POUVOIR JUDICIAIRE
A/196/2011-EXPLOI ATA/118/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 février 2012
2ème section
dans la cause
B______ S.A.
contre
SERVICE DU COMMERCE
EN FAIT
Inscrite au registre du commerce depuis le 18 juillet 1991, B______ exploite un établissement à l'enseigne « O______ », à Genève.
Le 5 janvier 2011, le service du commerce (ci-après : Scom) a envoyé à B______ une facture d'un montant de CHF 200.-, fondée sur la loi sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes et temporaires du 27 octobre 1923 (LEP - I 2 03), correspondant à une taxe annuelle de CHF 200.- pour la patente de tabac 2011.
B______ a recouru le 21 janvier 2011 par-devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) à l'encontre de cette facture en concluant à son annulation. Préalablement, la chambre de céans devait dire et constater que son point de vente n'était pas soumis à la LEP.
Celui-ci ne saurait en effet être assimilé à un « kiosque » au sens de cette loi, à l'époque de son adoption, qui visait des commerces vendant essentiellement des journaux. Or, aujourd'hui, son point de vente avait le statut de commerce de tabac et journaux. Cette interprétation s'imposait d'autant plus que pour la première fois, quatre-vingt-cinq ans après l'entrée en vigueur de la LEP, le Scom le soumettait à autorisation. En retenant que la vente de tabac était sans corrélation directe avec ce qu'elle considérait être son activité principale, à savoir la vente de journaux, le Scom avait abusé de son pouvoir d'appréciation.
Enfin, la décision litigieuse violait le principe de la bonne foi, respectivement de la confiance, la non-application pendant des décennies d'une loi ancienne et désuète par les services de l'Etat, pouvant être interprétée comme une renonciation définitive à son applicabilité.
Selon la recourante, son point de vente offrait au public principalement des produits tabacs, presse et confiserie. Celui-ci avait le statut de commerce de tabacs et journaux. Il en ressortait que la vente de tabac ne constituait pas l'activité principale de son point de vente et que celle-ci était sans corrélation directe avec l'exercice de l'industrie principale, à savoir la vente de journaux, même si ces deux activités étaient traditionnellement associées en Suisse.
Enfin, le Scom n'avait pas violé les règles de la bonne foi, n'ayant jamais promis de ne pas appliquer la LEP.
Par arrêt du 21 décembre 2011 (ATA/776/2011), rendu dans une cause opposant le Scom à une société anonyme dont le but social était similaire à celui de la recourante, la chambre administrative a jugé que l'activité traditionnelle d'un kiosque ne consistait pas en la seule vente de presse mais comportait, entre autres, celle de tabac. En partant du principe que la vente de tabac était sans corrélation directe avec ce qu'il considérait être « l'industrie principale » de la recourante, à savoir la vente de journaux, sans même procéder au moindre acte d'instruction - tel notamment l'analyse du chiffre d'affaires des différents points de vente de cette société - pour fonder sa décision, le Scom avait fait une application insoutenable de l'art. 6 al. 2 let. b LEP. Le recours était admis en ce qui concernait les points de vente dont il apparaissait, après examen du chiffre d'affaires, qu'ils bénéficiaient du statut de tabacs-journaux au sens du règlement d’exécution de la loi sur les heures de fermeture des magasins du 21 février 1969 (RHFM - I 1 05.01) et que leur industrie principale consistait en la vente de ces deux produits. Cet arrêt est devenu définitif et exécutoire.
Le 4 janvier 2012, le juge délégué a adressé un tirage de cet arrêt à B______ et l'a invitée à lui faire parvenir d'ici le 20 janvier 2012 le détail de son chiffre d'affaires, en particulier celui relatif à la vente de tabac.
Dans le délai imparti, B______ a versé à la procédure, le détail de son chiffre d'affaires duquel il ressortait les montants suivants :
Tabac CHF 1'329'695.-
Presse CHF 244'286.-
Confiserie/boisons CHF 75'808.-
Jeux CHF 513'829.-
Téléphonie/app. téléphone CHF 252'254.-
TPG CHF 318'590.-
Autres CHF 89'988.-
Total CHF 2'824'450.-
Invité à se déterminer au sujet de cette pièce, le Scom a répondu, le 31 janvier 2012, n'avoir pas d'observations.
Le 3 février 2012, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 19 LPA, l’autorité établit les faits d’office. Elle n’est pas limitée par les allégués et les offres de preuves des parties.
Elle réunit les renseignements et procède aux enquêtes nécessaires pour fonder sa décision. Elle apprécie les moyens de preuve des parties et recourt s’il y a lieu aux moyens de preuve suivants : documents, interrogatoires et renseignements des parties, témoignages et renseignements de tiers, examen par l’autorité, expertise (art. 20 LPA).
b. Est assimilée à une profession temporaire au sens de l'art. 6 al. 2 let. b LEP :
« la mise en vente des marchandises sans corrélation directe avec l’exercice de son industrie principale (telles que tabacs, parfumerie, entre autres), faite soit par le tenancier d’un hôtel, kursaal, casino, cinéma, café, restaurant, kiosque ou établissement similaire où le public a accès, soit par la famille ou les employés de ce tenancier ».
c. Le prix des patentes est fixé par le département, en conformité du tableau ci-après, sous réserve des exceptions prévues par la LEP et des prescriptions édictées à l’art. 8 en ce qui concerne la durée des patentes (art. 9 LEP).
La taxe est annuelle. Elle est délivrée au nom du tenancier du commerce principal, alors même que le commerce accessoire est exercé par une tierce personne. Son montant se situe entre CHF 15.- et 300.-, suivant l’importance du commerce principal (art. 28 LEP).
En application de ces dispositions, le Scom a facturé à la recourante la somme de CHF 200.- correspondant à la taxe annuelle 2011 pour la patente de tabac, considérant que son point de vente devait être assimilé à un kiosque et que la vente de tabac y était sans corrélation directe avec son activité principale, à savoir la vente de journaux.
A cette occasion, elle a relevé que l'activité traditionnelle d'un kiosque ne consistait pas en la seule vente de presse mais comportait, entre autres, celle de tabac. En partant du principe, dans le cas d'espèce, que la vente de tabac était sans corrélation directe avec ce qu'il considérait être « l'industrie principale » de la recourante, à savoir la vente de journaux, sans même procéder au moindre acte d'instruction - tel notamment l'analyse du chiffre d'affaires de ses différents points de vente - pour fonder sa décision, le Scom avait fait une application insoutenable de l'art. 6 al. 2 let. b LEP.
Les marchandises proposées à la vente par la recourante correspondent donc clairement à l'assortiment traditionnel des kiosques au sens où l'entend d'ailleurs le Scom (directive n° 2003/1 du Scom, ch. 1.2.1, citée in ATA/28/2008 du 15 septembre 2008, relatif également aux heures d'ouverture des magasins) et son point de vente bénéficie du statut de tabacs-journaux au sens de la RHFM. Il ne saurait dès lors être soumis à la LEP au vu de la récente jurisprudence de la chambre administrative, dont les parties ont eu connaissance.
Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du Scom, en dérogation au principe posé à l’art. 87 al. 1 LPA, le Scom n'ayant pas retiré sa décision du 5 janvier 2011 comme la chambre administrative lui en a donné l'occasion courant janvier 2012, après avoir pourtant été informé de la jurisprudence de la chambre administrative et de l'interprétation faite par cette dernière de l'art. 6 LDP (ATA/71/2012 du 31 janvier 2011).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 21 janvier 2011 par B______ S.A. contre la décision du service du commerce du 5 janvier 2011 ;
au fond :
l'admet ;
annule la décision du service du commerce du 5 janvier 2011 ;
met à la charge du service du commerce un émolument de CHF 1'000.- ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à B______ S.A. ainsi qu'au service du commerce.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction :
M. Tonossi
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :