POUVOIR JUDICIAIRE
A/4294/2008-PE ATA/685/2009
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 22 décembre 2009
dans la cause
Monsieur S______ représenté par Me Pascal Pétroz, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 23 juin 2009 (DCCR/646/2009)
EN FAIT
Monsieur S______, né ______ 1965, est originaire du Kosovo. Il est le père d’E______ né le ______ 1987 dans ce pays, d’une relation hors mariage avec Madame J______.
M. S______ est venu en Suisse en 1989.
L’enfant, resté au Kosovo, a été élevé par les parents de M. S______, la mère de l’enfant ne s’en occupant pas.
Tout d’abord au bénéfice d’une autorisation saisonnière dans le canton de Vaud, M. S______ a épousé, le 30 août 1990, Madame C_____, née P______, Suissesse domiciliée à Genève. Venu s’installer à Genève, M. S______ a obtenu une autorisation de séjour, puis en janvier 1996, un permis d’établissement. Les époux S______ se sont séparés le 7 octobre 1996 et leur divorce a été prononcé par jugement du 14 novembre 1997.
Le 8 septembre 1997, le Tribunal de police a condamné M. S______ à la peine de quatre mois d’emprisonnement et trois ans d’expulsion, assortie d’un sursis pendant trois ans, pour avoir proféré des menaces, la circonstance aggravante de la bande ayant été retenue. Saisie d’un appel, la Cour de justice a confirmé, le 19 janvier 1998, le jugement précité.
Le 27 septembre 2002, M. S______ a épousé au Kosovo Madame B______, laquelle est arrivée à Genève le 13 septembre 2003, au bénéfice d’un permis de séjour délivré par l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) au titre du regroupement familial.
Le 11 novembre 2003, M. S______ a déposé auprès de l’OCP une demande de regroupement familial afin de faire venir en Suisse son fils E______, dont la mère refusait de s’occuper. La garde et l’autorité parentale sur l’enfant lui avaient été attribuées. Lorsqu’il était lui-même venu en Suisse en 1989, il avait confié l’enfant à ses propres parents et maintenu avec lui des relations personnelles très étroites. Il lui téléphonait en moyenne deux fois par semaine et lui rendait visite trois fois par an. Il contribuait à son entretien en envoyant à ses parents des sommes oscillant entre CHF 7’000.- et CHF 13’000.- par an.
Les époux S______ ont eu un fils, né le ______ 2004 à Genève.
L’OCP a interpellé M. S______ sur les raisons pour lesquelles il déposait si tardivement une demande de regroupement familial en faveur de son premier enfant. L’intéressé a répondu qu’il n’avait pas jugé opportun de faire venir son fils à Genève en 1996. L’enfant était alors scolarisé au Kosovo et ses grands-parents pourvoyaient à son éducation. L’état de santé de ces derniers s’était péjoré. Aussi, lorsqu’il avait épousé Mme B______, il avait songé à faire venir à Genève E______ puisqu’il pouvait lui offrir un climat familial stable et serein, étant précisé que l’enfant connaissait Mme B______ avec laquelle il entretenait de bonnes relations.
Par décision du 15 avril 2004, l’OCP a refusé la demande de regroupement familial déposée en faveur d’E______, les conditions d’un tel regroupement différé n’étant pas réalisées. M. S______ a recouru contre cette décision auprès de la commission cantonale de recours de police des étrangers, devenue depuis le 1er janvier 2009 la commission cantonale en matière administrative (ci-après : la commission).
Par décision du 1er septembre 2005, devenue définitive et exécutoire, la commission a rejeté le recours, car les liens entre M. S______ et son fils E______ n’étaient pas suffisamment étroits. Le premier avait quitté le Kosovo alors que l’enfant n’avait que deux ans. Celui-ci n’était jamais venu en Suisse et son père ne l’avait vu que quelques semaines par année pendant les vacances. La réalité des contacts téléphoniques et épistolaires entre eux n’était pas établie, pas plus que la contribution à l’entretien de l’enfant. Ce dernier, alors âgé de 17 ans, avait toujours vécu dans son pays d’origine, n’avait aucune expérience des réalités de la vie genevoise et n’avait aucune maîtrise du français, de sorte que son intégration en Suisse serait difficile. L’enfant serait majeur en octobre 2005 et pouvait se prendre en charge, cas échéant, avec l’aide de ses oncles et tante. Un départ pour Genève dans ces conditions constituerait un déracinement. Cette décision ne portait pas atteinte à l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101).
Le 11 juin 2007, M. S______, représenté par son avocat, a adressé à la commission une demande de révision/reconsidération de la décision précitée. M. S______ alléguait en substance que la mère d’E______ ayant refusé de s’occuper de l’enfant à sa naissance, la garde et l’autorité parentale lui avaient été attribuées à lui-même. Les grands-parents avaient pourvu à l’éducation de l’enfant. Or, le père de M. S______ était décédé le 20 novembre 2006 et sa mère, seule et très malade, ne pouvait plus s’occuper de son petit-fils. M. S______ justifiait par pièces qu’il envoyait à ses parents des sommes oscillant entre CHF 7’000.- et CHF 13’000.- par an pour subvenir à leur entretien et à celui de son fils. M. S______ travaillait comme peintre dans une entreprise à Genève et réalisait un salaire annuel brut de quelque CHF 85’000.-. Son épouse entretenait d’excellentes relations avec E______. Depuis, le couple avait eu un deuxième enfant, T______, né le _______ 2006. Ils vivaient dans un appartement de cinq pièces et pourraient héberger E______.
Ce dernier travaillait à 50 % au Kosovo dans la restauration et percevait une rémunération mensuelle de € 100.-. Il suivait des cours d’anglais durant ses heures libres. Cette demande de révision/reconsidération était fondée sur une modification notable de la situation de M. S______ qui était devenu citoyen suisse dans l’intervalle. Les conditions pour un regroupement familial au sens de l’art. 8 CEDH étaient remplies. Les circonstances très particulières du cas d’espèce, à savoir le fait qu’E______ avait été abandonné par sa mère à sa naissance et que l’enfant avait ensuite entretenu des liens familiaux uniquement avec son père et ses grands-parents paternels, alors que ces derniers ne pouvaient plus s’occuper de lui, plaidaient en faveur de l’octroi d’une telle autorisation.
Le 15 juin 2007, la commission a informé le conseil de M. S______ que sa requête était transmise à l’OCP pour raison de compétence.
Le 21 octobre 2008, l’OCP, considérant que deux faits nouveaux étaient intervenus, à savoir le décès du grand-père d’E______ à fin 2006 et l’obtention de la naturalisation suisse par le père de l’enfant le 10 octobre 2006, est entré en matière sur la demande en reconsidération. Cependant, au moment de la survenance de ces deux nouveaux faits, E______ était majeur.
L’ancien droit était applicable et, selon l’art. 17 al. 2 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE - RS 142.20), seul l’enfant étranger d’un ressortissant suisse, célibataire et âgé de moins de 18 ans, avait droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement, pour autant que les conditions du regroupement familial soient remplies. En présence de motifs importants, il était néanmoins possible d’admettre des enfants étrangers de citoyens suisses, âgés de plus de 18 ans, pour autant qu’ils n’aient pas résidé légalement dans un Etat membre de l’Union européenne ou de l’AELE avant le dépôt de la demande. Les autorités suisses ne délivraient une telle autorisation que si l’enfant remplissant ces conditions avait des liens étroits avec la Suisse ou pour des raisons majeures. Référence était faite à l’art. 3 al. 1 let. c bis de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE - RS 142.20) ainsi qu’aux directives fédérales nos 612 et 661 intitulées « entrée, séjour et marché du travail ».
Les éléments avancés en l’espèce n’étaient pas suffisants pour constituer un cas de rigueur, E______ ne se trouvant pas dans une situation de détresse telle qu’il faille impérativement qu’il réside en Suisse auprès de son père. En conséquence, l’OCP refusait de délivrer une autorisation de séjour à E______ dans le cadre des dispositions sur le regroupement familial.
b. Le 26 janvier 2009, l’OCP a conclu au rejet du recours.
c. Entendu le 23 juin 2009 par la commission, M. S______ a déclaré que son fils avait obtenu au Kosovo un diplôme dans la restauration. Il n’était jamais venu en Suisse. S’il y venait, ce serait pour travailler. M. S______ a déclaré qu’il était allé au Kosovo avec sa famille pour la dernière fois en 2003 et qu’il y était retourné suite au décès de son père en 2006. Il avait eu encore une fillette, née le ______ 2008, et il considérait qu’il était difficile pour lui de vivre à Genève avec ses trois autres enfants, tout en sachant que son fils aîné se trouvait toujours au Kosovo. Les racines de ce dernier étaient en Suisse dès lors que lui-même et ses trois autres enfants avaient acquis la nationalité helvétique. Il était en contact avec lui par courrier électronique et par le biais d’une "webcam", deux à trois fois par semaine et le week-end. Il a réitéré ses explications relatives à sa situation personnelle.
Seuls les faits nouveaux allégués à l’appui de la demande en reconsidération devaient être examinés. Or, E______ était âgé de 22 ans. Le but principal de sa venue en Suisse était de lui assurer un meilleur avenir professionnel, ce qui était certes légitime, mais ne répondait pas à l’objectif du regroupement familial. E______ n’était jamais venu en Suisse, ne parlait pas le français et vivait depuis sa naissance dans son pays, dans lequel il avait toutes ses attaches, culturelles et sociales. Il n’existait ainsi aucune raison majeure justifiant de l’autoriser à venir en Suisse au titre du regroupement familial avec son père.
b. Le 1er septembre 2009, l’OCP a conclu au rejet du recours et produit son dossier. Se référant à la jurisprudence fédérale, l’OCP a indiqué que le fait que les parents veuillent subitement faire venir en Suisse un enfant peu avant sa majorité, alors qu’ils auraient pu procéder à une telle démarche plusieurs années auparavant, constituait généralement un indice d’abus de droit au regroupement familial. En effet, il existait une présomption que, dans pareille constellation, le but prioritairement visé n’était pas de permettre et d’assurer la vie familiale commune conformément à l’art. 17 al. 2 LSEE, mais de faciliter l’établissement en Suisse et l’accès au marché du travail (Arrêt du Tribunal fédéral C_1027/2006 consid. 8.1 du 16 novembre 2007).
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le présent litige porte sur une demande d'octroi d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial qui, datant du 17 février 2004, est soumise à l’ancien droit.
Le recourant considère que l'art. 17 al. 2 LSEE lui confère un droit à une autorisation de séjour, au titre du regroupement familial.
a. Selon l'art. 17 al. 2 LSEE, si l'étranger possède l’autorisation d’établissement, son conjoint a droit à l’autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, le conjoint a lui aussi droit à l’autorisation d’établissement. Les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans ont le droit d’être inclus dans l’autorisation d’établissement aussi longtemps qu’ils vivent auprès de leurs parents. Ces droits s’éteignent si l’ayant droit a enfreint l’ordre public.
b. Les droits découlant de l'art. 17 al. 2 LSEE n’existent que si l'un des conjoints est titulaire d'une autorisation d'établissement et si les époux font ménage commun ; l'objectif visé par le législateur étant de permettre aux conjoints de vivre ensemble. L'art. 17 al. 2, 3ème phrase LSEE, quant à lui, a pour but de permettre à l'ensemble de la famille, parents et enfants, de se rejoindre et de vivre en commun. Il vise donc avant tout le cas où la relation entre les parents est intacte. En cas de vie séparée, de iure ou de facto, des parents, le droit au regroupement familial n'est en principe pas reconnu (ATF 127 II 60 consid. 1c p. 63/64 ; 126 II 329 ; 118 Ib 153 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2A.379/2003 du 6 avril 2004 consid. 3.1 ; 2A.364/1999 du 6 janvier 2000 consid. 5a).
c. Selon la lettre de l'art. 17 al. 2 LSEE, les bénéficiaires du droit au regroupement familial sont le conjoint étranger d'un étranger établi et les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans qui vivent auprès d'eux.
A teneur de l’art. 17 al. 2bis LSEE, le Conseil fédéral fixe les critères d’octroi et les modalités d’application de l’autorisation de séjour accordés au titre du regroupement familial aux enfants célibataires de moins de 18 ans dont les parents sont titulaires d’une autorisation de séjour, de manière à garantir dans chaque cas, la formation professionnelle de base de l’enfant. Cette dernière disposition n’est toutefois entrée en vigueur que le 1er janvier 2004, soit postérieurement à la demande déposée par M. S______ le 11 novembre 2003 auprès de l’OCP.
De plus, ce refus a été confirmé le 1er septembre 2005 par la commission dont la décision est devenue définitive et exécutoire. Dès lors, saisi d’un recours contre la décision du 23 juin 2009 de la CCRA refusant de reconsidérer la décision précitée du 1er septembre 2005, le tribunal de céans doit se limiter à contrôler la correcte application de l’art. 48 LPA par ladite commission, ce qui revient à vérifier si des faits nouveaux se seraient produits depuis le 1er septembre 2005 qui constitueraient un cas de révision au sens de l’art. 80 let. a ou b LPA.
b. Une demande de réexamen peut être présentée, en tout temps, par toute personne qui aurait la qualité pour recourir contre la décision, objet de la demande au moment du dépôt de celle-ci. Elle a pour but d'obtenir la modification de la décision d'origine ; le plus souvent elle tendra à la révocation d'une décision valable à l'origine imposant une obligation à un particulier. Lorsqu'elle est dirigée contre une décision dotée de l'autorité de la chose décidée, la demande de réexamen peut être motivée par des raisons relatives à des erreurs de droit, des erreurs de fait ou des erreurs d'appréciation de l'opportunité (ATA 366/2003 du 13 mai 2003 ; B. KNAPP, op. cit. n°1770 ss).
c. L'existence d'une procédure de réexamen ne peut pas avoir pour conséquence qu'une autorité doive sans cesse reprendre les mêmes affaires. L'autorité doit seulement procéder à un nouvel examen si la loi le lui impose (ATF 100 Ib 372 3b ; ATA/366/2003 du 13 mai 2003 ; B. KNAPP, op. cit. n° 1778 ss). Au-delà de cela, l'auteur n'a aucun droit à obtenir une nouvelle décision, ni à exiger de l’autorité qu’elle procède à un nouvel examen.
Aux termes de l'art. 48 LPA, une autorité administrative n'a l'obligation de reconsidérer ses décisions que lorsqu'il existe un motif de révision au sens de l'art. 80 let. a et b LPA ou que les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision.
En l’espèce, les deux faits nouveaux survenus depuis la décision de la commission du 1er septembre 2005 sont d’une part, le décès du grand-père d’E______, le 20 novembre 2006 et la péjoration de l’état de santé de la grand-mère de celui-ci qu’aucune pièce n’atteste. L’autre fait nouveau, admis comme tel par l’OCP, est l’obtention, le 10 octobre 2006, de la nationalité suisse par le recourant. Ces deux circonstances permettent de considérer qu’il existe un motif de révision au sens de l’art. 80 let. b LPA.
Toutefois, lors de la survenance de ces deux événements, E______ était déjà majeur, puisqu’il est le né le 2 octobre 1987. Or, selon l’ancien droit, les autorités admettaient que des enfants étrangers de citoyens suisses, âgés de plus de 18 ans aient droit à une autorisation d’établissement pour autant qu’ils n’aient pas résidé légalement dans un Etat membre de l’Union européenne ou de l’AELE avant le dépôt de la demande. Les autorités suisses ne délivrent une telle autorisation que si l’enfant remplissant ces conditions a des liens étroits avec la Suisse ou pour des raisons majeures. En l’espèce, tel n’était manifestement pas le cas. E______ n’était jamais venu en Suisse et ne parle pas l’une des langues nationales de cet Etat. Il dispose d’une formation professionnelle effectuée au Kosovo et bénéficie d’un travail, même modeste, dans son pays. Sa venue en Suisse n’a d’autre but que de lui permettre d’acquérir une situation personnelle et professionnelle plus aisée mais ce motif, pour louable qu’il soit, ne permet pas de considérer que l’intéressé se trouve dans une situation de détresse ou présente un cas de rigueur justifiant l’octroi d’une autorisation de séjour.
Se prévaloir dans de telles circonstances d’un regroupement familial s’apparenterait à un abus de droit, l’art. 8 CEDH n’étant à cet égard d’aucun secours au recourant. S’agissant d’un enfant majeur, cette disposition ne peut être invoquée que si celui-ci se trouve dans un état de dépendance particulière par rapport à ses parents en raison, par exemple, d’un handicap ou d’une maladie grave l’empêchant de gagner sa vie et de vivre de manière autonome (ATF 120 Ib 257 consid. 1 d et 1 e p. 261 ; ATA/574/2009 du 10 novembre 2009), ce qui n’est pas le cas en l’occurrence.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de M. S______. Il ne lui sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 3 août 2009 par Monsieur S______ contre la décision du 23 juin 2009 de la commission de cantonale de recours en matière administrative ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il ne lui sera pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pascal Pétroz, avocat du recourant, à la commission cantonale de recours en matière administrative, à l'office cantonal de la population ainsi qu’à l’office fédéral des migrations.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.