formel interdit une scission en la matière, y compris dans le domaine du droit international privé, et ne permet pas au juge de trancher exclusivement la question (partielle) du sort de l'enfant, sans se prononcer sur la contribution d'entretien qui lui est due. Il s'oppose à la reconnaissance d'un jugement étranger dans la mesure où il règlerait le problème partiel des contributions d'entretien (ATF 126 III 298 consid. 2a/bb).
4.7 En l'espèce, il sied d'examiner si les tribunaux genevois sont compétents pour prononcer des mesures provisoires, au regard de l'art. 10 LDIP.
Il est constant que l'appelant a initié une procédure en divorce en France en janvier 2016, date à laquelle les enfants du couple étaient encore domiciliées en France, malgré la séparation des époux en septembre 2014, motifs pris de l'exercice d'une garde alternée et du maintien de leur scolarisation dans ce pays.
Depuis octobre 2016, les enfants sont domiciliées à Genève et elles sont scolarisées à l'école de K______ (GE) depuis le mois d'août 2017.
Le fait que le Tribunal français devant lequel le procès en divorce est pendant au fond soit en l'espèce également saisi d'une demande de mesures provisoires n'exclut pas la possibilité pour le juge suisse de prononcer des mesures provisionnelles sur la base de l'art. 10 LDIP, une telle litispendance n'affectant pas la compétence pour ordonner des mesures provisoires ou conservatoires, conformément à la jurisprudence rappelée ci-avant.
En tout état, et conformément à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, une décision des autorités judiciaires françaises, qu'elle soit provisoire ou sur le fond, ne sera pas reconnue en Suisse, compte tenu de la résidence habituelle des enfants mineures à Genève. En effet, même à considérer que les juridictions françaises eussent été compétentes, au moment du dépôt de la demande en divorce, pour prononcer des mesures provisionnelles, cette compétence se serait modifiée à la suite du changement de résidence habituelle licite des enfants, le principe de la perpetuatio fori ne trouvant pas application. Il importe peu que les juridictions françaises aient retenus, dans la décision du 5 mars 2019, leur compétence en la matière. Il est d'ailleurs vraisemblable que la Cour d'appel de F______ (France) ait admis sa compétence en raison de la décision rendue en novembre 2015 par le Tribunal de première instance, laquelle avait retenu l'absence de compétence des juridictions genevoises à l'époque, les enfants étant alors non seulement domiciliées en France mais également scolarisées dans ce pays. Tel n'est plus le cas depuis le mois d'octobre 2016.
Ainsi, la décision récente rendue par la Cour d'appel de F______ (France), contre laquelle un pourvoi en cassation a été formé, ne peut non seulement pas être reconnue, mais encore moins appliquée, compte tenu des principes rappelé supra.
De plus, et conformément à ce qu'a retenu à bon droit le Tribunal, l'art. 62 al. 1 LDIP relatif aux mesures provisoires ne peut en l'état fonder une compétence des autorités genevoises, vu l'absence d'action en divorce ou séparation de corps devant un tribunal suisse.
Enfin, toutes les questions concernant les enfants mineures, soit en particulier les droits parentaux et la contribution d'entretien, étant liées, elles forment une unité, de sorte qu'elles doivent être réglées de manière uniforme, par les autorités du même pays. Ainsi, les tribunaux suisses étant également seuls compétents pour trancher l'obligation alimentaire de l'appelant à leur égard, ils le sont aussi pour prononcer des mesures de protection de l'enfant, et traiter ainsi de l'ensemble des problématiques touchants aux enfants.
Au vu de l'ensemble des considérations qui précède, seuls les tribunaux genevois sont compétents pour statuer au sujet de l'autorité parentale et de la garde de D______ et E______, en application tant de l'art. 10 let. a que de l'art. 10 let. b LDIP, 85 al. 1 LDIP et 5 CLaH 1996. En effet, les juridictions genevoises sont tant compétentes pour statuer au fond sur ces questions, les droits parentaux devant pour le surplus être exécutés à Genève, lieu de la résidence habituelle des enfants.
Il y a enfin urgence à statuer, l'intimée exerçant de fait, depuis deux ans et demi, la garde sur les enfants, sans qu'aucune décision, même provisoire et reconnaissable, n'ait été rendue. Les enfants doivent par ailleurs bénéficier d'une protection juridique sans lacune, de sorte que les mesures sont urgentes et nécessaires.
A bon droit, le Tribunal a également appliqué le droit suisse, selon l'art. 15 ch. 1 CLaH96.
4.8 Le grief de l'appelant se révèle par conséquent infondé.
5.1 L'autorité parentale conjointe est la règle depuis l'entrée en vigueur le 1er juillet 2014 des nouvelles dispositions du Code civil relatives à l'autorité parentale (RO 2014 357), ce indépendamment de l'état civil des parents (art. 296 al. 2, 298a al. 1, 298b al. 2 et 298d al. 1 CC; ATF 142 III 56 consid. 3.1, consid. 3.3; 142 III 1 consid. 3.3).
Lorsqu'ils sont mariés, les parents détiennent ensemble l'autorité parentale sur leur enfant mineur (art. 296 al. 2 CC). L'autorité parentale comprend le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant (art. 296 al. 2, 298b al. 2, 298d al. 1 et 301a al. 1 CC; ATF 142 III 1 consid. 3.3). Le générique de «garde» (Obhut) se réduit à la seule dimension de la «garde de fait» (faktische Obhut), qui se traduit par l'encadrement quotidien de l'enfant et par l'exercice des droits et des devoirs liés aux soins et à l'éducation courante (cf. art. 301 al. 1bis CC; ATF 142 III 617 consid. 3.2.2).
Si cela apparaît nécessaire pour le bien de l'enfant, l'autorité parentale peut à titre exceptionnel être confiée exclusivement à l'un des parents dans le cadre d'une procédure de divorce (ou complément de divorce) ou de protection de l'union conjugale (art. 298 al. 1 CC). Une telle exception est en particulier envisageable en présence d'un conflit important et durable entre les parents ou d'une incapacité durable pour ceux-ci de communiquer entre eux à propos de l'enfant, pour autant que cela exerce une influence négative sur celui-ci et que l'autorité parentale exclusive permette d'espérer une amélioration de la situation. De simples différends, tels qu'ils existent au sein de la plupart des familles, d'autant plus en cas de séparation ou de divorce, ne constituent pas un motif d'attribution de l'autorité parentale exclusive, respectivement de maintien d'une autorité parentale exclusive préexistante (ATF 142 III 1 consid. 3.3; 141 III 472 consid. 4.3 et 4.7; arrêts du Tribunal fédéral 5A_819/2016 du 21 février 2017 consid. 6.3; 5A_280/2016 du 18 novembre 2016 consid. 3.3.1).
En cas de conflit, même très important, mais apparaissant comme un fait isolé, il convient de vérifier, conformément au principe de subsidiarité, si une décision judiciaire concernant quelques éléments de l'autorité parentale, respectivement l'attribution judiciaire de quelques compétences décisionnelles exclusives dans les affaires en cause (par exemple en ce qui concerne l'éducation religieuse, les questions liées à l'école ou le droit de décider du lieu de résidence de l'enfant au sens des art. 298 al. 2 et 298d al. 2 CC) constituent un remède suffisant. L'attribution de l'autorité parentale exclusive à l'un des parents doit rester une exception strictement limitée (ATF 141 III 472 consid. 4.7; arrêt du Tribunal fédéral 5A_819/2016 précité même consid.).
L'autorité parentale conjointe suppose que chaque parent puisse entretenir un certain lien physique avec l'enfant, ait un accès à l'information concernant celui-ci et qu'il existe un accord minimal entre les parents au sujet des intérêts de l'enfant (ATF 142 III 197 consid. 3.5). La décision sur l'autorité parentale ne saurait être motivée par la volonté de sanctionner le parent qui ne coopère pas (ATF 142 III 197 consid. 3.7).
Le juge doit examiner d'office si l'autorité parentale conjointe doit être attribuée, même dans l'hypothèse où les conclusions prises par les parties tendent à l'attribution de l'autorité parentale exclusive (arrêts du Tribunal fédéral 5A_714/2015 du 28 avril 2016 consid. 4.2.1.1; 5A_331/2015 du 20 janvier 2016 consid. 3).
En matière d'attribution des droits parentaux, le respect du bien de l'enfant constitue en effet la règle fondamentale (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 131 III 209 consid. 5). Il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (ATF 136 I 178 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_488/2017 du 8 novembre 2017 consid. 3.1.1).
Le parent non détenteur de l'autorité parentale doit être informé de modifications du lieu de résidence de l'enfant (art. 301a al. 3 CC), de même qu'il doit être informé et entendu avant la prise de décisions importantes pour le développement de l'enfant (art. 275a CC; arrêt du Tribunal fédéral 5A_30/2017 précité consid. 4.2).
5.2 Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut librement décider d'administrer des preuves : elle peut ainsi ordonner que des preuves administrées en première instance le soient à nouveau devant elle, faire administrer des preuves écartées par le tribunal de première instance ou encore décider l'administration de toutes autres preuves. Néanmoins, cette disposition ne confère pas à l'appelant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration de preuves. Le droit à la preuve, comme le droit à la contre-preuve, découlent de l'art. 8 CC ou, dans certains cas, de l'art. 29 al. 2 Cst., dispositions qui n'excluent pas l'appréciation anticipée des preuves. L'instance d'appel peut en particulier rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire et d'administration d'un moyen de preuve déterminé présentée par l'appelant si celui-ci n'a pas suffisamment motivé sa critique de la constatation de fait retenue par la décision attaquée. Elle peut également refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1. et 4.3.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_228/2012 consid. 2.3 et 5A_906/2012 du 18 avril 2013 consid. 5.1.2).
5.3 En l'espèce, la Cour s'estime, à ce stade de la procédure et compte tenu de la nature sommaire de celle-ci, suffisamment renseignée sur la situation de la famille. Il est en tout état à ce stade prématuré d'ordonner une expertise familiale. L'appelant est en effet incarcéré depuis plus de deux ans et demi et il n'allègue pas qu'une décision définitive aurait été rendue, selon laquelle il pourrait être remis en liberté prochainement. Les éventuelles envies des enfants de voir leur père et dans quelles circonstances n'ont ainsi pas leur place. Il ne se justifie dès lors pas de donner une suite favorable à la demande de l'appelant.
5.4 Concernant l'autorité parentale et la garde des enfants, il n'est pas contesté que les parties n'ont plus aucune communication, depuis le mois d'octobre 2016 et l'appelant n'entretient aucun contact, de quelque type que ce soit, avec ses filles depuis lors. A l'instar du Tribunal, la Cour considère qu'en raison de la gravité des faits commis par l'appelant à l'encontre de l'intimée, ainsi que du compagnon de celle-ci, faits admis par l'appelant et de l'incarcération, vraisemblablement pour une longue durée de l'appelant, il ne peut être exigé de l'intimée qu'elle exerce conjointement avec l'appelant l'autorité parentale sur les enfants. Elle doit en effet pouvoir prendre seule, dans l'intérêt de celles-ci, les décisions indispensables à leur sain développement et à leur prise en charge.
Partant, le jugement, en tant qu'il attribue l'autorité parentale exclusive des enfants à l'intimée sera confirmé.
Par ailleurs, l'attribution de la garde ne peut être temporaire, ni soumise à d'éventuelles conditions potestatives futures, contrairement à ce que soutient l'appelant.
Il conviendra d'examiner le moment venu, en fonction de l'évolution de la situation et en tenant compte exclusivement de l'intérêt des enfants, de la fixation d'un droit de visite à l'appelant, avant que la question d'une éventuelle garde partagée ne puisse se poser.
En conséquence, le jugement entrepris sera intégralement confirmé.
Les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 1'300 fr. (art. 95 al. 2, 96 et 105 al. 1 CPC; art. 31 et 37 RTFMC) seront mis à charge de l'appelant, qui succombe intégralement (art. 106 al. 1 CPC).
Ils seront compensés à hauteur de 800 fr. avec l'avance de frais fournie, qui demeure acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). L'appelant sera dès lors condamné à verser 500 fr. à titre de solde de frais à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Chaque partie supportera ses propres dépens d'appel (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 11 mars 2019 par A______ contre le jugement JTPI/2354/2019 rendu le 22 février 2019 par le Tribunal de première instance dans la cause C/14845/2018-21.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'300 fr. et les met à la charge de A______.
Compense les frais judiciaires à concurrence de 800 fr. avec l'avance de frais fournie, acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à verser la somme de 500 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, à titre de solde de frais.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente; Mesdames Verena PEDRAZZINI RIZZI et Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Jessica ATHMOUNI, greffière.
La présidente :
Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE
La greffière :
Jessica ATHMOUNI
Indication des voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.