POUVOIR JUDICIAIRE
C/23444/2020 ACJC/605/2023
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU MARDI 2 MAI 2023
Entre
A______ SA, sise ______ [GE], demanderesse, comparant par Me Ralph SCHLOSSER et Me Thimothée BARGHOUTH, avocats, avenue de la Gare 5, case postale 251, 1001 Lausanne, en l'Étude desquels elle fait élection de domicile,
et
COOPERATIVE B______, sise ______ [GE],
C______ SÀRL, sise ______ [VD],
Monsieur D______, domicilié ______ [VD], tous trois défendeurs, comparant par Me Pierre KOBEL, avocat, ATHENA Avocats, boulevard des Tranchées 16, 1206 Genève, en l'Étude duquel ils font élection de domicile,
EN FAIT
A. a. A______ SA est une société anonyme inscrite au Registre du commerce genevois en ______ 1959, qui a pour but l'exploitation d'une centrale de taxis à Genève et l'acquisition d'appareils et de matériel s'y rapportant.
b. COOPERATIVE B______ est une société coopérative inscrite au Registre du commerce en ______ 1979, qui a pour but d'assurer un service public de transport par taxi, d'exploiter, au profit de ses membres, une centrale de diffusion d'ordres de course ______ ______, la société étant à but lucratif.
D______ en est l'administrateur président depuis 2007.
Auparavant, il avait été associé gérant de E______ Sàrl (dissoute par suite de faillite en ______ 2007, et radiée du Registre du commerce genevois en ______ 2009), qui avait pour but l'exploitation d'une centrale de taxis.
Il est également associé gérant (avec signature individuelle) de C______ SÀRL, société à responsabilité limitée sise à F______ (VD), qui a notamment pour but la gérance et l'administration de sociétés de transports publics et privés, principalement dans la région de Genève, l'exploitation d'une centrale de taxis et la location de voitures et limousines avec ou sans chauffeur.
c. Ni A______ SA, ni COOPERATIVE B______ ni C______ SÀRL n'exploitent de taxis. Elles ont des affiliés, qui paient une contribution fixe mensuelle ou annuelle.
d. A compter de 1964, A______ SA a fait usage d'un numéro de téléphone à trois chiffres mis à disposition par les PTT, soit le numéro 1______.
Elle a ensuite fait usage du numéro de téléphone à trois chiffres 2______ mis à disposition par les PTT, de 1974 ou 1978 à 1989, année où le numéro précité a été mis hors service par les PTT, voire à 1993 (selon l'allégué de la réplique non contesté sur ce dernier point dans la duplique). Durant cette période, elle était à Genève la seule centrale d'appels à utiliser le numéro 2______ pour des services de taxis.
Selon une brochure de présentation de ses services éditée à l'occasion du 25ème anniversaire de sa fondation (soit en 1984), elle était atteignable à cette époque, outre par le numéro de téléphone 2______, par le numéro de téléphone 21_3______.
Depuis 1993, elle exploite le numéro, dont la suite de chiffres est 022 4______, qu'elle présente ainsi: "022 4______", ou "4______" notamment sur les bombonnes de taxis qui portent, sur fond , en petits caractères ______ le double ______ encadrant un 2 en grands caractères ______.
Il n'est pas contesté qu'elle dispose d'une position dominante à Genève.
Elle allègue que le numéro 2______, bien que n'étant plus en vigueur, serait perçu par le public genevois comme une référence à elle-même.
Elle a déclaré que, des années 1960 à 1992, elle avait été la seule centrale d'appels de taxis à utiliser les places de stationnement réservées par l'Etat de Genève. Des personnes âgées lui disaient avoir le numéro 2______ dans la tête en ce qui la concernait, et étaient ainsi persuadées d'atteindre sa centrale dès qu'elles composaient un numéro de téléphone comportant la succession de chiffres "2______".
Elle a produit divers documents et articles de journaux à son propos, dans lesquels, - s'agissant de ceux qui sont postérieurs à 1993 - elle est désignée comme "Taxiphone", voire "la centrale", ainsi qu'un rapport de la commission des transports du Grand Conseil du 5 février 2020 (projet de loi PL 15______) modifiant la LTaxis), qui comporte les passages suivants: "Le président annonce alors que cette audition sera programmée tout comme celle de Me [ ], avocat de la centrale 2______ [ ] Le président acquiesce et annonce que l'audition de [ ] se fera avant celle de la centrale 2______", et "Audition des milieux professionnels du taxi [ ] d. A______ SA [ ]".
De l'avis du témoin G______, "président" de A______ SA de 2009 à 2014, depuis que le numéro 2______ n'existait plus, il était plus compliqué de retenir le numéro d'appel de la centrale de sorte qu'il y avait un risque de confusion supplémentaire si un concurrent exploitait un numéro similaire, et un risque de perte de clientèle. Des chauffeurs de taxis, membres d'une association qui détient 50% de A______ SA, s'étaient plaints au travers de ladite association de la concurrence d'un numéro gratuit comportant le "2______".
Pour le témoin H______, chauffeur de taxi depuis 2018, il serait problématique que des concurrents exploitent un numéro pouvant porter à confusion avec celui de A______ SA, car les clients pourraient se tromper.
D______ a déclaré qu'à son avis A______ SA n'avait pas de réputation particulière.
Les clients faisant appel à A______ SA disaient le faire pour la qualité des services, en particulier les chauffeurs polis, empathiques et serviables (témoin I______).
e. En 2004, E______ Sàrl s'est fait attribuer le numéro de téléphone 0800 2______ 2______.
Elle en a fait la promotion, au travers d'autocollants et de porte-clés publicitaires portant la mention: "24/24 Appel gratuit".
D______ a déclaré qu'il avait fait l'acquisition de ce numéro (moyennant une centaine de francs, à son souvenir), qui était disponible, en sachant d'une part que le numéro 0800 6______ avait été acquis par [l'entreprise] J______ pour les secours routiers, et d'autre part que le numéro 2______ était un numéro de taxi national qui pouvait être composé dans n'importe quel canton suisse pour appeler un taxi.
f. Depuis une date indéterminée, postérieure à 2007, COOPERATIVE B______ et C______ SÀRL allèguent avoir, avec encore d'autres entreprises de taxis, partagé une centrale téléphonique de diffusion d'ordres de courses, atteignable par les numéros de téléphone qui étaient ceux de toutes ces compagnies, soit le numéro dont la suite de chiffres est 022 7______ qu'elle présente ainsi: "022 7______", et les numéros 022 8______, 022 9______, 022 10_____, 022 11_____, 022 12_____, 022 13_____, ainsi que 0800 2______ 2______. S'agissant de ce dernier numéro, la promotion en est faite au travers de dépliants notamment, distribués par K______ SA (qui a pour but l'adressage, l'emballage et la distribution de journaux, d'imprimés, d'échantillons et de tous autres objets).
Les factures établies par K______ SA à l'attention de COOPERATIVE B______ (qui ne portent pas d'indication permettant de les rattacher au numéro 0800 2______ 2______, sauf celle de 2012 qui est assortie d'un jeu de coupons portant un slogan figurant aussi dans la facture) font état de plus de 40'000 dépliants imprimés en 2010, environ 30'000 en novembre 2010, de l'ordre de 100'000 en février 2012, février et novembre 2019, environ 145'000 en janvier et septembre 2014.
Selon COOPERATIVE B______, D______ et C______ SÀRL, il n'y a pas moyen de déterminer à la centrale quel a été le numéro d'appel utilisé par un client; le montant de la cotisation à la coopérative n'est pas lié à un numéro en particulier.
A______ SA a déclaré que l'enseigne figurant sur les taxis des entités susmentionnées était à son sens "" [chiffres contenus dans 7 et 8______]. Elle désignait ainsi celles-ci "en raccourci" par le nombre ______ [contenu dans 7______ et 8______] et elle-même par le nombre 2______.
D______ a déclaré que des campagnes publicitaires étaient effectuées pour tous les numéros aboutissant à la centrale, dont le 0800 2______ 2______, qui n'était pas important pour lui, et qui faisait partie de "la toile". Des investissements avaient été consentis pour ce numéro, en termes de publicité. Certains clients n'utilisaient que ce numéro, en raison de l'existence d'un répondeur. Il était peut-être possible de déterminer le nombre d'appels reçus à la centrale en provenance du numéro de téléphone précité; cette donnée figurait peut-être dans la facture de l'opérateur de téléphonie, qu'il se refusait à produire, considérant que la technologie employée, qui serait alors divulguée, relevait du secret des affaires.
Le témoin L______, chauffeur de taxi, a déclaré qu'à son avis, il n'était pas fait beaucoup de publicité autour du numéro 0800 2______ 2______, dont l'utilisation était marginale; lui-même n'avais jamais vu une telle publicité. COOPERATIVE B______ était surtout connue pour son numéro de téléphone 022 7______.
La témoin M______, secrétaire au service de COOPERATIVE B______ depuis en tout cas 2008, a déclaré que des tous-ménages étaient imprimés – prospectus et autocollants – faisant la publicité du numéro 0800 2______ 2______, soit l'un des numéros en fonction pour atteindre COOPERATIVE B______, tous étant aussi importants pour son employeur. Les campagnes publicitaires avaient lieu deux à trois fois par an. Il y avait aussi d'autres objets publicitaires (stylos, porte-clés, parapluies).
La témoin I______, téléphoniste au service de COOPERATIVE B______ depuis 2006, a déclaré qu'à son arrivée, le numéro de téléphone 0800 2______ 2______ était déjà utilisé, à l'instar d'autres numéros. Les téléphonistes n'avaient pas d'indication du numéro composé pour atteindre la centrale lorsqu'elles répondaient, seul le numéro de la clientèle s'affichant; le témoin ignorait si les chauffeurs disposaient de cette indication.
Pour les témoins M______ et I______, il était étonnant que A______ SA puisse ignorer l'existence du numéro de téléphone ainsi promu. La témoin I______ avait, durant l'année en cours (2022), entendu une de ses collègues téléphonistes rapporter qu'elle avait reçu un appel d'un correspondant s'étant présenté comme représentant de A______ SA, lequel avait dit qu'il fallait aussitôt cesser d'exploiter le numéro 0800 2______ 2______.
g. Le 11 novembre 2008, A______ SA a saisi la Cour de justice d'une requête de mesures provisionnelles dirigée contre COOPERATIVE B______ et D______ tendant notamment à ce qu'il leur soit interdit, sous menace des peines prévues à l'art. 292 CP, d'utiliser le numéro 0800 4______. Par décision du 21 janvier 2009, la Cour a notamment donné acte aux derniers nommés de leur engagement à ne pas procéder à une telle utilisation.
COOPERATIVE B______ et D______ allèguent que, lors de l'audience tenue dans le cadre de cette procédure, A______ SA aurait évoqué le fait que le numéro 0800 2______ 2______ était utilisé par COOPERATIVE B______, sans que ce ne soit noté au procès-verbal.
A______ SA conteste l'allégué, affirmant ne pas avoir eu connaissance de cette utilisation, qu'elle n'aurait apprise que "quelques mois" avant d'intenter la présente procédure.
Elle a déclaré qu'en 2020 elle avait reçu plusieurs téléphones (du "monde des taxis" soit des concierges d'hôtels, ou des clients et chauffeurs de ses parties adverses) et copies de pièces, qui lui avaient fait réaliser que le numéro 0800 2______ 2______ était exploité par COOPERATIVE B______, D______ et C______ Sàrl, et qu'il y avait à nouveau "de l'embrouille malgré une précédente affaire". Elle s'était dit "ça y est, ça recommence". Cette affaire avait eu lieu à son souvenir en 2010 ou 2009, voire en 2002 ou au début des années 2000, et concernait le numéro 0800 4______.
Pour sa part, D______ a déclaré que A______ SA avait évoqué le numéro 0800 2______ 2______ à l'audience tenue dans la procédure de 2009 et que les juges avaient indiqué que ce n'était "pas à l'ordre du jour".
Le témoin H______ a déclaré avoir appris l'existence du 0800 2______ 2______ par une cliente, à son souvenir pendant la période de la pandémie Covid. Il ignorait quand A______ SA avait appris ce fait.
B. a. Par demande adressée à la Cour le 18 novembre 2020, A______ SA a conclu à ce qu'il soit fait interdiction à COOPERATIVE B______, C______ SÀRL et D______, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, d'utiliser et/ou de promouvoir le nombre 2______ en lien avec des services de taxi, en particulier en tant que partie intégrante d'un numéro de téléphone, en particulier d'exploiter et/ou de promouvoir le numéro de téléphone "0800 2______ 2______", notamment via des offres promotionnelles, coupons ou bandes publicitaires (conclusions I et II), à ce qu'il soit ordonné à C______ SÀRL, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, de résilier sans délai l'enregistrement du numéro 0800 2______ 2______ auprès de l'Office fédéral de la communication (conclusion III), et à COOPERATIVE B______, C______ SÀRL et D______, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, de fournir dans un délai de 60 jours des renseignements, par la production de toutes les factures et/ou quittances émises et de tous les documents comptables pertinents, concernant le chiffre d'affaires réalisé via le numéro de téléphone "0800 2______ 2______" notamment de fournir des renseignements quant au nombre d'appels reçus sur ce numéro depuis son attribution, aux courses qui ont été opérées par son biais et au chiffre d'affaires réalisé en lien avec ces courses (conclusion IV), à ce que COOPERATIVE B______, C______ SÀRL et D______ soient condamnés solidairement à lui verser un montant à déterminer ultérieurement sur la base des document susvisés, mais pas inférieur à 50'000 fr., au titre de remise du gain réalisé en lien avec l'utilisation du numéro de téléphone "0800 2______ 2______" (conclusion V), et, faute d'exécution dans les dix jours dès l'entrée en force de la décision, à une amende d'ordre de 1'000 fr. au plus par jour d'inexécution (conclusion VI), avec suite de frais et dépens.
COOPERATIVE B______, C______ SÀRL et D______ ont conclu au déboutement de A______ SA du chef de ses conclusions, avec suite de frais et dépens.
Aux termes de sa réplique A______ SA a modifié et complété sa conclusion tendant à la production de pièces (IV), en ce sens que les renseignements étaient requis dès l'exploitation du numéro de téléphone "0800 2______ 2______", et qu'étaient également demandés des renseignements quant au nombre d'appels reçus sur les numéros de téléphone "022 7______", "022 8______", "22 9______", "022 10_____" et "tout autre numéro de téléphone qui serait exploité par les défendeurs", et a persisté dans ses autres conclusions.
Par duplique, COOPERATIVE B______, C______ SÀRL et D______ ont persisté dans leurs conclusions.
Par réplique spontanée, A______ SA a complété sa conclusion IV en fourniture de renseignements par les numéros de téléphone supplémentaires allégués par COOPERATIVE B______, C______ SÀRL et D______ dans leur duplique, et ajouté à sa réquisition la production "des bilans et comptes de résultats".
COOPERATIVE B______, C______ SÀRL et D______ ont conclu à l'irrecevabilité de la réplique spontanée, ne s'opposant toutefois pas à ce que la Cour en retienne les déterminations sur les allégués de leur duplique.
b. A l'audience de débats d'instruction tenue par la Cour le 9 décembre 2021, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives. Les deux parties ont conclu à la simplification de la procédure, en ce sens que devraient être tranchées par la Cour en premier lieu la question de la compétence, puis celle de la péremption du droit et celle de l'existence de la violation alléguée, COOPERATIVE B______, C______ SÀRL et D______ considérant qu'un jugement constatatoire serait approprié, tandis que A______ SA était d'avis que ses conclusions I, II et III pourraient faire l'objet d'une décision rendue dans un premier temps.
Sur quoi, la Cour a ouvert les débats principaux, puis les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives et renoncé pour le surplus aux premières plaidoiries.
c. Par ordonnance du 14 juin 2022, la Cour a rejeté la requête des parties de simplification du procès, admis les pièces produites, l'interrogatoire des parties et l'audition de certains témoins au titre des moyens de preuve des allégués respectifs des parties, et réservé les conclusions des parties en production de pièces supplémentaires
d. A l'issue de l'audience de la Cour du 18 octobre 2022, les parties ont, de façon concordante, considéré que l'instruction de la cause était terminée.
e. Le 8 novembre 2022, A______ SA a déposé une écriture faisant valoir des faits nouveaux, à savoir qu'elle avait découvert, le 3 novembre précédent, une publicité google pour "A______ GENEVE COOPERATIVE B______", renvoyant au site www.N______.ch.
C______ SÀRL, COOPERATIVE B______ et D______ ont conclu à l'irrecevabilité des novas, précisant que selon le dernier nommé l'annonce sponsorisée relevait du canular et n'avait pas été établie de leur fait, même s'il était admis que le site www.N______.ch appartenait à la deuxième susnommée.
f. A l'audience de la Cour du 28 février 2023, les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions respectives. C______ SÀRL, COOPERATIVE B______ et D______ se sont derechef opposés à toute production des pièces requises par A______ SA et ont conclu à ce que des mesures de protection au sens de l'art. 156 CPC soient adoptées cas échéant. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
A Genève, il s'agit de la chambre civile de la Cour civile de la Cour de justice (art. 120 let. a LOJ).
La valeur litigieuse des litiges en matière de concurrence déloyale se détermine d'après les art. 91 ss CPC; les procès dont la valeur est inférieure à ce montant, qui opposent en général un consommateur à un fournisseur, entrent dans la compétence des juridictions ordinaires (Bridel, Les effets et la détermination de la valeur litigieuse en procédure civile suisse, 2019, p. 94).
En l'occurrence, la demanderesse s'est prévalue d'un dommage en tout état supérieur à 50'000 fr., à déterminer en fonction de pièces à produire par ses parties adverses, fondé sur la remise du gain que peut exiger celui qui subit une atteinte à ses intérêts économiques, en application de l'art. 9 al. 3 LCD. Elle a articulé une valeur litigieuse estimée à 200'000 fr.
La Cour est ainsi compétente.
En tant que tels, les nova soumis par la demanderesse sont recevables puisqu'apparus postérieurement à la dernière audience d'instruction et évoqués sans retard (cf. art. 229 al. 1 CPC); leur pertinence n'est toutefois pas manifeste, au vu de l'objet du litige.
La demanderesse fonde son action sur l'art. 3 let. d et e LCD, en se prévalant respectivement d'un risque de confusion, par l'utilisation d'un signe distinctif, soit le "2______", et d'une comparaison parasitaire "dissimulée" (emprunt d'un signe distinctif). A propos du risque de confusion, elle soutient que la comparaison devrait s'opérer entre "2______" (soit la séquence de chiffres qu'elle propose, encadrés du double ______ dont le premier est précédé du préfixe 022, dans le numéro d'appel de ses services) et "2______ 2______" (soit la séquence de chiffres amputée du préfixe 0800 utilisé notamment par la défenderesse).
Les défendeurs contestent la qualité de signe distinctif du "2______", se prévalent de l'absence de risque de confusion entre "le numéro local payant 022 4______", même présenté "022 4______" et le numéro gratuit 0800 2______ 2______, et nient une supposée renommée particulière de la demanderesse, et donc tout parasitisme.
3.1 Selon l'art. 3 al. 1 let. d LCD, agit de façon déloyale celui qui prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui.
L'art. 3 al. 1 let. e LCD prévoit qu'agit de façon déloyale celui qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents. Tombe notamment sous le coup de cette disposition le fait de s'approprier la réputation d'autrui (ATF 135 III 446 consid. 7.1).
Les deux dispositions précitées peuvent s'appliquer concurremment (ATF 135 III 446 consid. 6-7).
3.2 La notion de risque de confusion est la même dans tout le droit des signes distinctifs (ATF 128 III 353 consid. 4). Pour en juger, il faut prendre en considération l'impression globale que laissent les deux produits, comparés dans leur entier, auprès du public (ATF 122 III 369 consid. 1; 97 II 153 consid. 2b).
Le risque de confusion peut naître de l'utilisation de signes distinctifs semblables, voire identiques, à ceux utilisés par un concurrent (Kuonen, CR-LCD, ad art. 3 al. 1 let. d, n. 59). Il ne peut être exclu que les numéros de téléphone disposent d'une force distinctive suffisante pour que leur usage par un tiers soit déloyal au sens de l'art. 3 al. 1 let. d LCD, surtout en relation avec des activités économiques dont l'appel téléphonique est une composante importante (services de sauvetage, de transport [taxis] ou de service téléphonique) (Kuonen, op. cit., ibidem, n. 85).
La comparaison parasitaire constitue une forme inverse des autres comportements tenus pour déloyaux par l'art. 3 al. 1 let. e LCD. En effet, il ne s'agit plus de sanctionner des procédés qui donnent une image négative d'une prestation concurrente, mais qui, au contraire, profitent de l'image favorable d'une telle prestation (ATF 135 III 446 consid. 7.1).
Le parasitage dissimulé consiste à emprunter des signes distinctifs d'une prestation concurrente, sans référence expresse à celle-ci, mais pour obtenir dans l'esprit du public un effet de rapprochement avec la prestation concurrente (Kuonen, op. cit., ad art. 3 al. 1 let. e , n. 38).
3.3 Dans un arrêt daté du 29 novembre 1991, publié aux ATF 117 Ib 406, le Tribunal fédéral a rappelé que, selon les textes légaux et réglementaires alors en vigueur, l'entreprise des PTT pouvait attribuer des numéros d'appel spéciaux à des entreprises de taxis; le fait pour le public de pouvoir atteindre une centrale de taxis en composant un seul numéro à trois chiffres facilement mémorisable constituait une prestation d'intérêt général, pour autant, notamment que le numéro d'appel concerné soit affecté au même service dans toute la Suisse. Il n'était pas exigé que toute entreprise de taxi du pays adhère à une centrale d'appel du numéro 2______, laquelle n'était pas réservée exclusivement aux taxis avec droit de stationnement.
3.4 Selon l'annexe 2.2 de l'ordonnance de l'OFCOM du 9 décembre 1997 sur les services de télécommunication et les ressources d'adressage (RS 784. 101.113/2.2; Prescriptions techniques et administratives concernant le plan de numérotation et la répartition des numéros E.164), il est recommandé de présenter les numéros d'appel selon l'exemple suivant: 0327 654 321 ou 032 765 43 21 (art. 2.2.6).
3.5 En l'espèce, il est constant que la demanderesse a fait usage, à Genève, du numéro de téléphone abrégé "2______", lorsque celui-ci était en service, soit avant 1989 (voire 1993), contrairement à la défenderesse COOPERATIVE B______, active à Genève depuis 1979. A cette époque, la défenderesse exploitée sous forme de Sàrl n'existait pas, et il n'a pas été allégué que le défendeur ait exploité en son nom propre une centrale de taxis.
Depuis une trentaine d'années, la demanderesse est atteignable par le raccordement "022 4______" (selon la disposition des numéros de téléphone locaux usuelle, et conforme à l'un des modèles préconisés par l'OFCOM), qu'elle présente de façon particulière, servant à faire apparaître l'ancien numéro "2______" détaché du double ______ qui entoure ces trois chiffres, dont le premier couple est précédé du préfixe 022. Elle n'a pas allégué la raison qui l'a conduite à choisir, respectivement obtenir, l'usage de ce raccordement; la trace historique du numéro 21 3______, en usage à une époque indéterminée parallèlement au 2______, n'y est sans doute par étrangère.
Le "2______" n'est ainsi pas un numéro de téléphone, de sorte que l'avis de la doctrine précitée, au demeurant peu affirmatif, sur l'éventualité qu'un tel raccordement téléphonique puisse revêtir la qualité de signe distinctif n'est pas pertinent, même dans l'activité économique concernée.
Il est certes établi que les bombonnes des taxis, ou à tout le moins de certains taxis, qui sont affiliés à la centrale d'appel de la demanderesse portent une enseigne détachant la succession de chiffres "2______" du numéro d'appel mentionné ci-dessus. En revanche, la demanderesse n'a pas démontré son allégué selon lequel pour le public genevois, le "2______" serait une référence à elle-même, les pièces offertes en preuve n'établissant rien de tel. Il en résulte bien plutôt que la désignation usuelle serait une partie de sa raison sociale, soit "Taxiphone". La seule mention, dans un rapport de commission du Grand Conseil relatif à la modification de la LTaxis, de la demanderesse sous la désignation "centrale 2______" n'est pas suffisante à prouver l'allégué, compte tenu d'une part de son caractère isolé, d'autre part du type de document considéré, à savoir la retranscription non verbatim de propos de commissaires; la citation proprement dite de la demanderesse a ainsi été opérée, dans ce rapport, conformément à sa raison sociale.
Il n'est par ailleurs pas exclu que, trente ans environ après son abandon en tant que raccordement téléphonique, le numéro "2______" soit, dans certaines mémoires, resté lié à un service de taxi valable dans toute la Suisse (et à Genève uniquement au service de taxi fourni par la demanderesse, qui seule parmi les parties l'utilisait); la déclaration de la demanderesse, qu'il n'y a pas lieu de mettre en doute, va en tout cas dans ce sens. La composition seule du "2______" pour un appel téléphonique étant toutefois vaine depuis 1993 au plus tard, la connaissance d'un numéro plus complexe - à supposer qu'avec les moyens techniques actuels la mémorisation d'un tel numéro soit encore à l'ordre du jour – est nécessaire pour que la clientèle obtienne la prestation souhaitée de la part de la demanderesse.
Au vu de ce qui précède, le numéro "2______" ne revêt pas une force distinctive suffisante pour être qualifié de signe distinctif propre à la demanderesse.
De surcroît, les numéros de téléphone "022 4______" ou "022 4______" et "0800 2______ 2______", qui ont certes tous deux en leur corps, au moins une succession des chiffres "" "" et "" rappelant l'ancien numéro d'appel du service de taxis [soit 2] lorsqu'il existait pour le pays, se distinguent par les autres successions de chiffres, voire par le préfixe, dont l'un est local et payant, l'autre gratuit pour l'usager. Ce dernier élément, considéré comme banal par la demanderesse, a pourtant une utilité manifeste; il revêt en outre une signification non négligeable pour la clientèle, dont il n'est pas exclu qu'elle soit tentée par le caractère non onéreux d'un appel et accorde ainsi son attention au préfixe "0800". Le risque de confusion est donc inexistant. A cet égard, les déclarations des témoins G______ et H______, qui ne portent d'ailleurs pas sur un fait mais reflètent une opinion, ne sont pas pertinentes, dans la mesure où retenir un numéro ou un autre de dix chiffres suppose, en soi, un effort supplémentaire, par rapport à un numéro abrégé de trois chiffres.
Enfin, pour soutenir la thèse d'un parasitage dissimulé, la demanderesse affirme que les défendeurs chercheraient à profiter de sa bonne image. Or, outre l'absence de signe distinctif déjà relevée, on ne discerne pas comment l'usage du numéro de téléphone querellé, soit "0800 2______ 2______" refléterait un rapprochement avec les services, supposément particulièrement différents et renommés, offerts par la demanderesse. Tout au plus, le numéro de téléphone "0800 2______ 2______" tendrait à rappeler l'époque révolue où le numéro abrégé "2______" était synonyme dans le public suisse de service de taxi, soit précisément la prestation qui peut être obtenue par l'appel au raccordement susmentionné. Sur ce point, la déclaration du témoin G______, selon laquelle des chauffeurs se sont plaints d'une concurrence, n'est pas décisive, les numéros utilisés étant différents. D'ailleurs, à en croire, la témoin I______, certes employée d'une défenderesse, celle-ci serait appréciée des clients, et donc sans nécessité de parasiter une réputation supposément meilleure, de la demanderesse.
En définitive, aucune violation de l'art. 3 let. d et e LCD n'est ainsi réalisée, de sorte que la demanderesse sera déboutée des fins de ses conclusions.
4.1 Conformément à la jurisprudence constante, les actions défensives en matière de droits de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale peuvent s'éteindre lorsqu'elles sont mises en oeuvre trop tard (arrêts du Tribunal fédéral 4A_91/2020 du 17 juillet 2020 consid. 4.1; 4A_630/2018 du 17 juin 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités).
La péremption pour avoir tardé à agir doit toutefois être admise avec retenue car, selon l'art. 2 al. 2 CC, la protection d'un droit sera exclue seulement si son exercice est manifestement abusif (arrêts du Tribunal fédéral 4A_630/2018 déjà cité consid. 3.1; 4A_257/2014 du 29 septembre 2014 consid. 6.1 publié in sic! 2015 p. 37; ATF 117 II 575 consid. 4a p. 577 et l'arrêt cité). Plus exactement, l'abus de droit réside dans le fait que l'ayant droit adopte un comportement contradictoire (venire contra factum proprium) : l'inaction prolongée suscite l'apparence d'une tolérance, que contredit l'action en justice intentée des années plus tard (arrêt du Tribunal fédéral 4A_257/2014 déjà cité consid. 6.1 et l'auteur cité).
La péremption suppose que l'ayant droit ait eu connaissance (ou aurait dû avoir connaissance) de la violation de ses droits, qu'il ait toléré celle-ci pendant une longue période sans s'y opposer et que l'auteur de la violation, de bonne foi, ait entre-temps acquis lui-même une position digne de protection (arrêt précité du Tribunal fédéral 4A.91/2020 du 17 juillet 2020 consid. 4.1).
Il n'existe en principe pas d'obligation de surveillance du marché en droit suisse (arrêt du Tribunal fédéral 4A_265 2020 du 28 décembre 2020 consid. 9.3.4).
4.2 En l'espèce, il est établi que le numéro de téléphone "0800 2______ 2______" est en usage depuis 2004 et qu'il en a été fait la publicité, selon les pièces à tout le moins en 2012 (année pour laquelle est produit en annexe de la facture un jeu de coupons, qui tous deux portent le même slogan), et selon les déclarations des témoins M______ et I______ régulièrement depuis 2008 respectivement 2006. Certes, le témoin L______ a déclaré qu'il n'avait jamais vu de telle publicité, mais n'a pas nié que de la publicité était faite, puisqu'il a dit penser qu'il n'y en avait pas beaucoup.
La circonstance qu'un chauffeur de taxi, soit le témoin H______, ait eu connaissance d'une publicité en faveur du 0800 2______ 2______ pour la première fois durant la période COVID, ne suffit pas à établir que la demanderesse aurait eu à la même époque la même révélation; il n'a, en effet, pas été allégué que celle-ci lui aurait été apportée par le témoin précité, qui a lui-même déclaré ignorer quand la demanderesse avait été renseignée sur ce point. Il en va de même de la déclaration de la témoin I______, dont il ne peut être inféré que l'appel d'un correspondant non identifié, même s'étant présenté comme représentant la demanderesse, coïnciderait avec le moment où l'existence du numéro querellé serait parvenue à la connaissance de la précitée.
La demanderesse était attentive à la situation en matière de recours aux centrales de taxis, ce dont témoigne l'action qu'elle a initiée en 2009. Peu importe pour le surplus qu'il ne puisse être établi, au vu des déclarations contradictoires des parties recueillies sur ce point, si le numéro 0800 2______ 2______ avait ou non été évoqué lors d'une audience dans le cadre de la procédure de cette époque.
Au vu de cette situation particulière et de la période supérieure à une décennie durant laquelle de la publicité a été opérée, la demanderesse n'a pas pu ne pas identifier le numéro querellé dans la présente cause - ce qui n'a rien à voir avec une obligation générale de surveillance de marché, laquelle n'existe pas en droit suisse comme le rappelle justement la demanderesse. Faute de s'être manifestée depuis lors, cette dernière a toléré la situation, ce qui rendrait, si elle était fondée, l'action de la demanderesse, formée en novembre 2020, atteinte par la péremption.
Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de se poser la question de l'éventuel défaut de légitimation passive de la société coopérative voire du défendeur D______, ceux-ci ne discutant d'ailleurs pas ce point.
La demanderesse, qui succombe, supportera les frais judiciaires de la procédure (art 106 al. 1 CPC), arrêtés à 10'800 fr. (art. 13, 17 RTFMC), compensés avec l'avance opérée, acquise à l'Etat de Genève.
Elle versera en outre aux défendeurs, solidairement entre eux, 16'000 fr. à titre de dépens (art. 84, 85 RTFMC), compte tenu en particulier de la relative complexité de la cause, des multiples écritures déposées, et des quatre audiences tenues devant la Cour.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable la demande formée le 18 novembre 2020 par A______ SA contre COOPERATIVE B______, C______ SÀRL et D______.
Au fond :
Déboute A______ SA des fins de ses conclusions.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires à 10'800 fr., compensés avec l'avance opérée, acquise à l'Etat de Genève.
Les met à la charge de A______ SA.
Condamne A______ SA à verser à COOPERATIVE B______, C______ SÀRL et D______, solidairement entre eux, 16'000 fr. à titre de dépens.
Siégeant :
Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, présidente; Madame Sylvie DROIN, Madame Nathalie RAPP, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.