POUVOIR JUDICIAIRE
C/16855/2016 ACJC/1637/2019
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU MERCREDI 6 NOVEMBRE 2019
Entre
Madame A______, domiciliée ______ [GE], appelante d'un jugement rendu par la 8ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 12 mars 2019, comparant par Me Corinne Corminboeuf Harari, avocate, rue du Rhône 100, case postale 3403, 1211 Genève 3, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______, Grande-Bretagne, intimé, comparant par Me Cyrille Piguet, avocat, rue du Grand-Chêne 8, case postale 5463, 1002 Lausanne, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/3731/2019 du 12 mars 2019, notifié le 20 mars suivant aux parties, le Tribunal de première instance a déclaré irrecevable la demande en divorce formée le 30 août 2016 par B______ (chiffre 1 du dispositif), mis les frais judiciaires, arrêtés à 30'000 fr., à la charge de ce dernier (ch. 2), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
B. a. Par acte expédié à la Cour de justice le 6 mai 2019, A______ appelle de ce jugement, dont elle sollicite l'annulation en tant qu'il la déboute de ses propres conclusions prises dans le cadre du divorce.
Principalement, elle conclut à l'annulation du chiffre 4 du dispositif, subsidiairement des chiffres 1 et 4, et, cela fait, au renvoi de la cause au Tribunal pour traitement de ses conclusions. Plus subsidiairement, en cas de confirmation du jugement querellé, elle conclut à ce que B______ soit condamné à lui verser le montant de 178'947 fr. 30 à titre de dépens.
A l'appui de son appel, elle produit deux pièces nouvelles, à savoir une décision du Tribunal cantonal du Jura rendue le 27 novembre 2018 sur mesures protectrices de l'union conjugale entre les époux et un jugement du Tribunal de première instance du 18 avril 2019 relative à une procédure de séquestre l'opposant à son époux.
b. B______ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris.
c. La curatrice des enfants du couple s'en est rapportée à justice.
d. Par réplique et duplique les parties ont persisté dans leurs conclusions.
e. Elles ont été informées de ce que la cause était gardée à juger par avis du greffe de la Cour du 9 septembre 2019.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a. B______ et A______, tous deux nés en 1966, se sont mariés le ______ 1999 à C______ (France), sous le régime de la séparation de biens.
Ils sont les parents de deux jumelles, D______ et E______, nées le ______ 2001.
b. Le 30 août 2016, B______ a saisi le Tribunal d'une requête unilatérale en divorce, au motif que les époux vivaient séparés depuis plus de deux ans, soit à compter du mois de décembre 2012. Il a conclu au prononcé du divorce, à ce qu'il soit constaté qu'il n'y avait pas de logement conjugal à attribuer, subsidiairement à l'attribution en sa faveur de la maison de F______ [GE] si celle-ci devait être considérée comme tel, à ce que l'autorité parentale ainsi que la garde des enfants D______ et E______ lui soient attribuées en réservant à A______ un large droit de visite, à ce que son épouse soit condamnée à verser une contribution à l'entretien des filles et une contribution pour son propre entretien et à ce que A______ soit condamnée à lui restituer certains bijoux, le régime matrimonial étant liquidé pour le surplus.
c. Lors de l'audience de conciliation et de comparution personnelle du 11 septembre 2017, A______ a déclaré être séparée de son époux depuis le mois de décembre 2015, et non depuis décembre 2012. Elle était néanmoins d'accord de divorcer.
d. Invitée à se déterminer par écrit, A______ a répondu à la demande en divorce. Elle a conclu notamment au prononcé du divorce, à l'octroi d'un droit d'habitation sur le logement familial sis à F______, au maintien de l'autorité parentale conjointe, à ce que la garde des enfants lui soit confiée, à l'allocation d'une contribution d'entretien en faveur des enfants ainsi que pour elle-même et à ce que B______ soit condamné à lui verser les montants de 935'947 fr., 362'240 USD et 399'925 Euros à titre de restitution des sommes qu'il lui avait empruntées, et cela fait, à ce qu'il soit constaté que le régime matrimonial des époux était liquidé.
e. Le 12 octobre 2017, le Tribunal a nommé une curatrice en faveur des enfants D______ et E______, mineures à cette époque, afin de les représenter dans la procédure de divorce de leurs parents et a désigné Me G______ en cette qualité. Les frais de représentation des enfants ont été provisoirement laissés à la charge de B______, leur répartition étant réservée à l'issue de la procédure.
f. Au cours de la procédure, les parties ont déposé diverses requêtes de mesures superprovisionnelle et provisionnelles en relation avec le domicile sis à F______ et la garde des enfants.
Par ordonnances des 6 septembre 2016, 21 mars, 2 mai, 14 juin, 18 août et 12 septembre 2017, le Tribunal a rejeté l'ensemble des requêtes de mesures superprovisionnelles des parties, faute d'urgence particulière.
Par décision du 24 octobre 2017, le Tribunal a ordonné des mesures provisionnelles en attribuant la garde des enfants à A______, dit que le domicile légal des enfants serait chez A______ et réservé à B______ un droit de visite usuel. Cette décision a été confirmée par arrêt de la Cour du 5 juin 2018, sous réserve des modalités dudit droit de visite concernant l'enfant D______.
g. A la demande du Tribunal, le Service d'évaluation et d'accompagnement de la séparation parentale (le SEASP) a établi un rapport d'évaluation sociale au sujet des enfants D______ et E______ le 8 février 2018, lequel a été versé à la procédure.
h. Le Tribunal a tenu une seconde audience le 11 avril 2018, au cours de laquelle il a ordonné un deuxième échange d'écritures.
i. Par réplique du 18 juillet 2018 et duplique du 30 novembre 2018, les parties se sont déterminées de manière circonstanciée sur quelque 50 pages chacune, maintenant leurs positions et actualisant leurs conclusions.
j. Durant la procédure, le Tribunal a sollicité des avances de frais.
j.a Le 2 septembre 2016, une avance de frais de 20'000 fr., réduite par la suite à 10'000 fr., a été réclamée à B______ à la suite du dépôt de sa demande en divorce.
Ladite avance a été suspendue en raison du dépôt d'une demande d'assistance judiciaire, puis d'une demande de provisio ad litem ainsi que d'une deuxième provisio ad litem, formées par B______ respectivement les 26 août, 30 septembre et 4 octobre 2016. Débouté de ses conclusions, l'avance a été maintenue et B______ s'en est acquittée le 14 août 2017.
j.b Par décision du 21 novembre 2017, le Tribunal a imparti à B______ un délai au 12 décembre 2017 pour fournir une avance de frais complémentaire de 12'000 fr., compte tenu notamment des frais de représentation des enfants.
B______ s'est opposé à ce versement et, subsidiairement, a requis une prolongation du délai de paiement. Par décisions des 14 décembre 2017, 17 janvier 2018 et 20 février 2018, le Tribunal a maintenu sa décision et a prolongé, à trois reprises, le délai de paiement. B______ a contesté cette avance de frais par-devant la Cour de justice, laquelle a déclaré son recours irrecevable par arrêt du 19 mars 2018.
j.c Par décision du 11 septembre 2018, le Tribunal, faisant suite à l'avance sollicitée par la curatrice, a requis le versement d'une deuxième avance de frais complémentaire de 20'822 fr. 10 auprès de B______.
Ce dernier s'est opposé à ce versement et, subsidiairement, a requis une prolongation du délai de paiement. Le 2 octobre 2018, le Tribunal a maintenu sa décision et lui a accordé un ultime délai pour fournir l'avance de frais de 20'822 fr. 10. A l'échéance du délai, B______ a sollicité une reconsidération de la décision du 2 octobre 2018. Le Tribunal a rejeté sa requête et lui a imparti un ultime délai de grâce pour fournir l'avance de frais de 20'822 fr. 10, indiquant qu'à défaut de paiement, sa demande serait déclarée irrecevable.
Par courrier du 14 janvier 2019, B______ a informé le Tribunal qu'il s'opposait à ce versement, qu'il avait déposé une nouvelle demande d'assistance judiciaire et qu'il sollicitait à ce titre une suspension de délai pour procéder à l'avance de frais.
k. Le 12 mars 2019, le Tribunal a constaté que B______ n'avait pas versé l'avance de frais de 20'822 fr. 10, ni celle de 12'000 fr., adoptant au surplus une attitude téméraire en faisant usage de tous les moyens à sa disposition pour contester les décisions y relatives, en vain, ayant été systématiquement débouté de ses conclusions, et a prononcé le jugement d'irrecevabilité litigieux. Par ailleurs, il a débouté les parties de toutes autres conclusions, sans se prononcer expressément sur le sort réservé aux conclusions prises par A______. Il n'a notamment pas expliqué pour quel motif les conclusions de cette dernière devaient être rejetées.
EN DROIT
Il est ainsi recevable.
1.2 La présente cause est soumise aux maximes d'office et inquisitoire illimitée en tant qu'elle concerne des enfants devenues majeures en cours de procédure (art. 296 al. 3 CPC; arrêt du Tribunal fédéral 5A_524/2017 du 9 octobre 2017 consid. 3.2.2). Ainsi, le juge n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 58 al. 2 CPC) et il établit les faits d'office (ATF 129 III 417 consid. 2.1.2).
1.3 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Sont admis, pour autant qu'ils soient produits dans le délai de recours, les précédents et avis de droit visant uniquement à renforcer et à développer le point de vue d'une partie (cf. arrêts du Tribunal fédéral 4A_170/2015 du 28 octobre 2015 consid. 1; 4A_86/2013 du 1er juillet 2013 consid. 1.2.3; 6B_638/2012 du 10 décembre 2012 consid. 2).
Au vu de ces règles, les pièces nouvellement produites par l'appelante, qui comprennent une décision du Tribunal de première instance rendue postérieurement au jugement entrepris, ainsi qu'une décision du Tribunal du Jura, rendue entre les parties, censée étayer son argumentation juridique, sont toutes deux recevables.
1.4 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
2.1.1 Aux termes de l'art. 292 al. 1 CPC, une demande unilatérale de divorce se poursuit selon les dispositions relatives au divorce sur requête commune à condition que les époux aient vécu séparés pendant moins de deux ans au début de la litispendance (let. a) et aient accepté le divorce (let. b).
L'acceptation peut être implicite, en particulier lorsqu'un conjoint dépose lui-même une demande en divorce, devant le même ou un autre juge, dans une cause interne ou internationale. Ce qui est déterminant c'est qu'il n'y ait plus de doute sur le fait que les deux époux veulent le divorce, c'est-à-dire qu'il y ait accord sur le principe même du divorce (ATF 139 III 482 consid. 3, JdT 2014 II 276; 137 III 421 consid. 5.3). En d'autres termes, le conjoint qui a déposé une demande de divorce ne peut plus, sauf cas exceptionnel, contester ensuite sa volonté de divorcer devant le juge appliquant les dispositions du divorce sur requête commune (Bohnet, Droit matrimonial, Fond et procédure, 2016, n. 7 ad art. 292 CPC).
2.1.2 Une demande reconventionnelle est une demande par laquelle la partie défenderesse poursuit un but propre et dans laquelle elle fait valoir en droit une prétention indépendante qui n'est pas comprise dans la demande principale et qu'elle aurait ainsi pu faire valoir dans une procédure séparée (ATF 142 III 713 consid. 4.2 in JdT 2017 II 295, 124 III 207 consid. 3a in JdT 1999 I 55; 123 III 35 consid. 3c in JdT 1997 I 322). A la différence de la compensation, la reconvention présuppose que le défendeur conteste le bien-fondé de la prétention réclamée dans la demande principale et, partant, conclut à son rejet et que, de son côté, il forme une nouvelle demande (Hohl, Procédure civile, vol. I, 2ème éd., 2016, n. 658).
Le sort de la demande reconventionnelle est indépendant de celui de la demande principale (Bohnet, Procédure civile, 2ème éd., 2014, p. 279). Si la demande principale est liquidée, par exemple ensuite d'un retrait ou d'un désistement, le tribunal demeure saisi de la demande reconventionnelle et doit la trancher (cf. art. 14 al. 2 CPC; Hohl, op. cit. n. 677).
Le défendeur à la demande en divorce, qui conclut au rejet de celle-ci, doit pouvoir prendre des conclusions sur le fond en vue de l'éventuel prononcé du divorce (ATF 95 II 65). De telles conclusions, qualifiées d'actio duplex (doppelseitige Klage) ne constituent pas des conclusions reconventionnelles à proprement parler (Willisegger, in Basler Kommentar, ZPO, op. cit., n. 28 ad art. 224 CPC; Tappy, op. cit., n. 17 ad art. 222 CPC, n. 4 ad art. 224 CPC). Des conclusions reconventionnelles du défendeur en divorce sont toutefois possibles, notamment s'il entend conclure à la séparation de corps ou au divorce pour un autre motif (Tappy, les procédures en droit matrimonial, in Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour le praticien, CEMAJ, 2010, n. 220, p. 320). Le Tribunal fédéral semble en effet admettre la possibilité de former une demande reconventionnelle dans le cadre d'une procédure en divorce (cf. arrêts du Tribunal fédéral 5A_130/2018 du 11 avril 2018 consid. A.a; 5A_683/2014 du 18 mars 2015 consid. 2.1; 5A_688/2013 du 14 avril 2014 consid. 7.2.1).
En revanche, il ne peut y avoir de demande reconventionnelle en ce qui concerne le principe du divorce quand la dissolution du mariage repose sur un seul et même motif, les parties visant dès lors le même but (ATF 142 III 713 consid. 4.2). Cela étant, lorsqu'en pareil cas le défendeur conclut également au prononcé du divorce et prend ses propres conclusions quant aux effets accessoires du divorce, il dispose d'un droit propre à ce que le juge statue sur le divorce. Le jugement de divorce concerne dès lors le demande de divorce des deux époux, aussi bien celle du demandeur que celle du défendeur (ATF 142 III 713 consid. 4.3.3).
Dans l'arrêt précité publié aux ATF 142 III 713, le Tribunal fédéral a ainsi considéré que le retrait de la demande unilatérale en divorce par le demandeur en cours de procédure n'avait pas pour conséquences d'annihiler toute la procédure et de rendre caduques les conclusions de la défenderesse, prises tant sur le prononcé du divorce que sur les effets accessoires (consid. 4.3.3).
2.1.3 Le principe de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) et l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC) sont des principes fondamentaux de l'ordre juridique suisse (art. 5 al. 3 Cst.). Ils s'appliquent aussi en procédure civile (ATF 132 I 249 consid. 5; 128 III 201 consid. 1c; 123 III 220 consid. 4d), loi dans laquelle ce principe est désormais codifié à l'art. 52 CPC. Ils s'adressent à tous les participants au procès, parties et juge (ATF 132 I 249 consid. 5). Constitue notamment un abus de droit l'attitude contradictoire d'une partie. Lorsqu'une partie adopte une certaine position, elle ne peut pas ensuite soutenir la position contraire, car cela revient à tromper l'attente fondée qu'elle a créée chez sa partie adverse; si elle le fait, c'est un venire contra factum proprium, qui constitue un abus de droit qui ne mérite pas la protection du droit (ATF 140 III 481 consid. 2.3.2 avec références; 89 II 287 consid.5; arrêt du Tribunal fédéral 5A_570/2017 du 27 août 2018 consid. 6.1).
2.2 En l'espèce, il est constant que l'intimé ne s'est pas acquitté des avances de frais complémentaires qui ont été mises à sa charge, de sorte que la décision d'irrecevabilité à cet égard est justifiée (cf. ATF 142 III 798 consid. 2.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_654/2015 du 22 décembre 2015 consid. 5.1 et les références citées). L'intimé ne le conteste d'ailleurs pas.
Reste à examiner le sort des conclusions prises par l'appelante.
Dans le cadre de sa réponse, et de ses écritures subséquentes, l'appelante a également conclu au divorce et, en outre, a pris ses propres conclusions quant aux effets accessoires. Il n'est pas contesté que l'appelante devait pouvoir prendre des conclusions sur les effets accessoires du divorce au cas où celui-ci serait prononcé. L'appelante a cependant formulé des prétentions allant au-delà de celles comprises dans la demande principale, ses conclusions n'étant pas uniquement subsidiaires au cas où le divorce requis par l'intimé était prononcé. En effet, bien qu'elle ne fût pas tenue de formellement conclure au prononcé du divorce, elle a émis une conclusion en ce sens, alléguant un fondement juridique différent de celui invoqué par son époux qui repose sur l'accord réciproque des époux à divorcer (art. 112 CC et 292 al. 1 CPC) et non pas sur la séparation de deux ans (art. 114 CC), comme invoquée dans la demande initiale. Ses prétentions quant aux effets accessoires diffèrent également en ce sens qu'en plus des points réclamés par l'intimé, l'appelante élève d'autres prétentions indépendantes qui ne sont pas incluses dans la demande principale. Il en va ainsi de ses conclusions en paiement des montants de 935'947 fr., 362'240 USD et 399'925 Euros à titre de remboursement d'emprunts, que l'appelante aurait pu faire valoir dans une procédure séparée puisque les époux sont soumis au régime de la séparation de biens n'impliquant pas de liquidation proprement dite du régime matrimonial comme dans les autres régimes matrimoniaux. Les conclusions de l'appelante visent ainsi un but plus large que celui poursuivi par la demande principale.
Il y a donc lieu de qualifier de demande reconventionnelle les conclusions prises par l'appelante, celle-ci ne s'étant pas limitée à conclure au rejet de la demande formée par sa partie adverse, ou à s'en rapporter à justice, et à prendre des conclusions subsidiaires relatives aux effets accessoires du divorce en cas de prononcé de celui-ci.
En tout état de cause, au vu de la jurisprudence susmentionnée (cf. supra consid. 2.1.2) et de la position de l'appelante telle que décrite ci-dessus, la procédure concernait non seulement la demande de l'époux, mais également celle de l'appelante, qui disposait d'un droit propre à ce qu'il soit statué sur ses prétentions, quand bien même ses conclusions ne seraient pas constitutives d'une demande reconventionnelle. Partant, le premier juge ne pouvait s'abstenir de statuer sur les conclusions de cette dernière.
Contrairement à ce qu'il soutient, l'intimé ne peut, à ce stade, retirer son consentement au divorce pour rendre caduques les conclusions de l'appelante reposant sur l'accord commun des époux à divorcer, dès lors qu'il a lui-même initié la procédure de divorce et n'invoque aucun vice de consentement ou tout autre motif qui justifierait son retrait. De plus, il est ici rappelé que la procédure a duré plus de trois ans, que les parties se sont exprimées à réitérées reprises, tant sur les diverses requêtes de mesures provisionnelles que sur le fond, et que des actes d'instruction ont été ordonnés. L'intimé n'a jamais affirmé qu'il ne souhaitait plus divorcer de l'appelante. Son argumentation indique plutôt qu'il souhaite disposer unilatéralement de l'objet du litige afin d'y mettre un terme sans qu'il ne soit statué sur les prétentions de son épouse. Le retrait de son consentement au divorce, dans le seul but d'éviter les conséquences de son propre défaut de paiement, constitue un abus de droit qui ne peut être protégé.
Compte tenu de l'ensemble de ce qui précède, le Tribunal demeure saisi des conclusions de l'appelante, nonobstant l'irrecevabilité de la demande initiale de l'intimé, et doit les trancher.
L'appel s'avère ainsi fondé. Le jugement attaqué sera, par conséquent, réformé et la cause renvoyée au Tribunal de première instance pour reprise de la procédure et traitement des conclusions de l'appelante.
3.1 Concernant la demande principale, le montant de 30'000 fr. arrêté par le Tribunal à titre de frais judiciaires et mis à la charge de l'intimé n'est pas contesté, ni dans sa quotité ni dans sa répartition, aucun grief n'étant élevé à cet égard, et paraît conforme aux règles applicables en la matière, compte tenu de la durée de l'instruction et des nombreux actes de procédure accomplis (art. 5, 6 et 30 RTFMC). Il sera dès lors confirmé et laissé à la charge de l'intimé, qui succombe dans sa demande déclarée irrecevable (art. 106 al. 1 CPC).
Aucun dépens ne sera alloué, compte tenu de la nature familiale du litige (art. 107 al. 1 let. c CPC). L'appelante n'en sollicite au demeurant pas en cas de renvoi de la cause au Tribunal pour suite d'instruction.
Par conséquent, le chiffres 2 et 3 du dispositif attaqué seront confirmés.
Les frais de première instance relatifs à la demande reconventionnelle de l'appelante seront, quant à eux, réservés à la décision finale dès lors que la cause est encore pendante à cet égard (art. 104 al. 1 CPC).
3.2 Les frais judiciaires d'appel seront arrêtés à 3'000 fr. (art. 7, 30 et 35) et mis à la charge de l'intimé, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ce dernier sera, en conséquence, condamné à verser ce montant à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, le versement de l'avance de frais sollicitée auprès de l'appelante ayant été suspendu.
Compte tenu de la nature familiale du litige, chaque partie supportera ses propres dépens d'appel (art. 107 al. 1 let. c CPC).
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 6 mai 2019 par A______ contre le jugement JTPI/3731/2019 rendu le 12 mars 2019 par le Tribunal de première instance dans la cause C/16855/2016-8.
Au fond :
Annule le chiffre 4 du dispositif de ce jugement et cela fait :
Renvoie la cause au Tribunal pour reprise de la procédure et traitement des conclusions de A______.
Réserve les frais de première instance relatifs à la demande reconventionnelle de A______ à la décision finale.
Confirme le jugement pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 3'000 fr. et les met à la charge de B______.
Condamne B______ à verser 3'000 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Monsieur Patrick CHENAUX, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Jessica ATHMOUNI, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Jessica ATHMOUNI
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.