POUVOIR JUDICIAIRE
A/963/2008-DI ATA/353/2008
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 24 juin 2008
dans la cause
Monsieur X______ représenté par Me Jean-Pierre Garbade, avocat
contre
DÉPARTEMENT DES INSTITUTIONS
EN FAIT
Monsieur X______, né en 1955, est domicilié à Versoix où il vit avec sa femme et ses deux enfants, âgés de 19 et 17 ans. Il est ressortissant ______.
Le 5 avril 1991, il a été engagé par l’Organisation Mondiale de la Santé (ci-après : OMS) à Genève en qualité de "______". Il est au bénéfice d’une immunité diplomatique de juridiction, valable dans l’exercice de ses fonctions.
Le 24 avril 2007, M. X______ a été arrêté par la police suite à des renseignements fournis par Interpol Wiesbaden. Il était soupçonné d’avoir téléchargé sur son ordinateur personnel à son domicile du "matériel vidéo au contenu répréhensible", soit des photos et des films de pornographie enfantine. Le rapport de police établi à cette date a été transmis au président du département des institutions (ci-après : DI).
Le 11 mai 2007, celui-ci a communiqué ce rapport et ses annexes à l’ambassadeur de la Mission permanente de la Suisse près les organisations internationales, en application de l’article 6 alinéa 2 de la loi sur les renseignements et les dossiers de police du 29 septembre 1977 (LRDP - F 1 25), en laissant celui-ci juge de la manière dont l’information pouvait être transmise à l’OMS.
Le 21 mai 2007, l’ambassadeur précité a informé le président du DI que l’instruction pénale étant en cours, il avait été convenu avec le juge d’instruction et le Ministère public qu’une information serait donnée au conseiller juridique de l’OMS lorsque l’issue de cette procédure pénale serait connue, en particulier si l’intéressé faisait l’objet d’une ordonnance de condamnation.
Le 29 septembre 2007, l’avocat constitué pour M. X______ a protesté auprès du président du DI contre la transmission du rapport de police faite à la Mission permanente de la Suisse près les organisations internationales, en demandant "sur la base de quelle compétence et quelle disposition légale" il avait agi.
L’article 20 de la loi sur l’information du public et l’accès aux documents du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08) ne le permettait pas. Le président du DI était invité à dire à la Mission permanente de la Suisse qu’il n’autorisait pas la transmission de ce rapport de police à l’OMS ou à tout autre tiers.
Le 10 octobre 2007, le président du DI a répondu que l’article 6 alinéa 2 LRDP permettait la transmission de cette information. D’entente avec le juge d’instruction, le Ministère public et la Mission permanente de la Suisse, il avait toutefois été convenu d’attendre l’issue de la procédure pénale avant de donner une information au conseiller juridique de l’OMS.
Par ordonnance du juge d’instruction du 5 novembre 2007, devenue définitive et exécutoire, M. X______ a été condamné pour pornographie, au sens de l’article 197 chiffre 3bis du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) à la peine pécuniaire de soixante jours amende, le montant dudit jour amende étant fixé à CHF 350.-. Cette peine était assortie du sursis pendant deux ans. La confiscation et la destruction du matériel saisi - dont deux DVD et une cassette vidéo comportant des scènes d’urolagnie - ont été ordonnées. M. X______ a enfin dû payer les frais de la procédure arrêtés à CHF 8’725.-.
Le 12 novembre 2007, le conseil de M. X______ a réécrit au président du DI pour l’informer que son client n’avait pas téléchargé mais consulté des sites et qu’il avait suivi depuis lors une thérapie chez un psychiatre. Ce dernier avait attesté le 10 octobre 2007 que le risque de récidive était pratiquement inexistant et que l’intéressé ne souffrait ni de troubles psychiques ni de pulsions sexuelles anormales. Si l’autorité voulait communiquer une information au conseiller juridique de l’OMS, le conseil de M. X______ souhaitait en être avisé préalablement pour pouvoir former un recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif. En revanche, si le président du DI renonçait à cette transmission, le recours serait retiré.
Le 20 novembre 2007, le président du DI a accepté ce mode de procéder.
Le 22 novembre 2007, le conseil de M. X______ a transmis au président du DI un courrier du Ministère public du 13 novembre 2007 selon lequel le Parquet ne prendrait pas l’initiative de communiquer l’ordonnance de condamnation du 5 novembre 2007 à la Mission permanente de la Suisse.
Le 11 février 2008, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a transmis au secrétaire général du DI l’ordonnance de condamnation précitée.
Le 5 mars 2008, le président du DI a avisé le conseil de M. X______ qu’il s’apprêtait à communiquer ladite ordonnance à la Mission permanente de la Suisse, à charge pour elle de juger de l’opportunité de saisir l’OMS par le biais de son conseiller juridique.
Le 6 mars 2008, le conseil de M. X______ a demandé une nouvelle fois au président du DI :
quelle était la base légale l’autorisant à transmettre cette ordonnance de condamnation à la Mission permanente, la LRDP ne pouvant s’appliquer à une décision judiciaire et les conditions posées par l’article 28 alinéa 4 LIPAD n’étant pas remplies ;
comment et par qui cette ordonnance de condamnation lui avait été communiquée ?
Il allait interjeter recours auprès du Tribunal administratif et solliciter une décision sur effet suspensif.
Le même jour, le conseil de M. X______ a protesté auprès de l’ambassadeur de la Mission permanente de la Suisse car son client s’opposait à la transmission de cette ordonnance de condamnation à son employeur alors qu’il résultait d’un courrier du 21 mai 2007, figurant dans le dossier pénal, qu’il avait été convenu entre l’ambassadeur de la Mission permanente de la Suisse, le juge d’instruction et le Parquet, qu’une information serait donnée au conseiller juridique de l’OMS lorsque l’issue de cette procédure serait connue. Il devait être renoncé à la transmission de l’ordonnance de condamnation.
Par télécopie du 11 mars 2008, le ministre de la Mission permanente de la Suisse a répondu que cette information, concernant un fonctionnaire d’une organisation internationale, condamné pénalement, reposait sur les accords de siège conclus avec vingt-cinq organisations, l’immunité de juridiction étant accordée dans l’intérêt de ladite organisation et non dans celui du fonctionnaire. De plus, cette transmission était conforme au règlement du personnel de l’OMS, selon lequel tout fonctionnaire de celle-ci, condamné pour une infraction autre qu’une simple contravention aux règles de la circulation, devait le signaler immédiatement à son employeur. Le département fédéral des affaires étrangères (ci-après : DFAE) considérait ainsi qu’il était de son devoir d’informer l’OMS de cette ordonnance de condamnation.
Il serait également envisageable que la Mission permanente de la Suisse se borne à informer l’OMS de l’ouverture d’une procédure pénale, à charge pour le fonctionnaire concerné de communiquer à son employeur l’ordonnance de condamnation prononcée, ce que M. X______ n’avait manifestement pas encore fait, comme il y était pourtant tenu au regard du règlement précité.
Le conseil de M. X______ a informé le ministre de la Mission permanente de la Suisse qu’il ignorait jusqu’alors le contenu du règlement du personnel de l’OMS mais que néanmoins la manière de procéder se heurtait au devoir de réserve imposé par la législation suisse aux autorités suisses, y compris à la Mission permanente. M. X______ étant alors en Inde, un délai de deux semaines était requis pour qu’il puisse s’entretenir avec son mandant.
Le 18 mars 2008, le président du DI a répondu au conseil de M. X______ que l’ordonnance de condamnation lui avait été transmise par un des services de son département alors que M. X______ s’était engagé à le faire lui-même. Conformément à ce qui avait été convenu, il communiquerait dès le 28 mars 2008 à la Mission permanente de la Suisse cette ordonnance de condamnation, définitive et exécutoire.
Par acte posté le 20 mars 2008, M. X______ a recouru auprès du Tribunal administratif contre les deux décisions précitées des 5 et 18 mars 2008 du président du DI, de communiquer l’ordonnance de condamnation à la Mission permanente de la Suisse.
Préalablement, le recourant sollicitait des mesures provisionnelles tendant à faire interdiction au président du DI d’effectuer cette démarche. Principalement, cette décision devait être annulée, la Mission permanente de la Suisse ayant d’ores et déjà laissé entendre qu’elle allait ensuite transmettre ce document à l’OMS. Or, il était douteux qu’une voie de recours soit ouverte contre la décision de ladite Mission, celle-ci étant "un office du DFAE".
Les décisions attaquées contrevenaient aux principes de légalité, de proportionnalité et d’opportunité et portaient atteinte à la protection de la sphère privée du recourant, garantie par les articles 13 chiffres 1 et 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 8 chiffre 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101).
C’était ainsi que le règlement du personnel de l’OMS, à son article 430.4, prévoyait que "tout membre du personnel qui était mis en état d’arrestation, accusé d’une infraction autre qu’une simple contravention aux règles de la circulation, cité à comparaître comme défendeur dans une procédure pénale, déclaré coupable ou condamné à une peine d’amende ou de prison pour toute autre infraction qu’une simple contravention aux règles de la circulation, le signalerait immédiatement à l’organisation".
Or, malgré l’obligation qui lui en était faite, M. X______ n’avait pas informé l’OMS de cette ordonnance et ne l’avait toujours pas fait le 11 février 2008, lorsque le DI avait reçu ce document de l’OCP.
De plus, M. X______ ne bénéficiait pas d’une immunité complète de juridiction, de sorte que l’instruction de la procédure pénale avait été possible sans que la levée de l’immunité de juridiction ne soit requise de l’employeur ce qui aurait permis à celui-ci d’être informé de ces faits. Si les autorités nationales n’avaient pas la possibilité d’informer l’employeur dans un cas tel que celui-ci, la personne condamnée bénéficierait de fait d’une forme d’immunité vis-à-vis de l’organisation pour laquelle elle travaillait. En revanche, un haut fonctionnaire au bénéfice d’une immunité complète de juridiction ne jouirait pas d’un tel privilège. Cette différence de traitement serait inéquitable.
Enfin, l’argument de M. X______, fondé sur l’inopportunité de transmettre à son employeur des informations touchant de son point de vue à sa seule vie privée, devait être discuté au regard du fait que l’intéressé était fonctionnaire de l’OMS, institution spécialisée des Nations Unies pour la santé. La santé était définie dans la constitution de l’OMS comme un état de complet bien-être physique, mental et social, ne consistant pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité. La nature de la condamnation dont M. X______ avait fait l’objet devait être mise en perspective avec le mandat confié à l’organisation.
Pour donner aux organisations internationales la possibilité de se déterminer sur une éventuelle atteinte à leurs intérêts, une procédure de communication d’informations à caractère pénal concernant leurs fonctionnaires avait été instituée entre le département cantonal de justice et police, devenu le DI, et le représentant du DFAE, à savoir la Mission permanente de la Suisse près l’Office des Nations Unies et les autres organisations internationales dans le respect de la voie diplomatique usuelle.
Si le DI informait la Mission permanente de la Suisse, il laissait celle-ci juge de l’opportunité d’une communication à l’employeur concerné dans l’exercice de ses compétences en matière de relations internationales. Si une information était transmise à une organisation internationale, il appartenait à celle-ci, et à elle seule, de déterminer si ses intérêts étaient atteints par le comportement du fonctionnaire impliqué et de prendre éventuellement des mesures internes à l’encontre de celui-ci. Ni l’autorité cantonale ni la Confédération ne pouvaient préjuger de cette détermination. En conséquence, le recours devait être rejeté.
Cette réponse était accompagnée d’un bordereau comportant quatorze pièces.
En l’état, le DI n’avait pas transmis à la Mission permanente de la Suisse l’ordonnance de condamnation dans l’attente de l’arrêt du tribunal de céans.
Certes, le règlement du personnel de l’OMS faisait obligation aux collaborateurs de cette organisation de l’informer de toute implication dans une procédure pénale autre qu’une contravention aux règles de la circulation routière. M. X______ n’avait pas l’intention d’informer son employeur de l’existence de cette procédure pénale qui était une entorse aux "staff rules" précitées, car une telle obligation était illicite au regard des principes généraux du droit et du devoir de l’employeur de respecter la vie privée du fonctionnaire concerné. Les droits et obligations des fonctionnaires internationaux étaient régis par le droit interne de l’organisation internationale (art. 18 alinéa 1 de l’ordonnance relative à la loi fédérale sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordés par la Suisse en tant qu’Etat hôte - RS - 192.121 OLEH) mais le droit de ladite organisation était limité par les principes fondamentaux des droits de l’homme, notamment ceux stipulés dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et le Pacte international relatif aux droits économiques sociaux et culturels de l’ONU reflétant des standards minima en matière de droits de l’homme, s’imposant également aux organisations internationales. Référence était faite en particulier à l’article 17 du premier de ces pactes.
Or, l’infraction considérée avait été commise en dehors du travail et n’avait eu aucun impact sur la réputation de l’employeur. Elle était d’importance mineure. La seule question à résoudre était celle de savoir si les autorités suisses disposaient d’une base légale permettant la transmission d’une donnée personnelle sensible et si la Mission permanente de la Suisse avait besoin de l’information transmise pour exercer ses tâches. Cette question devait être tranchée en tenant compte des circonstances du cas d’espèce. Si le droit suisse était applicable, M. X______ n’était pas tenu d’informer son employeur puisque la doctrine en matière de droit du travail lui reconnaissait un droit de mentir pour assurer la protection de sa sphère privée. La base légale autorisant la transmission à l’OMS de telles données via la Mission permanente de la Suisse ne pouvait se trouver dans le règlement interne du personnel de l’OMS mais devait être recherchée dans la législation nationale.
Dans sa réponse le DI avait mis en perspective la nature de la condamnation de M. X______ et le mandat confié à l’OMS. Cet argument serait pertinent si le cahier des charges de M. X______ comprenait un devoir de représentation de l’organisation, une mission médicale ou de santé sur le terrain ou toute autre intervention dans le cadre de la définition des droits et obligations des peuples et individus en matière de santé. Or, il avait un travail administratif et comptable et ses agissements ne pouvaient tomber sous la notion de "mis-conduct" pouvant justifier un licenciement au sens des staff rules, vu le caractère totalement privé des actes, "n’ayant occasionné aucune victime directe".
Enfin, M. X______ ne bénéficiait pas d’une immunité complète de juridiction et la différence de traitement relevée par le DI s’expliquait par le fait qu’un haut fonctionnaire au bénéfice d’une immunité complète de juridiction avait une fonction de représentation de l’organisation, de sorte que l’on pouvait attendre de lui un comportement plus exemplaire que de la part d’un fonctionnaire subalterne.
Le DI n’avait toujours pas précisé quelle était la base légale qui lui permettrait de procéder à la transmission contestée. Il n’appartenait pas à la Mission permanente de la Suisse d’attirer l’attention de l’employeur lorsque le droit national n’était pas respecté, de la commission d’une infraction commise en privé ne portant pas atteinte à la sécurité de la Suisse et ne démontrant pas un usage abusif de l’hospitalité accordée aux fonctionnaires internationaux. Le retrait de la carte de légitimation de M. X______ ne se justifiait pas au sens de l’article 30 alinéa 1 lettre d OLEH. La Mission permanente de la Suisse n’avait jamais prétendu le contraire. Il n’y avait aucune nécessité de l’informer de cette ordonnance de condamnation. Etaient annexés le certificat médical du Dr Remo Bernasconi, spécialiste FMH en psychiatrie et psychologie, les staff regulations et staff rules du 1er janvier 2008 de l’OMS et le cahier des charges de M. X______, ces derniers documents étant en anglais.
Enfin, le droit de mentir ne pouvait être opposé à l’acceptation contractuelle du statut du personnel. En transmettant à l’employeur des informations à caractère pénal qui ne lui avaient pas été communiquées spontanément par la personne concernée, la Confédération donnait à l’organisation les moyens de contrôler son personnel en toute autonomie et mettait ladite organisation en mesure de respecter ses engagements envers l’Etat hôte.
EN DROIT
Le courrier du 18 mars 2008 du président du DI constitue une décision au sens de l'article 4 LPA, la qualification de la lettre datée du 5 mars 2008 pouvant souffrir de demeurer ouverte.
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 63 al. 1 litt a LPA). Le recours ne porte en effet pas sur une des décisions relevant de la Chambre d’accusation, au sens de l’article 3C de la loi sur les renseignements et les dossiers de police (LRDP - F 1 25).
Quant à l'OMS, elle coopérera en tout temps avec les autorités suisses en vue de faciliter une bonne administration de la justice, d'assurer l'observation des règlements de police et d'empêcher tout abus des privilèges, immunités et facilités prévus par le présent accord (art. 22 de l'accord).
Aucune disposition de ce traité ne règle le mode de transmission d'informations relatives aux fonctionnaires de l'organisation ayant commis des infractions.
A teneur de l’article 6 LRDP :
"Est réservé au chef de la police et au chef de la sûreté le droit de renseigner directement le département fédéral de justice et police ainsi que les autorités de police ou judiciaires pénales d’un autre canton ou d’un Etat étranger.
Le conseiller d’Etat chargé du département des institutions examine toutes demandes de renseignements provenant d’autres autorités et y donne suite si nécessaire.
La transmission à l’étranger de données personnelles en vue de prévenir des infractions n’est autorisée que si, au vu des circonstances réelles, la commission d’un crime ou d’un délit est très probable.
Des renseignements ne peuvent être transmis à des Etats étrangers que s’ils respectent les prescriptions d’Interpol en matière de protection des données, notamment quant à l’inexactitude et à l’actualité des données obtenues et la faculté des personnes concernées de faire détruire ou corriger les données inexactes".
Cette disposition, intitulée "communication à d'autres autorités", se trouve dans le chapitre II de la loi, sous le titre "Communication des renseignements". Il résulte clairement de la systématique de celle-ci que les renseignements sont ceux contenus dans des dossiers et des fichiers de police. Le texte intégral d’une ordonnance de condamnation n’en fait pas partie.
Or, d'une part, le président du DI a décidé d'office de transmettre ce document et n'a jamais soutenu qu'il aurait été saisi d'une demande de renseignements émanant d'autres autorités, comme le requiert le texte clair de l'article 6 alinéa 2 précité de la loi.
D'autre part, une ordonnance de condamnation prononcée par un juge d’instruction est une décision judiciaire, qui n'entre pas dans la définition des dossiers ou fichiers de police.
Enfin, en application de l'article 2 alinéa 3 LRDP, le DI, mais sur préavis du chef de la police, statue sur toute demande de consultation du dossier provenant du DFJP ainsi que d'autorités de police ou judiciaires pénales d'autres cantons ou d'un Etat étranger.
Les conditions d'application de cette disposition ne sont pas davantage réunies.
Quant à l'article 20 alinéa 3 LIPAD, il prévoit que "lorsqu'une procédure est close, l'information en est donnée sous une forme appropriée dans la mesure où un intérêt prépondérant le justifie, en veillant au respect des intérêts légitimes des parties". L'article 20 ne concerne toutefois que le pouvoir judiciaire et ne peut fonder la décision attaquée, comme le recourant en convient lui-même.
En conséquence, le président du DI ne pouvait procéder comme il l'a fait, au risque d'ailleurs de violer le secret de fonction auquel il est tenu (art. 320 du CP).
Le recours sera ainsi admis. Les décisions attaquées seront annulées. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du DI. Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- également sera allouée au recourant à charge de l'Etat de Genève (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 20 mars 2008 par Monsieur X______ contre les décisions du président département des institutions des 5 et 18 mars 2008 ;
au fond :
l’admet ;
annule les décisions précitées ;
met un émolument de CHF 1’000.- à la charge du département des institutions ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1’000.- à Monsieur X______, à la charge de l’Etat de Genève ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jean-Pierre Garbade, avocat du recourant, ainsi qu'au département des institutions.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
M. Tonossi
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :