POUVOIR JUDICIAIRE
C/2795/2018 ACJC/513/2021
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU MARDI 27 AVRIL 2021
Entre
Madame A______, domiciliée ______ [VD], appelante d'une ordonnance rendue par la 18ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 16 décembre 2020, comparant par Me Guerric CANONICA, avocat, Canonica Valticos de Preux & Ass, rue Pierre Fatio 15, case postale 3782, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______ [VD], intimé, comparant par Me Albert RIGHINI, avocat, RVMH Avocats, rue Gourgas 5, case postale 31, 1211 Genève 8, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par ordonnance OTPI/781/2020 du 16 décembre 2020, le Tribunal de première instance a rejeté la requête de A______ en modification des mesures provisionnelles du 15 août 2019 (ch. 1 du dispositif), renvoyé la décision sur les frais à la décision au fond (ch. 2) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3).
B. a. Par acte expédié le 4 janvier 2021 à la Cour de justice, A______ appelle du chiffre 1 de cette ordonnance, dont elle sollicite l'annulation.
Elle conclut à ce que B______ soit condamné à lui verser, par mois et d'avance, avec effet rétroactif au 1er septembre 2019, une contribution de 885 fr. pour l'entretien de C______, de 885 fr. pour l'entretien de D______ et de 1'605 fr. 90 pour son propre entretien, ainsi qu'à régler directement les primes d'assurance LAMal et LCA de C______ et de D______, leurs frais de transport, leurs frais de restaurant scolaire et leurs frais de prise en charge périscolaire, et ce dès le 1er septembre 2019.
Elle produit une pièce nouvelle, à savoir une décision de taxation du 24 novembre 2020.
b. Dans sa réponse, B______ conclut à l'irrecevabilité de l'appel, subsidiairement à son rejet.
c. A______ a répliqué, persistant dans ses conclusions.
d. B______ n'ayant pas fait usage de son droit de dupliquer, la Cour a informé les parties, par avis du 4 mars 2021, de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a. B______, né le ______ 1971, et A______, née ______ [nom de jeune fille] le ______ 1973, tous deux de nationalité britannique, se sont mariés le ______ 2000 à ______ (Australie), sans conclure de contrat de mariage.
b. Trois enfants sont issus de cette union, soit E______, née le ______ 2002, C______, née le ______ 2006 et D______, né le ______ 2008.
c. Les époux, installés en Suisse depuis 2008, vivent séparés depuis le mois d'octobre 2015.
d. Après que A______ a formé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale le 8 avril 2016, la vie séparée a été réglée de la manière suivante par un jugement du Tribunal (JTPI/4326/2017 du 24 mars 2017), partiellement réformé par un arrêt de la Cour (ACJC/1046/2017 du 15 août 2017) :
· L'autorité parentale conjointe a été maintenue sur les trois enfants;
· Leur domicile légal a été fixé chez B______;
· Une garde alternée a été instaurée sur les enfants C______ et D______, à raison d'une semaine sur deux dès le dimanche soir, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires;
· La garde sur l'enfant E______ a été attribuée exclusivement à B______;
· B______ a été condamné à régler directement les frais de scolarité des enfants C______ et D______ non remboursés par son employeur, leurs primes d'assurance-maladie déduites de son salaire, leurs frais médicaux non remboursés et le prix de leur abonnement de bus, ainsi qu'à verser en mains de A______, par mois et d'avance, dès le 8 avril 2016, 750 fr. et la moitié des allocations familiales pour C______ et 600 fr. et la moitié des allocations familiales pour D______;
· B______ a été condamné à verser à A______, par mois et d'avance, à titre de contribution à l'entretien de cette dernière 3'850 fr. depuis le prononcé du jugement jusqu'au 30 septembre 2017, puis 400 fr. dès le 1er octobre 2017.
Le recours interjeté par l'épouse contre l'arrêt de la Cour a été déclaré irrecevable par arrêt du Tribunal fédéral 5A_778/2017 du 11 octobre 2017.
e. B______ a déposé une requête unilatérale en divorce le 7 février 2018, puis sollicité des mesures provisionnelles le 14 décembre 2018, aux termes desquelles il a conclu à ce que le Tribunal supprime sa condamnation à payer une contribution à l'entretien des enfants D______ et C______ et une contribution en faveur de A______, ainsi qu'à verser à cette dernière la moitié des allocations familiales concernant les deux enfants.
Par requête du 7 février 2019 B______ a conclu, sur mesures provisionnelles, à ce que le Tribunal le libère du paiement de toute contribution d'entretien dès le 1er mars 2019 et condamne A______ à lui verser, dès cette date, 900 fr. par mois pour l'entretien de E______, 750 fr. par mois pour l'entretien de C______ et 600 fr. par mois pour l'entretien de D______.
A l'appui de sa requête, B______ s'est prévalu d'un changement d'emploi, le 1er mars 2019, qui provoquait une baisse de son disponible mensuel. Plus particulièrement, son nouvel employeur ne prenait plus en charge l'école privée des enfants.
f. A______ a formé une requête en mesures provisionnelles le 6 mai 2019, tendant au maintien des enfants C______ et D______ en école privée et à ce que B______ couvre l'intégralité des charges y relatives.
g. Par ordonnance OTPI/506/19 rendue le 15 août 2019, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles, a dit et prononcé que l'enfant C______ poursuivrait sa scolarité durant l'année 2019/2020 au sein de l'Ecole F______ (chiffre 1 du dispositif) et que l'enfant D______ poursuivrait sa scolarité au sein d'une école publique (ch. 2). Il a condamné B______ à régler directement, dès le 1er septembre 2019, les primes d'assurance LAMal et LCA ainsi que les frais de transport de E______ (abonnement général CFF), C______ et D______, les frais de scolarité privée y compris les frais annexes nécessaires, ainsi que les frais de restaurant scolaire de E______ et C______ et les frais de restaurant scolaire et de prise en charge périscolaire de D______ (ch. 3, ch. 4 et ch. 5). Il a encore condamné A______ à verser en mains de B______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, dès le 1er septembre 2019, 200 fr. pour l'entretien de E______, 210 fr. pour l'entretien de C______ et 40 fr. pour l'entretien de D______ (ch. 6) et dit que B______ conserverait l'entier des allocations familiales en faveur de E______, C______ et D______ (ch. 7).
Le Tribunal a retenu que le changement d'emploi de B______ était une circonstance justifiant l'adaptation des mesures protectrices. Dans le calcul des charges des enfants, il a retenu que E______ était scolarisée à l'Ecole F______, de même que C______, mais non D______, considéré comme scolarisé à l'école publique. Il a ensuite confié à B______ la charge de régler directement la plupart des frais des enfants. Après avoir réparti le solde des charges des enfants entre B______ et A______, le Tribunal a constaté que celle-ci disposait d'un solde disponible plus important que celui-là. Il a donc condamné A______ à verser des montants à B______ pour l'entretien des enfants, soit 200 fr. pour E______, 210 fr. pour C______ et 40 fr. pour D______. Les contributions ainsi fixées étaient dues à compter du 1er septembre 2019, soit dès la rentrée scolaire.
h. Le 26 août 2019, A______ a formé appel de cette ordonnance. Elle a conclu à ce que la Cour condamne B______ à régler directement la prime d'assurance maladie obligatoire et complémentaire de E______, ainsi que son abonnement général CFF, dès le 1er septembre 2019, et ce qu'il le condamne à lui verser, par mois et d'avance, dès la même date, 929 fr. 40 à titre de contribution à l'entretien de C______ et D______.
Dans sa réponse du 28 octobre 2019, B______ a conclu au rejet de l'appel de son épouse.
A______ a répliqué le 9 décembre 2019 et B______ a dupliqué le 20 décembre 2019.
Le 3 janvier 2020, la Cour a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.
i. Par arrêt ACJC/546/2020 du 21 avril 2020, la Cour a annulé les chiffres 3 à 6 de l'ordonnance entreprise, et a condamné B______ à prendre en charge intégralement et directement l'entretien de l'enfant E______ dès le 1er mars 2019, à prendre directement en charge, dès le 1er mars 2019, l'intégralité des frais d'école privée et/ou publique, frais annexes compris, les assurances maladies, les frais de transports, la moitié des activités extrascolaires et la moitié du montant de base LP des enfants C______ et D______, condamné A______ à prendre en charge la moitié des activités extrascolaires et la moitié du montant de base LP des enfants dès le 1er mars 2019, condamné A______ à verser 3'840 fr. pour chacun des enfants, soit un total de 11'520 fr. à B______ à titre de contributions d'entretien pour la période du 1er mars au 31 août 2019, condamné B______ à verser, par mois et d'avance, pour chacun des enfants C______ et D______, 230 fr. par enfant à A______ à titre de contribution à leur entretien, dès le 1er septembre 2019.
Aux termes de cet arrêt, la Cour a notamment pris en considération le fait que l'enfant E______, à l'instar de D______, n'était plus scolarisée à l'Ecole F______ depuis la rentrée d'août 2019, et ce contrairement à C______. La Cour a en outre confirmé le montant des charges de A______ fixé par le Tribunal.
D. a. Dans l'intervalle, le 24 septembre 2019, A______ a saisi le Tribunal d'une requête de modification des mesures protectrices de l'union conjugale assortie d'une requête de mesures superprovisionnelles urgentes, tendant à la modification de l'ordonnance du 15 août 2019. Elle a fait valoir que C______ n'avait pas non plus intégré l'Ecole F______ à la rentrée 2019-2020. Elle-même avait en outre connu une augmentation de ses propres charges. Il s'agissait des impôts, la taxation 2018, reçue le 1er juillet 2019, étant plus élevée que la taxation 2017, et du loyer, qui était passé de 2'125 fr. à 3'070 fr. par mois, plus 180 fr. pour la place de parking, à la suite de son déménagement à G______ [VD], précisant qu'elle assumait seule cette charge, son nouveau compagnon étant en fin de droit au chômage.
A______ a conclu à la suppression de la contribution d'entretien en faveur de E______, C______ et D______ qu'elle avait été condamnée à payer à compter du 1er septembre 2019 par l'ordonnance du 15 août 2019 et à ce que son époux soit condamné, à partir de cette date, à lui payer une contribution de 3'660 fr. par mois pour son propre entretien et celui de C______ et D______.
b. Par ordonnance du 25 septembre 2019, le Tribunal a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles, faute d'urgence particulière.
c. Le 26 septembre 2019, le Tribunal a transmis la requête de nouvelles mesures provisionnelles à B______ et réservé la suite de la procédure à réception de l'arrêt de la Cour.
d. Par ordonnance du 14 mai 2020, le Tribunal a pris acte de l'arrêt de la Cour de justice du 21 avril 2020 et cité les parties à comparaître.
e. Le 29 mai 2020, B______ a conclu à l'irrecevabilité de la requête de mesures provisionnelles formée le 24 septembre 2019 par A______. En effet, les mesures provisionnelles dont la modification était requise avaient été prononcées à l'issue de la procédure d'appel, soit le 21 avril 2020 à la suite du prononcé de l'arrêt de la Cour de justice. Or, A______ avait délibérément omis d'invoquer tous les faits et moyens de de preuve qui auraient pu être présentés devant la juridiction d'appel, avant le 3 janvier 2020, date à laquelle la cause avait été gardée à juger. Aussi, tous les faits survenus avant le 3 janvier 2020 et dont A______ avait eu connaissance avant cette date ne pouvaient constituer des faits nouveaux permettant d'obtenir la modification des mesures provisionnelles en vigueur.
f. A______ a maintenu sa demande de mesures provisionnelles du 24 septembre 2019 lors de l'audience du Tribunal du 11 juin 2020. Les parties ont plaidé sur mesures provisionnelles le 6 octobre 2020.
EN DROIT
1.2.1 Selon l'art. 130 al. 3 CPC, les actes abusifs ou introduits de manière procédurière sont renvoyés à l'expéditeur (art. 132 al. 3 CPC), sans fixation d'un délai pour réparer le vice (arrêt du Tribunal fédéral 5D_86/2017 du 22 mai 2017 consid. 2).
Est abusif un acte qui vise à tirer profit d'une institution procédurale en la détournant de sa fonction. Il en va ainsi des requêtes visant au report systématique des audiences dans le but de gagner du temps ou des actes mettant en cause, sans aucun fondement, chaque acte du juge ou de la partie adverse. Est introduit de manière procédurière un acte qui porte une critique formelle sur un point de procédure n'ayant aucune incidence quelconque sur le procès, dans un but de pure chicane (Bohnet, in Commentaire romand CPC, 2e éd., n° 35-36 ad art. 132 CPC).
L'introduction d'un recours sans chances de succès ne doit pas être assimilée au fait de mener le procès par légèreté ou de manière téméraire. A elle seule, l'absence de chances de succès ne permet pas encore de considérer que le procès est mené avec légèreté ou témérité. Le Tribunal fédéral a admis le caractère abusif d'un recours de droit public - déclaré irrecevable - dans le cas d'un recourant qui avait interjeté, de 1979 à avril 1985, quelque 150 recours de droit public, répétant des griefs identiques, alors que le Tribunal fédéral n'avait admis les moyens de recours, totalement ou partiellement, que dans six cas, avait infligé dans 11 cas une amende de 100 à 400 fr. et dans 27 cas une amende de 500 fr. (le maximum légal) pour recours téméraire (ATF 111 Ia 148 consid. 4, JdT 1985 I 584).
1.2.2 En l'espèce, quand bien même l'appel s'avère être infondé, pour les motifs qui suivent, il n'apparaît pas que l'appelante aurait recours à des procédés téméraires continuels, qui auraient déjà été sanctionnés notamment par des avertissements ou des amendes et qui rendraient son acte irrecevable d'entrée de cause. Il est utile de rappeler à cet égard que le précédent appel de l'épouse devant la Cour de céans a été partiellement admis.
Aussi, le grief de l'intimé tiré de l'irrecevabilité de l'appel est infondé.
1.3. La pièce nouvelle produite par l'appelante, à savoir l'avis de taxation du 24 novembre 2020 est recevable, dès lors qu'elle est postérieure à la date à laquelle le Tribunal a retenu la cause à juger sur mesures provisionnelles, le 6 octobre 2020 (art. 317 CPC).
2.1.1 Les mesures provisionnelles nécessaires sont prises durant la procédure de divorce selon les dispositions régissant la protection de l'union conjugale (art. 276 al. 1 CPC) et celles prises en protection de l'union conjugale peuvent être modifiées ou révoquées durant la procédure de divorce (art. 276 al. 2 CPC).
Une fois que des mesures provisoires ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC). Aux termes de l'art. 179 al. 1 1ère phr. CC, le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et lève les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. La modification des mesures provisionnelles ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est avérée plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 129 III 60 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_531/2019 du 30 janvier 2020 consid. 4.1.1; 5A_811 2012 du 18 février 2013 consid. 3.2).
La procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 141 III 376 consid. 3.3.1; 137 III 604 consid. 4.1.1; 131 III 189 consid. 2.7.4; arrêts du Tribunal fédéral 5A_617/2017 du 28 septembre 2017 consid. 3.1 et 5A_403/2016 du 24 février 2017 consid. 3.1).
La survenance d'une modification essentielle et durable dans la situation familiale s'apprécie à la date du dépôt de la demande en modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_1001/2017 du 22 mai 2018 consid. 3; 5A_732/2015 du 8 février 2016 consid. 2; 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 3.1).
2.1.2 Selon la jurisprudence, de nouvelles allégations affirmant et prouvant l'existence de changements de circonstances ne doivent pas être retenues dans une procédure de modification de jugement (art. 179 CC) au cas et dans la mesure où elles auraient pu être produites lors de l'appel contre la décision de mesures protectrices conformément à l'art. 317 al. 1er CPC (ATF 143 III 42 consid. 5.3).
Dans l'arrêt 5A_22/2014 du 13 mai 2014, le Tribunal fédéral a jugé que c'était sans arbitraire que le juge avait débouté de sa requête de nouvelles mesures provisionnelles, faute de faits nouveaux, la partie qui avait sollicité la suppression de la contribution d'entretien mise à sa charge, se prévalant d'un changement de circonstances (in casu changement d'emploi) intervenu alors que la procédure d'appel contre les précédentes mesures provisionnelles ordonnées était encore en cours - les parties n'avaient pas été informées de la mise en délibération de la cause - de sorte que ce fait aurait pu et dû être invoqué devant cette juridiction (consid. 4.3).
2.2 En l'espèce, l'appelante a déposé le 24 septembre 2019 devant le Tribunal une requête tendant à la modification de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 15 août 2019, alors que la procédure d'appel, qu'elle avait elle-même initiée par écriture du 26 août 2019 contre cette même ordonnance, n'était qu'à ses débuts, l'intimé ayant répondu à l'appel le 28 octobre 2019.
Aussi, les faits nouveaux dont elle s'est prévalue dans la requête du 24 septembre 2019, soit le fait que C______ n'avait pas intégré l'Ecole F______ à la rentrée 2019 - 2020, de même que l'augmentation de ses charges - impôts selon avis de taxation du 1er juillet 2019 et nouveau loyer depuis le 1er septembre 2019 -, auraient pu sans autre être annoncés à la Cour saisie de l'appel contre les mesures provisionnelles ordonnées le 15 août 2019, étant rappelé que l'appelante a répliqué devant la Cour le 9 décembre 2019, soit bien après le dépôt de la nouvelle requête devant le Tribunal le 24 septembre 2019.
Ces faits nouveaux étaient d'ailleurs recevables en appel, conformément à l'art. 317 CPC, la Cour ayant notamment pris en considération, dans son arrêt du 21 avril 2020, le fait que E______ ne fréquentait plus l'Ecole F______ à la rentrée 2019 - 2020.
Au vu de ce qui précède, le Tribunal a, à juste titre, retenu qu'aucune modification durable des circonstances ne justifiait d'entrer en matière sur une éventuelle modification des contributions d'entretien. L'appelante ne saurait non plus se fonder sur la réception d'un nouvel avis de taxation en novembre 2020, dont le premier juge n'a pas eu connaissance, pour asseoir ses prétentions, dès lors que la survenance d'une modification essentielle et durable dans la situation familiale s'apprécie à la date du dépôt de la demande en modification (soit en l'occurrence le 24 septembre 2019).
Aussi, l'ordonnance entreprise sera entièrement confirmée.
Agit notamment de façon téméraire celui qui bloque une procédure en multipliant des recours abusifs (ATF 111 Ia 148, consid. 4, JT 1985 I 584) ou celui qui dépose un recours manifestement dénué de toute chance de succès dont s'abstiendrait tout plaideur raisonnable et de bonne foi (ATF 120 III 107 consid. 4b; Haldy, in Code de procédure civile commenté, n. 9 ad art. 128 CPC).
La pratique fait preuve d'une grande retenue dans l'admission de la témérité. Le caractère téméraire ne doit être admis qu'à titre tout à fait exceptionnel (ACJC/1188/2018 du 31 août 2018).
3.2 En l'espèce, le droit de l'appelante de former appel pour obtenir une modification des contributions d'entretien est légitime. Ainsi qu'il a été exposé ci-dessus (supra § 1.2.2) son appel ne s'apparente pas à une utilisation abusive des voies de recours, de sorte qu'il n'y a pas lieu de lui infliger une amende pour téméraire plaideur à ce titre.
La Cour ne saurait sanctionner l'appelante du fait qu'elle n'a pas annoncé des changements de circonstances dans la précédente procédure d'appel contre les mesures provisionnelles ordonnées le 15 août 2019, et d'avoir choisi, à tort, la voie de la modification.
De même, les dépens d'appel seront mis à la charge de l'appelante et arrêtés à 1'500 fr., débours et TVA inclus (art. 95 al. 1 let. b et al. 3, 104 al. 1 et 2, 105 al. 2 et 106 al. 1 CPC; art. 20, 23 et 25 LaCC; art. 84 ss RTFMC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 4 janvier 2021 par A______ contre l'ordonnance OTPI/781/2020 rendue le 16 décembre 2020 par le Tribunal de première instance dans la cause C/2795/2018.
Au fond :
Confirme l'ordonnance entreprise.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'000 fr. les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance de frais versée, qui demeure acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à verser 1'500 fr. à B______ à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente; Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Jessica ATHMOUNI, greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.