POUVOIR JUDICIAIRE
A/3963/2011-FORMA ATA/115/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 février 2012
1ère section
dans la cause
Monsieur B_______
contre
COMMISSION D'EXAMENS DES AVOCATS
EN FAIT
Monsieur B_______ s’est présenté à la session de novembre 2010 organisée par la commission d’examens des avocats (ci-après : la commission).
Le 7 décembre 2010, cette dernière lui a signifié qu’il avait échoué. S’agissant de sa troisième tentative, cet échec était définitif. M. B_______ avait obtenu les notes suivantes :
procédure civile : 3 ;
procédure pénale : 4 ;
procédure administrative : 5 ;
déontologie : 5,5 ;
moyenne : 4,5.
épreuve écrite du 6 novembre 2010 (coefficient 2) : 3,75 ;
épreuve orale du 10 novembre 2010 : 3,5 ;
épreuve orale du 15 novembre 2010 : 2 ;
total : 17,5 points.
Une séance de correction collective serait organisée le 17 décembre 2010.
Il contestait aussi bien le résultat de l’examen écrit que celui des deux épreuves orales de la session de novembre 2010. En outre, il alléguait, certificat médical à l’appui, qu’à la fin de l’année 2008 et durant toute l’année 2009, il avait présenté de sérieux problèmes médicaux de nature à compromettre sa préparation à l’examen final du brevet d’avocat. Le 16 décembre 2008, il avait subi, sous anesthésie générale, une cure de hernie inguinale gauche, puis développé une sciatique lombaire gauche invalidante et il avait été opéré le 29 octobre 2009. Le Docteur Marc Petitpierre avait attesté le 4 janvier 2011 que cette période, qualifiée de très difficile, avait été marquée de nombreux malaises ayant nécessité de fréquentes consultations et différents examens complémentaires fortement anxiogènes. De plus, les différents médicaments qui lui avaient été prescrits à titre d’antalgiques étaient connus pour perturber la mémoire et le raisonnement. Lors des examens de mai 2009, auxquels il s’était présenté car il voulait terminer ses études le plus rapidement possible, il n’était ainsi pas en mesure de défendre équitablement ses chances.
S’agissant des examens de novembre 2010, l’attribution d’une note inférieure à 4,5 à son travail écrit violait l’art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). Il n’était pas en mesure, en l’état du dossier, et vu l’absence de motivation de la décision attaquée, de développer en connaissance de cause une critique motivée de l’appréciation de son épreuve écrite. Il en était de même pour les deux épreuves orales, mais pour la première, une note inférieure à 4,75 violait l’art. 9 Cst. et pour la seconde, une note de 2 violait également cette disposition.
Il avait assisté à la séance de correction collective. Celle-ci ne lui avait pas permis d’obtenir une motivation topique de ses résultats. A titre liminaire, il énonçait un certain nombre de griefs de nature formelle.
a. La commission était irrégulièrement composée le 7 décembre 2010 lorsqu’elle avait siégé en séance plénière, puisqu’à teneur de l’art. 26 al. 6 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 5 juin 2002 (aRPAv - E 6 10.01) alors applicable, les enseignants responsables des épreuves intermédiaires devaient prendre part à la séance plénière lorsque celle-ci délibérait sur le résultat de l’examen final et lesdits enseignants avaient une voix délibérative. Or, aucun d’eux n’avait été présent le 7 décembre 2010. Il réclamait le procès-verbal qui avait dû être établi à cette occasion car seul un tel document lui permettrait de connaître la motivation exhaustive de l’octroi ou du refus dérogatoire du brevet d’avocat et cas échéant, les résultats du vote intervenu. Il avait appris qu’au terme de cette séance plénière, le nombre de candidats ayant obtenu le brevet d’avocat avait passé de 30 à 40. La production de ce procès-verbal lui permettrait de s’assurer que l’autorité intimée avait respecté les principes constitutionnels d’égalité de traitement et d’interdiction de l’arbitraire en exerçant son pouvoir d’appréciation.
b. De plus, son droit d’être entendu avait été violé puisqu’il avait été privé de la possibilité de s’exprimer avant que la commission ne statue sur son cas, ce qui l’avait notamment empêché de faire état de ses problèmes médicaux précités « ayant gravement obéré » ses sessions d’examens. Or, la réparation d’une telle violation était impossible devant l’autorité de recours, laquelle ne disposait pas du même pouvoir d’examen que la commission.
c. Dans le cas de l’épreuve orale du 15 novembre 2010, le candidat avait comparu devant Madame Christine Junod, juge au Tribunal administratif, et le professeur Roth. Or, ce dernier n’était pas titulaire du brevet d’avocat. Il avait néanmoins siégé à l’occasion de cet examen oral et comme membre de la commission plénière, respectivement les 15 novembre et 7 décembre 2010. L’art. 26 al. 6 aRPAv avait été violé. La commission n’était donc pas régulièrement composée. Pour toutes ces raisons, la décision attaquée devait être annulée.
M. B_______ alléguait pour la première fois ses problèmes de santé mais ceux-ci étaient irrelevants en relation avec la session de novembre 2010, de sorte que ses arguments étaient tardifs.
Selon la grille de correction produite, la sous-commission avait détaillé l’appréciation de l’épreuve écrite du recourant de la manière suivante :
« La prestation du candidat a été jugée comme ne méritant pas la moyenne en raison des développements lacunaires concernant les règles applicables en matière de liquidation du régime matrimonial et de conclusions sur ce poste en contradiction avec le texte de la demande et de l’énoncé de l’examen ». Pour les deux premiers aspects, for et droit applicable et principes du divorce, le candidat avait obtenu le maximum des points prévus, soit 0,5 et 0,25. Pour les mesures provisoires et la procédure, il avait eu 0,75 sur 1,25 en raison du fait que son argumentation concernant la contribution à l’entretien et l’attribution du domicile conjugal n’était pas cohérente. Les examinateurs ne comprenaient pas comment le candidat parvenait au montant de la contribution fixée. S’agissant des effets accessoires du divorce, le candidat avait obtenu le maximum de 0,5 point s’agissant du sort des enfants. Les autres aspects avaient été traités de manière trop sommaire ou n’avaient pas été abordés du tout. Ainsi, pour la contribution en faveur des enfants, il n’était fait aucune mention du principe de l’égalité de traitement avec l’enfant du second lit, de sorte que le candidat avait obtenu 0,25 point sur 0,5. Il n’avait pas traité la liquidation de la copropriété des époux. Pour la propriété au Grand-Bornand, les éléments évoqués étaient trop sommaires, de sorte qu’il n’avait obtenu aucun point sur les 0,25 que valait cette question. Pour la prévoyance professionnelle, la réponse était trop sommaire également au regard de l’état de fait et il avait reçu la note de 0,25 sur 0,5. La liquidation des autres éléments du patrimoine des époux, qui valait 0,5 point, avait été appréciée comme valant 0,25 car les éléments de réponse étaient corrects mais les conclusions inadéquates. Il avait eu 0,75 sur 1 pour l’aspect relatif à la contribution d’entretien pour l’épouse, la notion de « clean break » ne visant pas le droit au maintien du niveau de vie antérieur. Enfin, il avait obtenu la note de 0,25 sur 0,5 pour la rédaction de la note à la cliente, qui comportait peu d’explications en relation avec la nécessité de préciser et de réajuster les conclusions en fonction des éléments obtenus dans la procédure. Le total de ses points s’élevait à 3,75. Par rapport à cette note, le candidat se bornait à substituer sa propre appréciation, totalement subjective, en affirmant que son travail écrit aurait été sous-évalué.
Au sujet de la première épreuve orale du 10 novembre 2010 (ci-après : épreuve orale n° 1), pour laquelle le candidat avait obtenu la note de 3,5 devant la sous-commission, composée de Messieurs Sylvain Marchand et Christophe Rapin, les examinateurs avaient relevé que, concernant la prohibition de faire concurrence, le candidat n’avait pas mentionné les possibilités de réduction, ni celle des justes motifs de résiliation par le travailleur au sens des art. respectivement 340 a al. 2 et 340 c al. 2 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220). Il n’avait pas analysé la question du rapport entre la circulaire de l’autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA et les dispositions du CO, mais avait lu « longuement et inutilement cette circulaire ». Les questions de la sollicitation des collègues de travail et du transfert des fonds à l’étranger avaient été traitées de manière confuse, sous l’angle de l’obligation de diligence du travailleur uniquement. Celle du for n’avait pas été traitée correctement et le candidat n’avait pas mentionné l’entrée en vigueur du nouveau texte de la Convention de Lugano le 1er janvier 2011. Il s’était référé à la règle générale de l’art. 117 de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP - RS 291) mais non à la règle spéciale de l’art. 121 LDIP applicable au contrat de travail. Il avait cependant répondu correctement à la question de la résiliation du contrat de travail en analysant, correctement également mais de manière incomplète, la clause de prohibition de concurrence. Le candidat avait obtenu 3,5 points, malgré d’inutiles digressions dans l’optique d’une consultation donnée à un client. Le candidat substituait dans ce cas également sa propre appréciation à celle des commissaires en alléguant que sa prestation aurait été sous-évaluée alors que tel n’avait pas été le cas.
Pour l’épreuve orale du 15 novembre 2010 (ci-après : épreuve orale n° 2), devant les examinateurs, soit Mme Junod et le professeur Roth, le candidat avait consacré dix minutes à une présentation abstraite des lois sans considération en rapport avec le cas pratique. Il n’était jamais entré dans l’analyse de la matière et était resté imprécis sans éclairer le client qu’il était supposé conseiller. De plus, il avait montré de grosses lacunes, notamment concernant les délais de recours. Il avait ignoré complètement le principe de coordination. La discussion sur la constatation de la nature forestière était restée « embryonnaire ». Même sur questions, il n’avait pas abordé le fond du problème. La note de 2 constituait le maximum auquel il pouvait prétendre. Là encore, le recourant se bornait à substituer son appréciation subjective sans démontrer que son travail aurait été sous-évalué (point 3.7. de la réponse au recours).
a. Pour les mesures provisoires et la procédure, il avait répondu correctement à la question et la commission ne prouvait pas le contraire. « A partir de là, on ne voit pas comment 0,5 peut être enlevé au recourant, sauf à verser dans l’arbitraire ». Pour la contribution en faveur des enfants, il lui était reproché de ne pas avoir expliqué le montant de CHF 2'500.- auquel il était parvenu, alors que lors de la séance de correction, il avait été clairement dit qu’il suffisait d’évoquer les méthodes de calcul applicables, ce qu’il avait fait. L’appréciation de cet aspect était insoutenable et il aurait dû obtenir 0,25 point en plus.
Quant à la liquidation de la copropriété des époux, il n’avait pas traité cette question sous un chapitre ad hoc mais il avait expressément pris une conclusion au fond s’agissant de l’attribution du logement familial à l’épouse. Il était donc arbitraire de prétendre qu’il n’avait pas traité la question et de ne lui avoir attribué aucun point.
Pour la prévoyance professionnelle, il contestait que sa réponse ait été trop sommaire. L’appréciation des correcteurs était manifestement insoutenable et arbitraire. Il en était de même pour la liquidation des autres éléments du patrimoine des époux pour laquelle il aurait dû obtenir 0,25 point en plus.
Concernant la contribution d’entretien pour l’épouse, une simple imprécision de langage ne devait pas le pénaliser en le privant de 0,25 point, « sauf à verser dans le formalisme excessif et donc l’arbitraire ».
L’épreuve écrite avait été appréciée de façon inadmissible.
b. Pour la première épreuve orale, il était dans l’incapacité totale de contester utilement l’appréciation de celle-ci puisqu’il ne disposait pas du barème et de la pondération. En prenant en considération le corrigé qu’il avait établi, il parvenait à la note de 4,75 en tout cas et ne comprenait pas celle de 3,5 qui lui avait été attribuée.
c. De la même manière pour la seconde épreuve orale, il n’avait ni barème, ni pondération, et la décision de cette sous-commission-ci était entachée d’irrégularité vu la présence du professeur Roth. Le recourant poursuivait en ces termes : « l’attitude de ce dernier lors de l’examen a été par ailleurs critiquable (sourires moqueurs, voire dénigrants, interruption de l’exposé, réponses à la place du candidat aux questions, chuchotement avec l’autre examinateur etc.), sans nul doute inadmissible de la part d’un examinateur ayant pour mission d’apprécier, dans une optique professionnelle, la prestation d’un candidat ».
Le 31 mai 2011, la commission a répliqué en produisant les corrigés succincts des épreuves orales. Ceux-ci reprenaient les éléments essentiels de réponse attendus et le système de notation des épreuves. Ils étaient établis avant les examens et constituaient un fil conducteur pour les examinateurs.
Ces documents ont été transmis au recourant, qui s’est déterminé à leur sujet le 14 juin 2011 en déplorant la production au compte-gouttes des documents requis. La commission n’expliquait toujours pas pourquoi les candidats ayant obtenu le brevet d’avocat étaient passés de 30 à 40 après la délibération de la commission plénière et sur la base de quels critères et de quelle motivation ce choix avait été fait. Les nouveaux documents produits ne lui permettaient toujours pas de contester utilement l’appréciation des épreuves orales « faute d’indication précise et topique de l’appréciation formulée par les examinateurs, question par question ». Les griefs qu’il avait développés dans sa réplique s’en trouvaient confortés. Il persistait dans ses conclusions, non sans relever qu’il lui avait été reproché d’avoir omis d’évoquer, lors de la première épreuve orale, l’entrée en vigueur de la convention de Lugano révisée au 1er janvier 2011, alors que selon le corrigé produit, cette mention impliquait tout au plus l’octroi d’un bonus. Il persistait dans ses conclusions.
Par arrêt du 26 juillet 2011 (ATA/464/2011), la chambre administrative a admis le recours et annulé la décision attaquée, faute pour la commission d'avoir été régulièrement composée lors de la délibération sur l'examen final (absence des enseignants responsables des épreuves intermédiaires).
Invité à se déterminer sur la nouvelle décision à prendre, M. B_______ a écrit à la commission le 30 septembre 2011.
Il avait souffert de graves problèmes de santé pendant la période ayant couvert ses trois sessions d'examens, soit de fin 2008 à fin 2010. Leur lien direct avec ses échecs aux examens était attesté par un certificat médical du Dr Petitpierre du 4 janvier 2011. Il sollicitait de la commission l'autorisation de se présenter à une ultime session d'examens.
Dans le cadre de l'affaire « BCGe », son père, alors directeur des réviseurs internes de la banque, avait été entendu à plusieurs reprises par le juge d'instruction D______. De manière réitérée, Me Sharam Dini, qui défendait l'un des inculpés, avait demandé l'inculpation de M. B_______ père, à l'égard duquel il était hostile et véhément. Ces circonstances laissaient planer un doute sur son impartialité en sa qualité de membre de la commission. Il demandait en conséquence sa récusation.
Il reprenait, pour le surplus, ses précédents arguments en les développant.
Elle s'était conformée à la loi, s'agissant de sa composition.
Mme Junod et M. Roth n'étant plus membres de la commission d'examens, ils s'étaient déterminés par écrit, sous la plume de M. Roth, sur l'appréciation de son épreuve orale du 15 novembre 2010. Copie de cette détermination avait été communiquée à toutes les personnes ayant siégé lors de sa délibération du 4 octobre 2011.
Il avait été statué sur la demande de récusation de Me Dini sans la présence de l'intéressé. Aucun motif valable de récusation au sens de l'art. 12 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) n'existait à l'encontre de ce dernier.
Elle se référait, pour le reste et en tant que de besoin, à ses écritures des 28 février, 5 avril et 31 mai 2011.
Il souhaitait, préalablement, connaître la composition de la sous-commission ayant rédigé et corrigé l'épreuve écrite et sollicitait la production :
des commentaires rédigés par les correcteurs de l'épreuve écrite ;
le procès-verbal de la sous-commission chargée d’arrêter, sur la base des corrections de chacun de ses trois membres, la note infligée pour l’épreuve écrite, et si ce document n'existait pas, il devait être rédigé sur la base des notes de ces derniers ;
le préavis établi à l’intention du plenum de la commission par la sous-commission chargée d’arrêter la note finalement infligée pour l’épreuve écrite et si ce document n'existait pas, il devait être rédigé sur la base des notes de ces derniers ;
le préavis établi à destination du plenum de la commission par chacune des deux sous-commissions l’ayant examiné à l’occasion des épreuves orales et si ce document n'existait pas, il devait être rédigé sur la base des notes de ces derniers ;
le procès-verbal d’examen établi lors des deux épreuves orales par les deux sous-commissions ;
les barèmes et grilles de correction utilisés pour l’épreuve écrite et les deux épreuves orales ;
le procès-verbal de la séance du premier plenum consignant la motivation exhaustive de l’octroi ou du refus dérogatoire du brevet d’avocat et, cas échéant, le résultat du vote intervenu et si ce document n'existait pas, il devait être rédigé sur la base du déroulement de la séance ;
les statistiques établies par l'autorité intimée en relation avec les notes attribuées en moyenne par chacune des sous-commissions lors des épreuves orales ;
les taux d'échec des sessions d'examens de 2005 à 2011 « avant et après la délibération finale, et pratique en la matière, ainsi que les précédents ».
a. La commission ayant statué en l'absence de Mme Junod et de M. Roth, elle n'avait pas été composée conformément à la loi (art. 29 al. 1er Cst.).
b. L'absence de communication au recourant, avant que la décision ne soit prise, de la détermination écrite de M. Roth et de Mme Junod, adressée à la commission ayant siégé le 4 octobre 2011 consacrait une violation de son « droit de réplique » (art. 29 al. 2 Cst.), garantissant à toute partie au procès le droit de prendre connaissance de toute observation ou pièce soumise au tribunal et de se déterminer à son propos.
Son droit d'être entendu était encore violé à plusieurs égards.
c. Le recourant aurait dû connaître la composition de la commission avant que celle-ci ne statue. Or, personne ne l'avait informé que Mme Junod et M. Roth ne seraient pas présents à la délibération. Il en résultait une violation de son droit d'être entendu.
d. L'absence de tout procès-verbal consignant les motifs de refus définitif de l'autorité d'accorder le brevet d'avocat à un candidat rendait sa défense impossible et violait l'exigence de motivation découlant de ce droit. Cette violation n'était pas réparable par la chambre administrative.
e. La jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle le droit d'être entendu était respecté lorsqu'une séance de correction collective était organisée par le canton, devait être réexaminée à la lumière de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, qui avait encore récemment rappelé que « tout document susceptible d'avoir une incidence sur l'issue d'un litige devait être porté à la connaissance des parties » (ACEDH Baccichetti c. France du 18 février 2010, cité dans l'ATA/204/2010 du 23 mars 2010). Cette jurisprudence imposait à l'autorité la production de l'ensemble des documents qu'il avait demandés dans ses conclusions préalables. Le refus d'accès à ces pièces consacrait une violation du droit d'être entendu sous l'angle du droit à la consultation du dossier. Leur prétendue inexistence n'était pas crédible et, cas échéant, contraire à la loi.
f. Le refus de la commission de récuser Me Dini violait, quant à la forme, l'exigence de motivation découlant du droit d'être entendu, car il n'était pas possible d'en connaître les raisons. Sur le fond, des faits de nature à faire douter de l'impartialité de ce dernier existaient et auraient dû conduire à l'admission de sa demande.
g. La session de décembre 2010 (recte : novembre 2010) avait connu un taux d'échec exceptionnel par rapport aux sessions précédentes (70 % contre 30 % environ). Ce taux constituait une « mesure de barrage » prohibée par la jurisprudence.
Tous les griefs sus exposés relevaient du droit et non de l'opportunité et devaient, en conséquence, être examinés avec un libre pouvoir d'examen par la chambre administrative.
h. Enfin, ses épreuves écrites et orales avaient été appréciées arbitrairement.
Concernant l'épreuve écrite, la réponse à la question portant sur les mesures provisoires et la procédure avait été correcte. Les 0,5 points soustraits auraient dû être octroyés. La présence incertaine dans l'énoncé d'un enfant de l'époux devait être soulevée, cas échéant, par le défendeur et non être prise en compte par les candidats dans la demande de l'épouse relative à la contribution d'entretien. L'absence d'explications données par le recourant au sujet du montant de la contribution demandée avait été pénalisée deux fois (dans la première et dans la deuxième question), ce qui était arbitraire. Il convenait de lui accorder les 0,25 points soustraits dans cette question. La commission avait considéré à tort que la liquidation du régime matrimonial n'avait pas été traitée. Des éléments liés à cette question figuraient dans diverses parties de sa demande et dans ses conclusions. Il était arbitraire de ne lui accorder aucun point sur les 1,5 points réservés à cette question. La réponse donnée au sujet de la prévoyance professionnelle remplissait entièrement les exigences du corrigé, de sorte qu'il aurait dû obtenir tous les points y relatifs. La liquidation des autres éléments du régime matrimonial aurait justifié 0,25 points supplémentaires. Il en était de même de la contribution d'entretien pour l'épouse, une imprécision de langage sur le principe du « clean break » ne pouvant justifier les 0,25 points soustraits.
Lors de l'épreuve orale n° 1, il avait développé de manière correcte plusieurs questions juridiques qu'il détaillait dans ses écritures. Ne disposant pas du barème et de la pondération des deux épreuves orales, il ne pouvait se défendre utilement. Il estimait qu'une note de 4,75 au moins aurait du lui être attribuée.
Les mêmes griefs valaient pour l'épreuve orale n° 2. L'attitude du professeur Roth lors de cet examen avait été indigne d'un examinateur. Il avait souri de manière moqueuse, voire dénigrante, interrompu l'exposé, répondu parfois à sa place, ou encore chuchoté avec l'autre examinateur pendant l'examen. La note de 2,0 attribuée avait été totalement arbitraire par rapport à la prestation fournie.
i. Les examens oraux formaient un tout indissociable. Ils étaient insécables, de sorte que si l'un d'eux était annulé, l'autre devait l'être aussi et le recourant être invité à les refaire tous les deux.
La commission avait siégé dans sa composition alors en vigueur, ce qui était conforme à la loi.
La détermination écrite de Mme Junod et de M. Roth adressée aux membres de la commission correspondait mot pour mot au point 3.7 de la réponse du 28 février 2011 de l'autorité intimée au premier recours interjeté par M. B_______ (cause A/88/2011). Le recourant avait eu tout loisir de se déterminer à son propos à cette occasion.
La décision entreprise était suffisamment motivée au regard du droit d'être entendu. Il en allait de même de l'appréciation des examens, dont les résultats découlaient de la séance collective de correction du 17 décembre 2010 et qui avaient, en outre, été explicités, s'agissant du recourant en particulier, dans la procédure de recours A/88/2011.
Le fait pour M. Dini d'être intervenu en qualité d'avocat d'une partie dans une procédure pénale où le père du recourant avait été entendu, ne constituait pas une cause de récusation au sens des art. 12 de la loi sur les commissions officielles du 18 septembre 2009 (LCOf - A 2 20) et 15 LPA.
Le taux d'échec de la session de novembre n'était pas le résultat d'une « mesure de barrage ». L'examen final du brevet d'avocat n'était pas un concours et ne comportait ni quota minimum ni numerus clausus.
Les sous-commissions concernées avaient fourni toutes les justifications démontrant qu'il n'y avait pas eu d'appréciation arbitraire.
Enfin, les problèmes médicaux soulevés par le recourant ne concernaient pas la session en cause mais les précédentes, pour lesquelles aucun certificat médical n'avait été établi, ni avant, ni juste après, de sorte qu'il n'en avait pas été tenu compte.
L'absence de motivation de la décision, s'agissant des problèmes médicaux qu'il avait soulevés, consacrait une violation supplémentaire de son droit d'être entendu.
Le fait que Me Dini ait sollicité à chaque début d'audience l'inculpation de son père dans un procès où celui-ci était entendu constituait une cause de récusation, car il était de nature à faire douter de l'impartialité de cet examinateur à son égard.
Vu son grief relatif à l'existence d'une « mesure de barrage » illégale, la commission devait indiquer le nombre de candidats ayant échoué à la session litigieuse et lors des précédentes, ainsi que le nombre de ceux qu'elle avait « repêchés » lors de la délibération finale.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 131 et 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
La session concernée s'étant déroulée en novembre 2010, le litige doit être tranché en application de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 (aLPAv - E 6 10 - remplacée par la nouvelle loi du 7 décembre 2010, entrée en vigueur le 1er janvier 2011) et du règlement d'application de celle-là du 5 juin 2002 (aRPAv - E 6 10.01), remplacé à son tour par le nouveau règlement entré en vigueur le 1er janvier 2011 également.
Par-devant la chambre de céans, M. B_______ a sollicité la production de tout un ensemble de pièces.
Selon la jurisprudence fondée sur l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend pour l’intéressé celui d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; 127 III 576 consid. 2c p. 578 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 133 II 235 consid 5.2 p. 248 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_424/2009 précité consid. 2 ; 2C_514/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1).
En l’espèce, la commission a fourni les cas des examens écrit et oraux, accompagnés de leurs corrigés et du barème appliqué (nombre de points par question). Elle a détaillé dans ses écritures les raisons des notes attribuées au recourant par les sous-commissions concernées et retenues par la commission.
Le dossier étant complet pour statuer, il ne sera pas donné suite aux mesures d'instruction complémentaires sollicitées par le recourant.
En matière d’examens, le pouvoir de l’autorité de recours est extrêmement restreint, sauf pour les griefs de nature formelle, que celle-ci peut revoir avec un plein pouvoir d’examen. En effet, selon la jurisprudence, l'évaluation des résultats d'examens entre tout particulièrement dans la sphère des décisions pour lesquelles l'administration ou les examinateurs disposent d'un très large pouvoir d'appréciation et ne peut faire l'objet que d'un contrôle judiciaire limité (ATA/557/2011 du 30 août 2011 ; ATA/78/2006 du 28 mars 2006 ; ATA/137/1998 du 10 mars 1998).
Les griefs soulevés par le recourant et pouvant être qualifiés de griefs de nature formelle, pour lesquels la chambre de céans dispose d'un libre pouvoir d'examen, sont les suivants :
Le recourant reproche à celle-là de n'avoir pas siégé en présence des deux examinateurs de l'épreuve orale n° 2, qui n'étaient plus membres de la commission lors de la délibération du 4 octobre 2011.
Selon l'art. 32 al. 1er aLPAv, l'examen final du brevet d'avocat est subi devant une commission d'examens nommée par le Conseil d'Etat. L'organisation de la commission et les modalités d'examens sont fixées par le règlement d'application de ladite loi.
Aux termes de l'art.17 al. 1er RLPav, la commission d'examens se compose de vingt membres titulaires et de dix membres suppléants nommés tous les quatre ans par le Conseil d'Etat.
Elle siège valablement lorsque neuf membres au moins sont présents (art. 18 al. 1 aLPAv). Elle se réunit à huis clos (art. 18 al. 2 aLPav). Quand elle délibère sur le résultat de l'examen final, les enseignants responsables des épreuves intermédiaires assistent à sa séance et ont voix délibérative. Ils peuvent être remplacés par le second correcteur (art. 26 al. 6 aRPAv). Enfin, la commission se subdivise en sous-commissions de deux membres pour apprécier les épreuves orales de l'examen final et de trois membres pour en apprécier l'épreuve écrite.
Il n'existe pas de disposition légale ou règlementaire imposant à la commission d'examen de statuer dans une composition ancienne, notamment lorsque l'admission du recours d'un candidat exige une nouvelle délibération.
Si le règlement impose expressément la présence des enseignants responsables des épreuves intermédiaires à la délibération finale, il n'en va pas de même des examinateurs chargés d'entendre les candidats lors des examens oraux. En tant que membres de la commission (contrairement aux enseignants susmentionnés), ceux-ci sont régis par l'art. 18 al. 1er aLPAv, qui ne les désigne pas expressément comme devant faire partie du nombre minimum des neuf membres devant participer à la délibération.
Les examens oraux ne laissant par définition pas de trace écrite de la part du candidat, cette absence ne peut se justifier que si une appréciation écrite contenant les réponses du candidat ou un procès-verbal de l'examen sont tenus, qui peuvent permettre aux membres de la commission n'ayant pas participé à l'examen, de contrôler et de prendre position sur la note proposée.
Tel a été le cas en l'espèce, les deux examinateurs concernés ayant consigné ces éléments dans une détermination signée par M. Roth et détaillant les raisons de la note attribuée.
Dans ces conditions, l'absence de Mme Junod et de M. Roth à la délibération du 4 octobre 2011 n'était pas contraire à la loi.
b. La commission aurait dû récuser Me Dini.
Selon l'art. 15 LPA - applicable par renvoi de l'art. 49 aLPAv - les membres des autorités administratives appelés à rendre ou à préparer une décision doivent se récuser s’il existe, notamment, des circonstances de nature à faire suspecter leur partialité (art. 15 al. 1 let. d LPA). La décision sur la récusation d’un membre d’une autorité collégiale est prise par cette autorité, en l’absence de ce membre (art. 15 al. 4 LPA).
Le recourant voit dans les demandes d'inculpation de Me Dini dirigées contre son père une circonstance de nature à faire douter de son impartialité à son égard. Ce doute ne saurait être partagé.
En effet, ces demandes - à supposer qu'elles soient avérées - seraient intervenues dans le cadre d'une stratégie de défense, par Me Dini, des intérêts de clients mis en cause par les témoignages de M. B_______ père, soit dans un contexte strictement professionnel ne concernant pas directement le recourant.
Il n'existe pas, dans de telles conditions, de circonstances faisant suspecter la partialité du commissaire concerné.
La commission était ainsi composée conformément à la loi.
c. Les art. 30 Cst. et 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) auraient été violés, le recourant n'ayant pas été informé de la composition de la commission avant que celle-ci ne statue.
En vertu de l'art. 30 al. 1 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Selon le Tribunal fédéral, l'art. 29 al. 1 Cst. confère une garantie de portée similaire quant à l'indépendance et l'impartialité des autorités qui ne sont pas des tribunaux, comme c'est le cas en l'espèce (ATF 137 II 431 consid. 5.2 ; 127 I 196 ; 125 I 119 p. 123 consid. 3b ; 120 Ia 184 consid. 2a p. 186 ; 119 Ia 13 consid. 3a p. 16 ; 117 Ia 408 consid. 2a p. 410 ; 114 Ia 278 consid. 3b p. 279).
D'après la jurisprudence, la possibilité de contester la composition d'un tribunal au stade du recours, notamment lorsqu'il s'avère après coup que celle-ci n'était pas usuelle - en raison de la présence d'un suppléant par exemple - satisfait aux exigences posées par l'art. 30 Cst. (ATF 128 V 82 p. 85). Il n'existe ainsi pas d'obligation pour les tribunaux ou les autorités administratives d'informer à l'avance et de manière expresse les justiciables de leur composition lorsque, pour une quelconque raison, ils statuent dans une composition extraordinaire.
Ces principes s'appliquent également lorsque, comme en l'espèce, la commission a statué dans une composition ordinaire (et publiée sur http://www.ge.ch/dspe/justice/?rubrique=commission-examens-des-avocats), mais actuelle et non ancienne, et que, l'apprenant par la décision, le justiciable le conteste.
Le recourant ayant pu contester cette composition dans le cadre de son recours, ses droits découlant des art. 29 et 30 Cst. n'ont pas été violés par l'absence d'information préalable, par la commission, de la liste des membres appelés à statuer.
d. La commission aurait violé son droit de consulter son dossier en refusant de lui donner accès aux notes des examinateurs prises lors de ses examens oraux.
Dans un arrêt du 18 février 2008 (2C_501/2008), le Tribunal fédéral a jugé que le candidat au brevet d'avocat n'était pas en droit d'exiger la production des notes personnelles des examinateurs, celles-ci constituant des documents personnels qui n'étaient pas versés dans les dossiers des candidats et dont la forme ainsi que le contenu pouvaient varier sensiblement selon les examinateurs (cf. aussi Arrêt du Tribunal fédéral 2P.205/2006 du 19 décembre 2006, consid. 2.3).
Le grief de violation du droit d'être entendu sous cet aspect sera donc écarté.
Les mêmes considérations valent pour la détermination écrite de M. Roth au sujet de l'examen oral n° 2, adressée à la commission et explicitant la note attribuée et l'appréciation des examinateurs.
Ces documents constituent des documents internes à la commission, qui ne font pas partie du dossier. Ils servent de base à l'établissement du corrigé personnalisé produit dans la procédure contentieuse, lequel permet, cas échéant, de contrôler la légalité de la décision entreprise.
e. La décision entreprise serait insuffisamment motivée.
Le droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. implique notamment l’obligation pour l’autorité de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Il suffit cependant, selon la jurisprudence, que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (Arrêts du Tribunal fédéral 1C_311/2010 du 7 octobre 2010 consid. 3.1 ; 9C_831/2009 du 12 août 2010 et arrêts cités ; ATA/724/2010 du 23 novembre 2010 consid. 3). Conformément à ces principes, lorsque la décision porte sur le résultat d’un examen et que l’appréciation des experts est contestée, l’autorité satisfait aux exigences de l’art. 29 al. 2 Cst. si elle indique au candidat, de façon même succincte, les défauts qui entachent ses réponses et la solution qui était attendue de lui et qui eût été tenue pour correcte. Par ailleurs, si le droit cantonal n’en dispose pas autrement, la Constitution n’exige pas que la motivation soit fournie par écrit ; selon les circonstances, elle peut être orale. De même, l’art. 29 al. 2 Cst. ne permet pas à un candidat d’exiger des corrigés-types et des barèmes (ATA/225/2010 du 30 mars 2010 consid. 5b ; ATA/142/2010 du 2 mars 2010 consid. 10 et arrêts cités).
En l'espèce, le recourant a pu comprendre de la décision entreprise que les raisons de son échec définitif tenaient dans l'insuffisance de ses prestations. Aux fins d'expliciter aux candidats ce qui était attendu d'eux, la commission les a conviés à une séance de correction lors de laquelle toutes explications utiles leur ont été données s'agissant des réponses attendues lors des épreuves écrites et orales. Ce mode de faire a été considéré comme admissible selon une jurisprudence constante (ATA/350/2011 du 31 mai 2011 et références citées).
Le grief de défaut de motivation sera ainsi écarté.
f. Le taux d’échec lors de la session de novembre 2010 aurait été largement supérieur à celui de la moyenne des sessions de mai 2005 à mai 2010.
Le recourant fait ainsi un procès d’intention à la commission d’examens, qui aurait, en établissant un barème extrêmement sévère lors de la session de novembre 2010, institué des « mesures de barrage » prohibées par la jurisprudence.
Les examens en vue de l’obtention du brevet d’avocat ne sont pas un concours et aucun numerus clausus n’est instauré. La difficulté des examens varie inévitablement pour chaque candidat suivant les sessions, mais rien ne permet d’étayer la thèse du recourant selon laquelle la commission aurait établi, pour la session de novembre 2010, une mesure de barrage destinée à limiter l'accès à la profession. La simple comparaison du nombre d'échecs de la session de novembre 2010 avec celui des sessions précédentes est insuffisante pour pouvoir admettre un tel grief.
Ces griefs ne sont pas de nature formelle ; ils relèvent du pouvoir d'appréciation de la commission, que la chambre de céans ne peut revoir que sous l'angle de l'arbitraire.
La commission a détaillé les points obtenus par le candidat et les manquements présentés par les réponses de celui-ci lors de l'épreuve écrite. A cette appréciation, le candidat oppose son avis en soutenant qu’il a correctement répondu à plusieurs questions et que le calcul des points effectué par la commission serait erroné.
Il résulte du corrigé et de l’épreuve écrite du recourant que les critiques formulées par la commission sont conformes au corrigé et en rien arbitraires. Il en est de même pour l’appréciation des épreuves orales, le recourant se bornant à substituer sa propre appréciation de son travail à celle des examinateurs, ce que la chambre de céans s’interdit.
Au vu de ce qui précède, il n'apparaît pas que la commission se soit laissée guider, dans le cas du recourant, par des motifs étrangers à l'examen ou qu'elle ait agi de manière insoutenable.
Le grief d'arbitraire sera donc écarté.
Ces allégués ne concernent pas la session de novembre 2010, mais les sessions précédentes et les constats d'échec y afférents, qui sont entrés en force sans être contestés par le recourant.
Dépourvus de tout lien avec la présente procédure, ils ne peuvent qu'être écartés.
Le recours sera dès lors rejeté.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, auquel il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 24 novembre 2011 par Monsieur B_______ contre la décision de la commission d'examens des avocats du 21 octobre 2011 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur B_______, ainsi qu'à la commission d'examens des avocats.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction :
M. Tonossi
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :