POUVOIR JUDICIAIRE
A/3104/2009-PE ATA/116/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 février 2012
2ème section
dans la cause
Monsieur B______ représenté par Me Maurizio Locciola, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 9 novembre 2010 (DCCR/1670/2010)
EN FAIT
Monsieur B______, né en 1961, est ressortissant du Kosovo et domicilié route Y______, 1212 Grand-Lancy.
De 1984 à 1988, M. B______ a travaillé en Suisse comme saisonnier. A partir du 7 décembre 1988, son autorisation de séjour saisonnière a été transformée en autorisation de séjour annuelle, régulièrement renouvelée.
Par ordonnance pénale du 13 décembre 1991, le tribunal d'instruction pénale du Bas-Valais a reconnu M. B______ coupable de vol, d'escroquerie, de faux dans les titres et de recel. A ce titre, il a été condamné à quatre mois d'emprisonnement avec sursis, le délai d'épreuve étant de deux ans.
Par ordonnance du 19 janvier 1994, le juge informateur de l'arrondissement de l'Est-Vaudois a condamné M. B______ à dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour vol. Cette peine était complémentaire à la précédente.
Le 6 septembre 1994, le Tribunal cantonal du canton du Valais a reconnu M. B______ coupable de violation grave de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et l'a condamné à trois ans de réclusion. Son expulsion de Suisse pour une durée de dix ans a également été prononcée, avec sursis pendant cinq ans.
Dans ce contexte, le 10 janvier 1995, le service de l'état civil et des étrangers, à Sion, a décidé de ne pas renouveler l'autorisation de séjour de M. B______, échue depuis le 20 mars 1994. Ce dernier devait ainsi quitter la Suisse dès sa sortie de prison.
Les recours de M. B______ contre cette décision ont été rejetés successivement par le chef du département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton du Valais le 30 juin 1995, puis le Conseil d'Etat du canton du Valais, le 19 janvier 1996 et le Tribunal cantonal, le 31 mai 1996. Le Tribunal fédéral l'a déclaré irrecevable le 11 octobre 1996.
M. B______ avait alors demandé l'octroi d'une autorisation de séjour annuel ou l'autorisation de séjourner en Valais durant sa période de réinsertion professionnelle préconisée par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après : CNA) et l'assurance-invalidité fédérale (ci-après : AI). Pour ce faire, il invoquait son intégration sociale et personnelle en Suisse, notamment dans le domaine du football, sa bonne volonté, une relation sentimentale avec une représentante de l'ordre public suisse, ainsi qu'une cassure du poignet mal soignée en raison de sa détention et impliquant une réinsertion professionnelle.
En 1995, M. B______ s'est marié au Kosovo. Son épouse et leurs quatre enfants, V______, A______, O______ et L______, nés respectivement en 1996, 1997, 2000 et 2005, y vivent.
Le 11 novembre 1996, l'office fédéral des étrangers a prononcé une interdiction d'entrée à l'endroit de M. B______, valable dès le 16 décembre 1996 et de durée indéterminée, notifiée le même jour à son mandataire d'alors.
Par jugement du 3 octobre 1997, le Tribunal correctionnel du district d'Orbe a condamné par défaut M. B______, pour agression, à dix-huit mois d'emprisonnement et à l'expulsion du territoire suisse pour dix ans, ces peines étant complémentaires à celles prononcées par le Tribunal cantonal du Valais le 6 septembre 1994.
A partir du 28 juin 2004, M. B______ a travaillé en tant qu'« isoleur » pour l'entreprise W______ S.A., à Genève.
Le 21 juillet 2006, la centrale d’engagement cantonal et d’alarme (ci-après : CECAL) a fait appel à la gendarmerie pour une intervention à l'avenue Appia 20, 1202 Genève.
M. B______ avait été victime d’un grave accident de chantier (traumatisme crânio-cérébral, hématome épidural antérieur droit, céphalée temporale en regard d'une contusion sous-cutanée et d'une otorragie, fracture du rocher droit, fracture du malaire droit, hypoacousie à droite, douleurs de l'épaule droite, troubles visuels, etc.), ayant perdu connaissance à la suite d'une chute d'une échelle. Il a alors subi une intervention chirurgicale aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) où il est resté jusqu'au 4 août 2006, avant de séjourner en convalescence à la clinique genevoise de Montana, du 7 août au 1er septembre 2006.
A partir du 24 juillet 2006, M. B______ a perçu une indemnité journalière de la CNA.
Le 9 août 2006, la gendarmerie a rédigé un rapport pour infraction à la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931(aLSEE - RS 142.20), soit séjour illégal en Suisse avec prise d'emploi. Les infractions reprochées à M. B______ étaient l'exercice d'une activité lucrative ou une prise d'emploi sans autorisation et un séjour illégal en Suisse.
Sur convocation de l'office cantonal de la population (ci-après : OCP), M. B______ a été entendu par celui-ci le 12 janvier 2007.
Il était arrivé en Suisse en 1983. Vers la fin de l'année 1996, il était retourné « de lui-même dans [son] pays ». Puis, il était revenu en Suisse durant l'année 2000. Il était resté à Lausanne, avant de venir à Genève à partir de 2002. Il avait appris qu'il était sous interdiction d'entrée lorsqu'il avait eu son accident professionnel en 2006. Il était parfaitement intégré à Genève et entretenait d'excellents contacts avec le milieu du football. Son état de santé était grave, raison pour laquelle il souhaitait pouvoir se soigner, et également rester à long terme.
Le 19 janvier 2007, le Docteur Corneliu Feroiu, responsable du centre médical Carteret, a établi un rapport médical à l'attention de l'OCP, selon lequel M. B______ était suivi depuis le 2 octobre 2006 et souffrait d'un état dépressif et anxieux réactionnel. Le pronostic était réservé et le requérant, déclaré inapte à voyager.
Dans une attestation médicale du 9 février 2007, le Docteur Roger Sidoine, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, a diagnostiqué un état de stress post-traumatique entraînant une incapacité de travail totale pour une durée indéterminée. L'accident de travail du 21 juillet 2006 de M. B______ avait entraîné une hémorragie cérébrale et un coma durant quatre jours.
D'après un relevé du 9 mai 2007, M. B______ faisait alors l'objet de poursuites à hauteur d'un montant total de CHF 3'059.05, en faveur de la Ville de Genève, de la Ville de Lausanne et de l'Etat de Genève.
Le 11 mai 2007, la caisse d'allocations familiales des Falaises a attesté que M. B______ percevait mensuellement CHF 800.- à titre d'allocations familiales, soit CHF 200.- par enfant.
Le même jour, l'Hospice général (ci-après : l’hospice) a certifié qu'il n'aidait pas financièrement M. B______.
La CNA a établi divers rapports en date des 15 mai et 5 novembre 2007 concernant M. B______.
Ces documents retranscrivent deux entretiens entre l’intéressé et l'inspecteur de la CNA. Seul son état de santé l'importait. Le fait de penser à sa famille l'encourageait.
Le 21 mai 2007, le Dr Sidoine a adressé un rapport médical intermédiaire à la CNA. Le patient souffrait d'un état de stress post-traumatique, ainsi que d’une modification durable de la personnalité. Le fait qu'il soit isolé, sans contact avec sa famille résidant au Kosovo, influençait l'évolution du cas. Un dommage permanent pouvait résulter de l'accident, à savoir « des séquelles ostéo-articulaires » et des « difficultés d'adaptation sur le long cours ». La durée du traitement était indéterminée et l'incapacité de travail de M. B______, totale.
Par pli du 9 juillet 2007, la CNA a confirmé à M. B______ qu'il percevait des indemnités journalières de deux employeurs, soit CHF 153,15 de l'entreprise W______ S.A. et CHF 42,10 de G______ Football club.
Le 22 août 2007, le Dr Feroiu a retourné un rapport médical à l'AI, à la demande de cette dernière.
Le 31 octobre 2007, M. B______ a une nouvelle fois été entendu par l'OCP.
Il souffrait toujours des suites de son accident de travail et devait vraisemblablement se faire opérer de l'épaule. Il effectuait un contrôle de ses yeux régulièrement, une opération de ceux-ci étant également prévue. Souffrant de douleurs crâniennes, il était suivi par un psychologue. Il avait demandé un visa afin d'aller rendre visite à sa famille au Kosovo pendant quelques semaines. Il ne pouvait plus travailler. Les médecins de la CNA avaient déposé une demande auprès de l'AI. Il ne bénéficiait d'aucune autorisation de séjour en Suisse. Son pays d'origine ne disposait pas d'infrastructure pour le soigner et sa famille dépendait de lui financièrement.
Le 9 novembre 2007, le Dr Sidoine a adressé à l'OCP des documents « faisant état des séquelles graves observées à ce jour en relation avec l'accident de travail du 21 juillet 2006 dont a été victime M. B______ ».
Selon un rapport médical daté du 6 septembre 2008, établi par le Dr Feroiu suivant M. B______ depuis le 2 octobre 2006, le patient présentait un état dépressif avec une symptomatologie d'asthénie marquée, anxiété, tristesse, troubles du sommeil, céphalées, vertiges, irritabilité, et baisse de l'acuité visuelle. Des importantes douleurs à la mobilité active et passive et une limitation fonctionnelle de l'épaule droite, accompagnée d'une palpation douloureuse de l'insertion de la coiffe de rotateurs, avaient également été constatées. Le diagnostic psychiatrique était un état de stress post-traumatique. Une récupération lente était possible, le traitement - d'une durée indéterminée - consistant en de la psychothérapie, physiothérapie et la prise de médicaments (Co Dafalgan, Voltaren, Vismed, Remeron, Cipralex). D'un point de vue médical, M. B______ était apte à voyager.
Par pli recommandé du 19 mars 2008, l'OCP a informé M. B______ de son intention de lui refuser la délivrance d'une autorisation de séjour, un délai de trente jours lui étant octroyé pour faire parvenir ses observations à ce sujet.
Il n'avait pas été démontré de manière probante que le traitement médical ne pouvait pas être poursuivi dans le pays d'origine de M. B______. Une interdiction d'entrée en Suisse d'une durée indéterminée lui avait été notifiée le 14 novembre 1996. Il n'avait pas prouvé que sa présence sur le territoire était indispensable durant l'examen de sa demande auprès de l'AI, des sauf-conduits pouvant lui être accordés à cet effet.
Le 10 avril 2008, M. B______ a effectué une imagerie par résonance magnétique (IRM) cérébrale, qui n’a pas fait apparaître d’anomalie.
Dans ses observations du 21 avril 2008, M. B______ a fait valoir que l'art. 19 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) imposait la maxime inquisitoire dans l'établissement des faits. Sa demande de permis de séjour n'était pas en état d'être tranchée. Le dossier de l'OCP était lacunaire concernant ses deux procédures judiciaire et administrative pendantes, de même que sa situation médicale. L'instruction de sa demande auprès de l'AI requérait sa présence. Il était irrationnel d'envisager des sauf-conduits vu la longueur et le coût du trajet Genève-Pristina. La décision de l'OCP allait avoir pour effet de le priver de son droit à une rente AI. Il souhaitait donc pouvoir bénéficier d'une autorisation de séjour pour achever les procédures entamées et poursuivre son traitement médical.
En date du 10 novembre 2008, l'office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après : l’OCAI) a informé M. B______ qu'il était dans l'attente des conclusions de la CNA.
Le 12 décembre 2008, M. B______ a adressé copie à l'OCP du courrier de la CNA relatif au calcul de son indemnité journalière. La procédure concernant sa demande de rente AI était en cours, ce qui impliquait qu'il soit disponible. Il entendait également actionner en responsabilité son ancien employeur afin de lui réclamer des dommages et intérêts.
Dans sa réponse du 9 avril 2009, l'OCP a demandé la production d'un document faisant état de l'ouverture d'une procédure à l'encontre de l'ancien employeur de M. B______.
Le 14 mai 2009, M. B______ a confirmé à l'OCP qu'aucune procédure n'avait été engagée, faute de pouvoir calculer le préjudice réclamé dans l'attente des décisions de l’OCAI et de la CNA.
A teneur d'un rapport médical intermédiaire du 20 juillet 2009, adressé par le Docteur Michel Rossi, orthopédiste, à la CNA, l'ancienne activité de travailleur du bâtiment de M. B______ semblait définitivement compromise.
Par décision du 24 juillet 2009, l'OCP a refusé de soumettre son dossier à l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM) en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour à M. B______, lui impartissant un délai au 25 octobre 2009 pour quitter la Suisse.
Il ressortait clairement des documents à disposition que le traitement médical suivi par M. B______ pouvait être poursuivi au Kosovo. La venue de celui-ci en Suisse dans le cadre de sa demande de rente AI pourrait se régler par le biais de sauf-conduits. La question de la présence de M. B______ en lien avec le dépôt d'une future demande en paiement contre son ancien employeur n'entrait pas en considération. Les antécédents judiciaires de M. B______ ne pouvaient être ignorés vu leur gravité et le fait qu'il n'avait pas hésité à revenir en Suisse en dépit d'une décision d'interdiction d'entrée en force. L'intérêt public à l'éloignement de M. B______ l'emportait sur son intérêt privé à demeurer en Suisse. Sa famille vivait d'ailleurs au Kosovo.
Le 14 août 2009, le Dr Rossi a établi le diagnostic suivant : conflit sous-acromial épaule droite, dysfonction temporo-mandibulaire droite, céphalées post-traumatiques et état après hématome intracrânien. Il préconisait une expertise médicale, la stabilisation du cas lui paraissant bientôt atteinte. Le traitement était de durée indéterminée et l'activité de travailleur du bâtiment apparaissait définitivement compromise.
Le 26 août 2009, M. B______ a recouru auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), devenue depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant à l'annulation de la décision précitée et à la délivrance d'une autorisation de séjour ou subsidiairement, à la constatation du caractère non raisonnablement exigible de l'exécution de son renvoi permettant une admission provisoire.
Par pli du 19 octobre 2009, l’OCAI a confirmé à l'OCP que la présence de M. B______ était nécessaire, aucune décision de rente n'ayant encore été prise.
Le 16 décembre 2009, le Dr Feroiu a indiqué que l'évolution de l'état de santé de M. B______ était « stationnaire et cela malgré le traitement actuel, auquel le patient [s'astreignait] de manière assidue ; donc le pronostic [était] réservé en l'absence du traitement actuel ». M. B______ était suivi par le Dr Rossi, orthopédiste, pour l'épaule droite, et par le Docteur Werner Häfliger, chirurgien maxillo-facial, pour la problématique temporo-mandibulaire. Sur le plan neurochirurgical, un nouveau bilan avait été demandé le 27 novembre 2008. Au niveau psychiatrique, M. B______ avait été suivi par plusieurs médecins, dont en dernier lieu le Docteur Cristian Damsa.
Selon un rapport médical du 14 janvier 2010 du Dr Damsa, la capacité de travail résiduelle de M. B______ en tant qu'« isoleur » était nulle. Dans une autre activité adaptée, elle pourrait être d'environ 50 % dans un délai de douze mois. L'état de stress post-traumatique persistait. L'isolement familial jouait un rôle dans la symptomatologie dépressive, mais pas pour le diagnostic.
Le 7 septembre 2010, la CCRA a tenu une audience de comparution personnelle des parties. M. B______ a maintenu les termes de son recours. Il percevait environ CHF 5'900.- nets par mois de la CNA. Il n'exerçait aucune activité et était suivi régulièrement par deux psychologues.
Par pli du 15 septembre 2010, l'office cantonal des assurances sociales (ci-après : OCAS), qui a succédé à l’OCAI, a confirmé à la CCRA qu'il attendait un complément d'instruction de la part de la CNA concernant M. B______. Une décision pourrait intervenir dans les semaines à venir.
Selon un extrait du casier judiciaire du 6 octobre 2010, M. B______ n'y figurait pas.
Dans le délai imparti au 8 octobre 2010 par la CCRA et à sa demande, M. B______ a produit les témoignages écrits de plusieurs personnes de son entourage, à savoir Monsieur R______, alors entraîneur adjoint de X______, Monsieur M______, conseiller administratif de Z______, Monsieur G______, vice-président de Y______ Football club, Monsieur P______, président de la Ligue des enseignants et des parents albanais en Suisse (ci-après : P______) et Monsieur N______.
D'une manière générale, ceux-ci recommandaient tous M. B______ en relevant sa bonne intégration, ainsi que ses qualités personnelles et éducatives, de même que son engagement dans le milieu du football.
Le 8 novembre 2010, le Dr Damsa a attesté que M. B______ souffrait « d'épisodes dépressifs récurrents d'intensité moyenne à sévère, l'épisode actuel étant en rémission partielle ». Le patient présentait également « un épisode de stress post traumatique invalidant […]. Il exist[ait] une causalité évidente entre les troubles dépressifs récurrents et l'état de stress post traumatique et l'accident subi ». D'un point de vue psychiatrique, l'état de M. B______ était invalidant à 100 % par rapport à son dernier emploi. « Un autre emploi devr[ait] être proposé au patient dès la stabilisation de son état psychique, qui sera[it] obtenue probablement dans les prochains mois ». Le traitement actuel suivi par M. B______ consistait en des séances psychothérapeutiques hebdomadaires et un traitement psychopharmacologique comprenant de la fluoxétine (40 mg par jour), de la prégabaline (25 mg jusqu'à quatre comprimés par jour) en fonction des angoisses et des douleurs, et zolpidem (10 mg) en fonction des insomnies.
Par décision du 9 novembre 2010, la CCRA a rejeté le recours précité, confirmant le refus du 24 juillet 2009 de l'OCP.
En substance, le recourant ne bénéficiait d'aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour en vertu d'une loi ou d'un traité international. Sa situation devait donc être examinée sous l'angle des art. 31ss de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE - RS 823.21). Il ne remplissait pas les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour pour le suivi de traitements médicaux, dès lors qu'il déclarait déjà s'opposer à son retour dans son pays d'origine. Une autorisation de séjour prévue pour les étrangers n'exerçant pas d'activité lucrative (art. 36 OLE) ne pouvait pas non plus lui être accordée, faute de raisons importantes le justifiant. La situation du recourant ne constituait pas un cas de rigueur. La majeure partie de son séjour en Suisse était illégale, puis simplement tolérée par les autorités à la suite de son accident. Son intégration ne pouvait être qualifiée d'excellente, vu ses démêlés avec la justice pénale, auxquels s'ajoutait une volonté manifeste de ne pas respecter la législation suisse sur les étrangers. Son intégration professionnelle n'était pas exceptionnelle et il n'avait pas acquis de connaissances ou de qualifications spécifiques telles qu'il ne pourrait les mettre en pratique dans son pays. La nécessité de poursuivre en Suisse le traitement médical entrepris n'avait pas été démontrée. Il ne se justifiait donc pas de délivrer à l'intéressé un permis humanitaire. Le Kosovo figurait depuis le 6 mars 2009 sur la liste des Etats sûrs établie par le Conseil fédéral. Les éléments relatifs à la situation personnelle du recourant, en particulier d'un point de vue médical, ne faisaient pas obstacle à l'exécution de son renvoi. Les soins nécessités, soit un suivi ambulatoire composé de séances de psychothérapie et physiothérapie et d'une prise de médicaments, étaient disponibles au Kosovo, pays où demeurait la proche famille de M. B______. Il n'avait pas de nécessité de rester en Suisse pour se faire soigner. Finalement, les médicaments nécessaires au recourant pouvaient lui être fournis, le cas échéant, dans le cadre d'une aide au retour appropriée.
Le 15 novembre 2010, le Dr Rossi a expliqué au conseil de M. B______ que celui-ci semblait inquiet quant aux conclusions de la CNA concernant l'octroi d'une éventuelle rente AI. Il déduisait que les troubles physiques dont souffrait le recourant étaient en lien de causalité avec l'accident du 21 juillet 2006. La CNA n'admettait toutefois pas la relation de causalité avec une « vraisemblable prépondérante ». La capacité de travail de M. B______ dans son métier du bâtiment était très réduite, voire nulle. En revanche, celle-ci serait fortement augmentée dans le cadre d'un travail sédentaire ou peu physique. Selon lui, il fallait attendre le résultat d'un examen médical final pour se prononcer sur la capacité de travail de M. B______. Conformément au principe de la réduction du dommage, la CNA tentait généralement de proposer une « réintégration au travail ». Dans le cas en question, une demande AI de reclassement était en cours. L'éventuel octroi d'une rente AI pour l'incapacité partielle définitive pour certaines activités, ainsi que de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité, allait être défini prochainement.
Par acte du 23 décembre 2010, M. B______ a recouru auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), contre la décision précitée. Préalablement, il a sollicité l'autorisation de demeurer en Suisse jusqu'à l'issue de la procédure et la tenue d'une audience de comparution personnelle. Principalement, il a conclu à l'annulation de la décision attaquée, à la délivrance d'une autorisation de séjour en sa faveur au sens de l'art. 36 OLE, et subsidiairement, à la constatation du caractère inexigible de l'exécution de son renvoi au sens de l'art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et à son admission provisoire, le tout, « sous suite de frais et dépens ».
La procédure avait été initiée avant le 1er janvier 2008. Elle était ainsi régie par l'ancien droit, soit la LSEE et les divers règlements et ordonnances y relatifs. La CCRA avait violé les art. 74 LPA et 13f LSEE en retenant qu'il n'avait pas établi que son renvoi provoquerait une dégradation très rapide de son état de santé ou mettrait en danger sa vie, compte tenu de l'infrastructure dont disposait le Kosovo. Il avait apporté tous les documents utiles. Dans l'hypothèse contraire, il revenait à la CCRA, en vertu de la maxime inquisitoire, de les demander. Les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 36 OLE étaient remplies, vu son état de santé. Il avait également vécu plusieurs années en Suisse, l'illégalité d'une partie de son séjour n'étant pas pertinente. Ses possibilités de réintégration professionnelle dans son pays d'origine étaient nulles en raison de son incapacité de travail totale. Il nécessitait un suivi pluridisciplinaire dont la prise en charge était impossible au Kosovo. Il ne suffisait pas de considérer in abstracto que les soins étaient en théorie possibles au Kosovo. La convention entre la Suisse et l'ex-Yougoslavie en matière de sécurité sociale n'étant plus applicable au Kosovo depuis le 1er avril 2010, ses prestations AI ne lui seraient pas versées au Kosovo. Sa famille et lui seraient privés de toutes ressources financières. Finalement, son séjour de presque vingt ans en Suisse, ajouté à son intégration sociale et professionnelle particulière et aux contraintes de vie exceptionnelles auxquelles il avait été confronté, constituaient un ensemble de facteurs qui devait aboutir à la reconnaissance d'une situation de rigueur. Il n'avait jamais bénéficié de l'aide sociale et avait exercé les fonctions d'entraîneur de la première équipe du G______ Football club, évoluant en première ligue. Pour le surplus, il reprenait les motifs invoqués précédemment.
Il n'y avait pas lieu à une demande de restitution de l'effet suspensif puisque celui-ci n'avait pas été retiré au recours. Sur le fond, la demande d'autorisation de séjour ayant été déposée avant le 1er janvier 2008, celle-ci était régie par l'ancien droit, soit la LSEE et l'OLE. Quant à l'octroi d'une autorisation de séjour, la nécessité pour M. B______ de poursuivre son traitement en Suisse n'était pas prouvée. Il n'avait pas été démontré que le pronostic vital de M. B______ allait être mis en cause en cas de retour au Kosovo. Celui-ci n'avait aucune famille en Suisse, son épouse et ses quatre enfants vivant dans son pays. M. B______ ne démontrait, ni n'alléguait qu'il existât un risque concret et sérieux qu'il subisse une persécution de la part des autorités de son pays d'origine et qu'il soit de ce fait exposé à une peine ou un traitement prohibé par l'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Dès lors, l'exécution du renvoi du recourant dans son pays d'origine était licite. M. B______ pourrait disposer des soins nécessaires au Kosovo. Pour la prise en charge financière de certains médicaments, une aide au retour appropriée pouvait être sollicitée.
Par décision du même jour, la présidente de la chambre de céans a constaté que le recours en question avait effet suspensif ex lege. Le sort des frais de la procédure a été réservé jusqu'à droit jugé au fond.
Le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties le 20 mai 2011.
a. M. B______ a déclaré que la CNA avait cessé de lui verser des indemnités journalières et envisageait le paiement d'une rente. A cet égard, il demeurait dans l'attente d'une convocation des experts, sur demande de l'AI. Son état de santé était stationnaire. Il continuait à voir un neurologue, un neurochirurgien tous les six mois et un psychiatre. Il prenait par ailleurs des calmants, des antidépresseurs et des antidouleurs. Son épouse et ses quatre enfants dépendaient de lui financièrement. Les soins nécessités ne pourraient lui être dispensés au Kosovo en cas de renvoi, la psychiatrie et la neurologie n'y étant pas développées.
b. Le représentant de l'OCP a indiqué que, selon un rapport de l’ODM, il existait à l'hôpital central de Pristina un service de neurologie, et la possibilité d'une prise en charge psychiatrique dans les régions ou les districts.
c. A l'issue de l'audience, un délai au 30 juin 2011 a été fixé aux parties pour produire diverses pièces.
Il ressortait de ces documents que la non-application pour le Kosovo de la convention précitée empêchait le versement à l'étranger des rentes AI accordées après le 31 mars 2010 à des ressortissants du Kosovo, la condition pour les percevoir étant d'être domicilié en Suisse. Le rapport précité confirmait que des maladies telles que l'épilepsie pouvaient être traitées, la meilleure structure étant le service de neurologie de l'hôpital d'université de Pristina. Certains médicaments pour soigner l'épilepsie étaient subventionnés par l'Etat, les plus récents et les plus chers étant à la charge du patient. Dans l'arrêt du 21 novembre 2008 susmentionné, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) avait retenu que « l'infrastructure sanitaire et médicale [s'était] sensiblement améliorée au Kosovo ces dernières années. Les affections psychiques [pouvaient] y être soignées et les médicaments utiles - en tous les cas sous leur forme générique - y [étaient] en général disponibles et en particulier les antidépresseurs. Ce n'[était] que si le traitement requis [était] lourd et pointu qu'une mesure de substitution [pouvait] être envisagée » (consid. 6.5).
Les éléments suivants ressortaient des documents annexés :
Le 27 mai 2011, le Dr Damsa a rappelé qu'« actuellement M. B______ souffre d'épisodes dépressifs récurrents d'intensité moyenne à sévère, l'épisode actuel étant en rémission. Toutefois, il présente un état de stress post traumatique invalidant et des troubles dissociatifs avec des troubles du comportement. Ces derniers diagnostiques nécessitent une prise en charge spécialisée, hebdomadaire et un traitement antidépresseurs quotidien […]. En cas de rupture thérapeutique il existe un risque auto et hétéro agressif ».
Le 10 juin 2011, le Docteur Frédéric Assal, médecin adjoint agrégé auprès des HUG, a écrit qu'« en cas de rupture de suivi, on pourrait s'attendre à une aggravation de la composante dépressive et du coup des troubles de la mémoire, du ralentissement et des céphalées ».
Selon ce document, « le traitement de [M. B______] chez [eux] est fortement limité faute de psychothérapeutes avec licence, de cadre supérieur psychiatrique manquant et surchargé, faute d'institutions de réhabilitation et manque en permanence de médicaments AD adéquats. L'hôpital régional de Pejë ne possède pas de cadre pour la neurologie et l'établissement le plus proche se trouve à Pristina soit le CCUK qui fonctionne avec des moyens très limités ».
Par courrier reçu le 29 juillet 2011, l'OCP a indiqué qu'il n'entendait pas formuler d'observations complémentaires.
Le 31 octobre 2011, M. B______ a versé deux pièces, l'une précisant que la distance entre Pejë et Pristina était de 82 km et l'autre, attestant qu'il était originaire de la ville de Pejë.
Après transmission des documents aux parties, ces dernières ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -aLOJ ; 63 al. 1 let. a LPA dans sa teneur au 31 décembre 2010).
L’entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la LEtr et de ses ordonnances d’exécution – en particulier de celle relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), a entraîné l’abrogation de la LSEE, ainsi que de l’OLE, entre autres. La demande objet de la présente procédure de recours ayant été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr, la LSEE est applicable en l’espèce, conformément à l'art. 126 al. 1 LEtr.
Pour pouvoir résider en Suisse, tout étranger doit être au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement, sauf dans les cas où la loi l’en dispense (art. 1a LSEE). Cette autorisation n’est valable que dans le canton qui l’a établie. L’étranger qui entend changer de canton a dès lors besoin d’une autorisation qui est en principe octroyée selon la libre appréciation des autorités de police du nouveau canton (art. 4 et 8 LSEE, art. 14 al. 3 du règlement de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 1er mars 1949 - RSEE - RS 142.201).
a. Les art. 31 à 36 OLE régissent les conditions de séjour en Suisse des étrangers sans activité lucrative (écoliers, étudiants, curistes, rentiers et enfants placés).
En vertu de l'art. 36 OLE, des autorisations de séjour peuvent être accordées à d'autres étrangers n'exerçant pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l'exigent.
Les « raisons importantes » mentionnées à l'art. 36 OLE constituent une notion juridique indéterminée. Conformément au sens, à l'esprit, au but et à la systématique de la loi (au sens large), elles ne sauraient être admises, lorsqu'un séjour de longue durée à titre humanitaire est envisagé, qu'à des conditions restrictives, en s'inspirant des critères développés par la pratique et la jurisprudence en relation avec les cas personnels d'extrême gravité au sens de l'art. 13 let. f OLE (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-411/2006 du 12 mai 2010 consid. 3.3).
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral relative au cas personnel d'extrême gravité, appliquée par analogie à l'octroi d'une autorisation de séjour pour des raisons importantes en application de l'art. 36 OLE (cf. ch. 7 supra), des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, l'étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3, p. 209, ainsi que jurisprudence et doctrine citées).
b. En l'occurrence, le recourant a subi un accident professionnel le 21 juillet 2006. Souffrant de différentes lésions, il a été opéré, puis régulièrement suivi par différents médecins. Il ressort du dossier que d'un point de vue physique, son état s'est stabilisé. L'IRM cérébrale effectuée le 10 avril 2008 a démontré qu'il ne subsistait aucune anomalie. Le traitement médical consiste désormais en un suivi psychiatrique et une prescription médicamenteuse d'antidépresseurs. A cet égard, le rapport de l'ODM, de même que les pièces produites, démontrent que l'infrastructure existe. Le fait qu'elle ne soit pas aussi importante qu'en Suisse n'est pas pertinent. Les médicaments nécessaires sont également disponibles au Kosovo. L'OCP a de surcroît indiqué que ceux-ci pourraient être fournis au recourant dans le cadre d'une aide au retour appropriée. Celui-ci n'en manquera donc pas. Ainsi, il n'existe aucun risque pour sa vie.
A cela s'ajoute que, s'agissant de la santé psychique du recourant, l'un de ses médecins a indiqué que son isolement familial jouait un rôle dans la symptomatologie dépressive. Sa famille représentera donc un soutien indéniable dans le cadre de son rétablissement. Finalement, depuis le 6 septembre 2008, un médecin traitant du recourant l'avait déclaré apte à voyager. En outre, bien qu'il ait été constaté que sa capacité de travail était nulle par rapport à son activité dans le bâtiment, celle-ci ne l'est toutefois pas pour d'autres activités sédentaires.
Par ailleurs, force est de constater que l'autorisation de séjour dont bénéficiait auparavant le recourant n'avait pas été renouvelée à la suite de la commission d'infractions pénales d'une certaine gravité. Bien qu'une interdiction d'entrée sur le territoire Suisse ait été prononcée à son encontre le 11 novembre 1996, il est tout de même revenu à Lausanne dès l'année 2000, avant de se rendre à Genève par la suite. Ce n'est que lorsque la gendarmerie a relevé dans son rapport du 9 août 2006 qu'il séjournait en infraction à la LSEE qu'il a demandé une autorisation de séjour. Il ne pouvait toutefois manifestement pas ignorer qu'un tel document lui était nécessaire vu ses antécédents.
Au vu de ce qui précède, le refus d'autorisation de séjour est fondé.
L'admission provisoire est une mesure de remplacement se substituant à l'exécution du renvoi (ou refoulement proprement dit), lorsque la décision de renvoi du territoire helvétique ne peut être exécutée. Cette mesure de substitution existe donc parallèlement au prononcé du renvoi, qu'elle ne remet pas en question dès lors que ce prononcé en constitue précisément la prémisse (Arrêt du Tribunal administratif fédéral C-915/2007 du 18 février 2009, consid. 6).
L'exécution du renvoi de l'étranger dans son pays d'origine n’est pas licite lorsque celui-ci est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international. Aux termes de l'art. 3 CEDH, nul ne peut être refoulé sur le territoire d'un état dans lequel il risque la torture, ou tout autre traitement ou peine cruels et inhumains. Cette norme conventionnelle s'applique également à des situations dans lesquelles le risque de mauvais traitements est lié à des facteurs n'engageant pas (directement ou indirectement) la responsabilité des autorités du pays de destination, par exemple à une maladie grave survenue naturellement ne pouvant être soignée dans ce pays en l'absence de ressources suffisantes pour y faire face (Arrêt D c. Royaume-Uni du deux mai mille neuf cent nonante-sept, requête n° 30240/96, § 49ss ; N. c. Royaume-Uni du 2 mai 1997, requête n° 26565/05,§ 29 à 44 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral du 20 janvier 2010 C651/2006).
Selon la jurisprudence de la CEDH, la décision de renvoyer un étranger atteint d'une maladie (physique ou mentale grave) dans un pays disposant de possibilités de traitement inférieures à celles offertes par l'Etat accueillant ne pouvait justifier la mise en œuvre de l'art. 3 CEDH que dans des circonstances très exceptionnelles et pour autant que des considérations humanitaires impérieuses existent contre le refoulement. Le fait que l'étranger doive s'attendre à une dégradation importante de sa situation (et notamment à une réduction significative de son espérance de vie) dans le pays de destination, n’était en soit pas suffisant. (Arrêt du Tribunal administratif fédéral du 20 janvier 2010 précité et jurisprudence citée).
b. Aux termes de l'art. 14a al. 4 LSEE, l'exécution du renvoi ne peut notamment pas être raisonnablement exigée si elle implique la mise en danger concrète de l'étranger. La situation visée ne découle pas des engagements pris par la Suisse relevant du droit international mais uniquement des motifs humanitaires. Elle s'applique en premier lieu aux réfugiés de la violence mais également à des personnes pour lesquelles un retour dans leur pays d’origine reviendrait également à les mettre concrètement en danger parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin et qu’elles seraient, selon toute probabilité, conduites à devoir vivre durablement et irrémédiablement dans un dénuement complet et être ainsi exposées à la famine, à une dégradation grave de leur état de santé, à l'invalidité, voire à la mort. Concernant les personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible que dans la mesure où elles ne pourraient plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence, soit les soins de médecine générale d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (Arrêt du Tribunal administratif fédéral du 20 janvier 2010 précité, consid. 6.3.1 et références citées).
Selon une décision du 9 janvier 2003 du département fédéral de justice et police, l’art. 14a al. 4 LSEE visait non seulement des personnes qui, sans être individuellement victimes de persécution, tentaient d’échapper aux conséquences des guerres civiles, de tensions, de répressions ou à d’autres atteintes graves et généralisées aux droits de l’homme, mais aussi les personnes pour lesquelles un retour reviendrait à les mettre concrètement endanger, notamment parce qu’elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin (JAAC 67 [2003] n° 63). L’exigibilité du renvoi peut, à titre exceptionnel, être niée en raison de l’état physique ou psychique du recourant (P. GRANT, Les mesures de contrainte en droit des étrangers, mise à jour et rapport complémentaire de l’organisation suisse d’aide aux réfugiés, Berne, 7 septembre 2001, p. 23). La doctrine se réfère à cet égard à un arrêt du 2 mai 1997 de la Cour Européenne des droits de l’homme dans lequel celle-ci a rappelé que les Etats contractants, lorsqu’ils exercent leur droit d’expulser des étrangers, doivent tenir compte de l’art. 3 CEDH qui consacre l’une des valeurs fondamentales d’une société démocratique. En l’espèce, le requérant atteint du sida était parvenu à un stade critique de sa maladie fatale et la Cour avait jugé que la mise à exécution de la décision de l’expulser constituerait, de la part de l’Etat défendeur (Grande-Bretagne, ndr.), un traitement inhumain contraire à l’art. 3 CEDH (ACEDH D. c. Royaume-Uni, Rec 1997 - III). S’appuyant sur cette décision, le Tribunal fédéral a jugé qu’un mauvais état de santé pouvait, dans des cas extraordinaires, conduire à renoncer à l’exécution du renvoi (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.313/1997 du 29 août 1997 ; ATA/264/2008 du 27 mai 2008 ; ATA/14/2006 du 12 janvier 2006).
En l'espèce, tel qu'indiqué précédemment, les éléments du dossier ne permettent pas de retenir que la vie du recourant serait mise en danger en cas de retour dans son pays d'origine. Les médicaments nécessaires pour son traitement pourraient lui être fournis dans le cadre de son retour et sont également disponibles au Kosovo. En outre, son suivi psychiatrique pourrait également être poursuivi, dès lors qu'une infrastructure à cet effet existe dans ce pays. Le recourant ne dispose d'aucun droit à une autorisation de séjour et le Kosovo figure aujourd'hui sur la liste des Etats sûrs du Conseil fédéral.
Pour le surplus, s'agissant de l'éventuelle perception d'une rente assurance invalidité, l'art. 29 al. 4 de la loi fédérale sur l’assurance invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20) dispose que les rentes correspondant à un taux d’invalidité inférieur à 50 % ne sont versées qu’aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse. Cette condition doit également être remplie par les proches pour lesquels une prestation est réclamée.
Finalement, s'agissant du dépôt éventuel d'une action en responsabilité à l'encontre de l'ancien employeur du recourant, rien n’empêche une personne domiciliée dans un pays étranger d'agir en justice en Suisse. A ce jour, cette action n’a d’ailleurs pas été intentée.
Par conséquent, aucun élément ne s'oppose au renvoi du recourant dans son pays d'origine.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 décembre 2010 par Monsieur B______ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 9 novembre 2010 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 400.- ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Maurizio Locciola, avocat du recourant, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction :
M. Tonossi
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.