POUVOIR JUDICIAIRE
C/19574/2019 ACJC/547/2020
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MERCREDI 1ER AVRIL 2020
Entre
Monsieur A______, domicilié ______, ______ (AD), appelant d'une ordonnance rendue par la 22ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 26 novembre 2019, comparant par Me Homayoon Arfazadeh, avocat, rue Charles-Bonnet 2, 1206 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
B______ SA, sise c/o C______, chemin ______, Genève, intimée, comparant par Me Vincent Latapie, avocat, boulevard Helvétique 4, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par ordonnance OTPI/738/2019 du 26 novembre 2019, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles, a ordonné la suspension provisoire de la poursuite n° 1______ jusqu'à droit jugé sur le fond (chiffre 1 du dispositif), réservé le sort des frais (ch. 2) et débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 3).
B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 9 décembre 2019, A______ a formé appel contre cette ordonnance, qu'il a reçue le 28 novembre 2019. Il a conclu, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à ce que l'existence de la créance envers B______ SA soit constatée.
Il a produit un bordereau de huit pièces.
b. Par arrêt du 2 janvier 2020, la Cour de céans a rejeté la requête de A______ tendant à l'octroi de l'effet suspensif à l'appel.
c. Dans sa réponse, B______ SA a conclu à ce que les pièces 3 à 8 produites à l'appui de l'appel soient écartées et à ce que A______ soit débouté de toutes ses conclusions, avec suite de frais.
d. Aux termes de leurs réplique et duplique respectives, des 17 janvier et 31 janvier 2020, les parties ont persisté dans leurs conclusions, A______ exposant les motifs pour lesquels selon lui les pièces 3 à 8 étaient recevables.
e. Par avis du greffe de la Cour du 4 février 2020, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a. B______ SA est une société anonyme inscrite au registre du Commerce de Genève, dont C______ a été l'administrateur unique depuis sa constitution, en ______ 2017, jusqu'au mois de ______ 2019.
b. En décembre 2017, C______ et A______, domicilié en Principauté d'Andorre, sont entrés en relation d'affaires, par l'intermédiaire d'une troisième personne, D______. Ils ont convenu que A______ accordait un prêt de 500'000 fr. à B______ SA.
c. Le 19 décembre 2017, A______ a viré le montant de 500'000 fr. sur le compte bancaire de B______ SA auprès de E______ SA.
d. Le 13 mai 2019, l'Office cantonal des poursuites, agissant sur réquisition de A______, a notifié à B______ SA un commandement de payer poursuite n° 1______, pour un montant de 500'000 fr., plus intérêts à 10% l'an dès le 20 décembre 2017.
Sous "titre et date de la créance, cause de l'obligation", il est indiqué "remboursement du contrat de prêt participatif entre M. A______ et B______ SA (point 5.4 du contrat de prêt)".
e. B______ SA n'ayant pas formé opposition au commandement de payer, A______ a requis la continuation de la poursuite le 4 juin 2019.
f. Par assignation déposée le 30 août 2019 au greffe du Tribunal de première instance, B______ SA a engagé à l'encontre de A______ une action en annulation de la poursuite n° 1______, avec demande de suspension provisoire de la poursuite (sur mesures superprovisionnelles et provisionnelles).
B______ SA a en substance exposé qu'il n'avait pas été convenu avec A______ que le prêt serait remboursé après 15 mois, quand bien même A______ n'avait pas cessé de lui soumettre divers projets de contrats, qui prévoyaient notamment des taux d'intérêts inacceptables (12%, 15% voire même 20%).
D______ avait ensuite présenté à B______ SA un contrat de prêt, non daté, mais portant deux signatures, l'une pour A______ l'autre pour le compte de B______ SA, alors que C______ n'avait jamais signé le document (pièce 4 de la requête).
L'art. 4 du contrat produit par B______ SA dispose que le prêt est consenti jusqu'au 31 mars 2019, date de son remboursement. L'art. 5.4 règle la question des intérêts de retard.
Selon F______, technicienne en comparaison d'écritures, la signature apposée sur ce contrat n'était pas celle de C______ (rapport du 5 juin 2019).
g. Par ordonnance du 3 septembre 2019, le Tribunal a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles, motif pris qu'il ne résultait pas du dossier qu'une commination de faillite avait été notifiée à B______ SA.
h. Le 1er octobre 2019, l'Office cantonal des poursuites a notifié à B______ SA une commination de faillite dans la poursuite n° 1______.
i. Le 7 octobre 2019, B______ SA a formé une seconde requête en mesures superprovisionnelles, motif pris que, dans l'intervalle, une commination de faillite lui avait été notifiée.
j. Par ordonnance du 8 octobre 2019, le Tribunal a ordonné la suspension de la poursuite à titre superprovisionnel.
k. Le 11 octobre 2019, A______ a déposé une requête de sûretés en garantie des dépens à l'encontre de B______ SA, accompagnée d'un bordereau de six pièces.
La pièce n° 1 est une copie de contrat de prêt participatif entre A______ et B______ SA. La pièce n° 5 est une copie de contrat de prêt participatif entre D______ et B______ SA.
A______ a aussi fourni deux ordonnances du Ministère public du 5 juillet 2019, l'une décidant de ne pas entrer en matière sur la plainte pénale de B______ SA et de C______ contre D______, la seconde décidant de ne pas entrer en matière sur une partie des accusations portées par D______ contre C______ et condamnant ce dernier à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 50 fr. avec sursis pour injure, menaces et dénonciation calomnieuse. Pour le Ministère public, C______ savait qu'il accusait faussement D______ de faux dans les titres en lien avec le contrat de prêt participatif.
l. Par ordonnance du 29 octobre 2019, le Tribunal a fixé un délai à A______ pour fournir l'original du contrat de prêt et un délai à B______ SA pour répondre à la requête de sûretés du 11 octobre 2019, une audience étant par ailleurs fixée au 18 novembre 2019.
m. Le 11 novembre 2019, A______ a déposé auprès du Tribunal l'original du contrat de prêt participatif, accompagné d'un rapport établi par le Dr G______, de l'Institut de police scientifique de l'Université de Lausanne, daté du 30 octobre 2019, à teneur duquel les résultats des examens "soutiennent fortement la proposition selon laquelle la signature au nom de de M. C______ figurant sur le contrat de prêt participatif est de la main de M. C______ plutôt qu'une imitation réalisée par une tierce personne".
La signature attribuée à C______ sur ce contrat (pour le compte de l'emprunteur) ne correspond pas à celle figurant sur le contrat fourni par B______ SA.
L'art. 4 de ce contrat dispose que le prêt est consenti jusqu'au 31 mars 2019, date de son remboursement. L'art. 5.4. règle la question des intérêts de retard.
n. Par écriture du 13 novembre 2019, B______ SA a conclu au déboutement de A______ de sa requête en versement de sûretés, aucune des conditions prévues à l'art. 99 CPC n'étant remplie. La société a fait savoir qu'elle avait recouru à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice contre l'ordonnance du Ministère public du 5 juillet 2019, par laquelle il n'était pas entré en matière sur la plainte pénale contre D______.
o. A l'audience du 18 novembre 2019, C______ a affirmé qu'il n'avait jamais signé le contrat de prêt produit par A______ (pièce 5 du chargé du 11 octobre 2019) ni celui qu'il avait lui-même fourni (pièce 4 du chargé du 29 août 2019).
A l'issue de l'audience, la cause a été gardée à juger sur suspension provisoire de la poursuite après les plaidoiries de leurs conseils.
p. Dans l'ordonnance entreprise, le Tribunal a relevé que si la dette n'était pas contestée en capital, son exigibilité ainsi qu'un éventuel intérêt convenu entre les parties étaient litigieux. B______ SA niait l'existence d'un accord sur ces points et soutenait que son administrateur n'avait pas signé le contrat de prêt invoqué par A______.
La copie du contrat produit par B______ SA en annexe à sa requête, et qui avait fait l'objet d'un examen graphologique ayant abouti à la conclusion que la signature n'était pas celle de C______, ne correspondait pas au contrat fourni par A______. Le Tribunal était ainsi en possession de deux contrats identiques quant à leur contenu, dont l'un contenait sans doute possible une imitation de la signature de son administrateur et un second avec une signature dont un expert avait conclu qu'elle était celle de C______ plutôt qu'une imitation réalisée par un tiers.
Dans ce contexte, B______ SA avait rendu suffisamment vraisemblable l'existence de doutes, au sujet notamment de l'exigibilité de la créance, le Tribunal n'étant pas en mesure de déterminer si le contrat produit par A______ était un original ou pas. Ce doute justifiait le maintien de la mesure superprovisionnelle prononcée, la continuation de la poursuite pouvant entraîner des conséquences dommageables pour la société requérante.
q. Par ordonnance du même jour, le Tribunal a par ailleurs condamné B______ SA à fournir des sûretés en garantie des dépens d'un montant de 25'974 fr.
EN DROIT
Dès lors que l'appelant estime que l'intimé lui doit la somme de 500'000 fr. et que l'ordonnance querellée est une décision sur mesures provisionnelles, la voie de l'appel est ouverte.
L'exception prévue par l'art. 309 let. b ch. 4 CPC concernant l'art. 85 LP n'est pas réalisée en l'espèce, dans la mesure où le renvoi fait par le législateur est précis et vise uniquement l'art. 85 LP et non pas l'art. 85a LP, seul applicable en l'espèce (Bodmer/Bangert, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2010, n. 6a ad art. 85a LP; Jeandin, Code de procédure civile commenté, Bâle 2011, n. 12 ad art. 309 CPC).
1.2 L'acte adressé à la Cour le 9 décembre 2019 a été déposé dans le délai utile de dix jours et respecte les conditions de forme prescrites par la loi pour l'appel (art. 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.3 La Cour examine d'office la recevabilité des faits et des moyens de preuve nouveaux en appel (Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2013, n. 26 ad art. 317 CPC).
1.3.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Les deux conditions sont cumulatives (Jeandin, op.cit., n. 6 ad art. 317 CPC).
1.3.2 En l'espèce, le courrier adressé par le conseil de l'appelant à l'intimé le 26 juillet 2018 est nouveau (pièce n° 3 jointe à l'appel). Or, dans la mesure où l'intimé a contesté dans sa requête l'authenticité de la signature apposée sur l'exemplaire en sa possession du contrat de prêt, l'appelant ne saurait soutenir qu'il n'a eu connaissance de la position de l'intimé à ce sujet qu'à l'audience du 18 novembre 2019. La pièce n° 3 jointe à l'appel, que l'appelant aurait pu fournir plus tôt, est irrecevable.
Les pièces n° 4 à 6 de l'appel, à savoir l'exemplaire pour le créancier du commandement de payer, poursuite n° 1______ (pièce 10 du bordereau de l'appelant du 11 octobre 2019), l'échange de mails du 28 juin 2018 (pièce 6 du bordereau de l'intimé du 29 août 2019) et l'ordonnance de non-entrée en matière du 5 juillet 2019 (pièce 7 du bordereau de l'appelant du 11 octobre 2019), figurent déjà au dossier de première instance, de sorte qu'il ne s'agit pas de pièces nouvelles.
La question de la recevabilité des pièces 7 et 8, tirées d'Internet, peut demeurer indécise, dans la mesure où elles ne sont pas déterminantes pour l'issue de l'appel.
2.1.1 Aux termes de l'art. 85a al. 1 LP, le débiteur poursuivi peut agir en tout temps au for de la poursuite pour faire constater que la dette n'existe pas ou plus, ou qu'un sursis a été accordé.
L'action en annulation de la poursuite de l'art. 85a LP a été notamment introduite pour éviter que le débiteur ne fasse l'objet d'une exécution forcée sur son patrimoine alors que sa dette est inexistante ou non exigible (ATF 125 III 149 consid. 2c; arrêts du Tribunal fédéral 5A_270/2013 du 26 juillet 2013 consid. 5.1.21; 5A_953/2012 du 30 janvier 2013 consid. 4.1; 5A_473/2012 du 17 août 2012 consid. 1.1; 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.2).
L'action fondée sur l'art. 85a LP a une double nature. D'une part, en tant qu'action de droit matériel, elle tend à faire constater soit l'inexistence de la dette, soit l'octroi d'un sursis; d'autre part, elle produit des effets en droit des poursuites, étant donné qu'elle tend à faire annuler ou suspendre la poursuite, ce qui constitue son but principal, raison pour laquelle elle n'est ouverte que si la poursuite est pendante, à savoir jusqu'à la distribution des deniers ou l'ouverture de la faillite (ATF 132 III 89 consid. 1.1; 127 III 41 consid. 4a; 125 III 149 consid. 2c; arrêts du Tribunal fédéral 5A_270/2013 du 26 juillet 2013 consid. 1; 5P.337/2006 du 27 novembre 2006 consid. 4, publié in Pra 2007 (59) p. 393).
2.1.2 Selon l'art. 85a al. 2 LP, dans la mesure où, après avoir d'entrée de cause entendu les parties et examiné les pièces produites, le juge estime que la demande est très vraisemblablement fondée, il ordonne la suspension provisoire de la poursuite avant la réalisation ou, si celle-ci a déjà eu lieu, avant la distribution des deniers s'il s'agit d'une poursuite par voie de saisie ou en réalisation de gage ou après la notification de la commination de faillite s'il s'agit d'une poursuite par voie de faillite.
La suspension provisoire de ladite poursuite constitue le seul moyen dont dispose le poursuivi pour sauvegarder son droit à l'examen de sa demande d'annulation de la poursuite sans qu'elle n'aille sa voie (ATF 125 III 149 consid. 2c; arrêt du Tribunal fédéral 5P.69/2003 du 4 avril 2003 consid. 4.1.2).
Il s'agit dès lors d'une mesure provisionnelle qui empêche l'ouverture de la faillite en cas de poursuite continuée par cette voie et qui sera remplacée, le moment venu, par un jugement sur la requête au fond du débiteur (Schmidt, Commentaire romand de la LP, 2005, n. 7 et 8 ad art. 85a LP).
2.1.3 Le Tribunal fédéral a retenu que lorsque cette demande au fond apparaît manifestement mal fondée ou dilatoire, le poursuivi ne saurait bénéficier d'aucune suspension sur mesures provisionnelles de la poursuite, qu'elle soit provisoire ou pré-provisoire (arrêt du Tribunal fédéral 5P.69/2003 du 4 avril 2003, consid. 5.3.1).
Pour que la suspension provisoire puisse être ordonnée, il faut dès lors que le fondement de la demande apparaisse comme très vraisemblable (arrêts du Tribunal fédéral 5A_473/2012 du 17 août 2012 consid. 1.1; 5P.69/2003 du 4 avril 2003 consid. 5.3.1 et les références citées). Littéralement, cela signifie que le degré de preuve requis dépasse la simple vraisemblance, sans pour autant que la certitude ne soit exigée (Gillieron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, 1999, n. 71 ad art. 85a LP).
La demande doit être considérée comme très vraisemblablement fondée dès que les chances de gagner le procès sont plus élevées pour le poursuivi que pour le poursuivant. Une preuve stricte n'est pas exigée (Schmidt, op cit., n. 9 ad art. 85a LP).
Le poursuivant, et défendeur, doit prouver, et le cas échéant alléguer, les faits générateurs ou constitutifs dont il déduit l'existence de sa créance, dont la prétention déduite en poursuite serait une composante. En principe, le poursuivi, et demandeur, peut se borner à contester les faits allégués, expressément ou implicitement, par le poursuivant. En effet, le poursuivi, qui ne supporte pas le fardeau de la preuve, n'a pas à collaborer à l'administration des preuves et à contribuer à la contre-preuve des faits allégués par le poursuivant. En revanche, si le poursuivant se fonde sur une reconnaissance de dette valable sous seing privé, il bénéficie d'une présomption naturelle et il lui suffit de prouver ce fait en produisant ce titre, alors que le poursuivi doit rapporter la preuve du contraire (Gillieron, op. cit., n. 37 ad art. 85a LP).
2.2.1 Le prêt à la consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à transférer la propriété d'une somme d'argent ou d'autres choses fongibles à l'emprunteur, à charge pour ce dernier de lui en rendre autant de même espèce et qualité (art. 312 CO).
2.2.2 Si le contrat ne fixe ni terme de restitution ni délai d'avertissement, et n'oblige l'emprunteur à rendre la chose à première réquisition, l'emprunteur a, pour la restituer, six semaines qui commencent à courir dès la première réclamation du prêteur (art. 318 CO).
La règle vise exclusivement le cas (rare) où les parties à un contrat de prêt de durée indéterminée n'ont pas convenu d'un régime particulier pour sa résiliation.
Un prêt est de durée déterminée lorsque la date de fin du prêt est définie contractuellement (Bovet/Richa, CR-CO, n. 1 ad art. 318 CO).
2.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que l'appelant a prêté 500'000 fr. à l'intimée, laquelle est tenue à restitution.
Les parties s'opposent sur la question de l'exigibilité du prêt. Pour l'appelant, le prêt était de durée déterminée et arrivait à échéance le 31 mars 2019, de sorte que le remboursement était exigible à cette date, sans dénonciation préalable. L'intimée soutient en revanche qu'il n'avait pas été convenu que le prêt devait être intégralement remboursé 15 mois après avoir été consenti.
A l'appui de sa position, l'appelant a fourni un contrat de prêt de durée déterminée, qui porte une signature attribuée à un représentant autorisé de l'emprunteur, dont l'authenticité serait confortée par un rapport forensique. Il a aussi fait état d'une condamnation pénale de l'administrateur de l'intimée pour dénonciation calomnieuse en lien avec l'accusation que celui-ci avait portée contre D______, du fait de la falsification de sa signature sur un contrat de prêt, étant observé que l'intimée ne soutient pas que cette condamnation aurait été attaquée devant la Chambre pénale de recours de la Cour de justice, un recours ayant été porté contre la décision de non-entrée en matière sur la plainte de l'administrateur de l'intimée contre D______.
L'intimée a quant à elle fourni une copie de contrat de prêt, qui ne semble pas être la photocopie de celui fourni par l'appelant, et un rapport d'une graphologue, à teneur duquel l'administrateur de l'intimée n'en était pas le signataire. Cette dernière en déduit que les parties n'avaient pas convenu d'une date fixée au 31 mars 2019 pour la restitution intégrale du prêt.
La Cour de céans retient qu'au vu de ces éléments, l'appelant a rendu vraisemblable qu'il a accordé un prêt de 500'000 fr. à l'intimée et que ce prêt était de durée déterminée, le remboursement devant intervenir le 31 mars 2019.
L'intimée a fourni elle aussi un certain nombre d'éléments, lesquels ne sont toutefois pas de nature à rendre sa position, selon laquelle le prêt n'était pas accordé pour une durée déterminée ou qu'il l'était pour une durée plus longue, et donc qu'il n'était pas exigible à la date à laquelle la poursuite avait été engagée, comme étant très vraisemblablement fondée. Le rapport graphologique que l'intimée a produit n'émane en effet pas d'une institution officielle, de sorte que sa force probante n'est en aucun cas pas supérieure à celle du rapport fourni par l'appelant, outre le fait que les deux rapports ne semblent pas examiner la même signature.
Dans ces conditions, la demande en annulation de la poursuite n'apparaît pas comme très vraisemblablement fondée et les chances de l'intimée de gagner le procès n'apparaissent pas comme supérieures à celles de l'appelant.
L'appel, bien fondé, sera par conséquent admis et l'ordonnance querellée annulée.
3.2 Il n'y a pas lieu de modifier la décision du premier juge de réserver sa décision finale quant au sort des frais, laquelle est conforme à la loi (art. 104 al. 1 CPC).
Les frais judiciaires d'appel seront mis à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 106 CPC). Ils seront arrêtés à 1'200 fr. (art. 48 et 61 OELP) et entièrement compensés avec l'avance de frais du même montant déjà versée par l'appelant et qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
L'intimée sera en conséquence condamnée à verser 1'200 fr. à l'appelant au titre de restitution de l'avance fournie (art. 111 al. 2 CPC), ainsi que 2'000 fr., débours et TVA compris, à titre de dépens d'appel (art. 25 et 26 LaCC; art. 84, 85, 89 et 90 RTFMC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 9 décembre 2019 par A______ contre l'ordonnance OTPI/738/2019 rendue le 26 novembre 2019 par le Tribunal de première instance dans la cause C/19574/2019-22.
Au fond :
Annule le chiffre 1 du dispositif de cette ordonnance et cela fait, statuant à nouveau :
Rejette la requête de B______ SA tendant à la suspension provisoire de la poursuite n° 1______.
Confirme l'ordonnance attaquée pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'200 fr, les compense avec l'avance versée par A______ qui reste acquise à l'Etat de Genève et les met à la charge de B______ SA.
Condamne B______ SA à verser 1'200 fr. à A______, au titre de restitution de l'avance fournie.
Condamne B______ SA à verser 2'000 fr. à A______ à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente; Mesdames Verena PEDRAZZINI RIZZI et Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Jessica ATHMOUNI, greffière.
La présidente :
Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE
La greffière :
Jessica ATHMOUNI
Indication des voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.