POUVOIR JUDICIAIRE
A/3491/2010-DOMPU ATA/147/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 mars 2012
dans la cause
Madame Silvia MARCON-LEBRUN
Madame Kallaya GARDIOL
Madame Marie MOHAMED-KUTTEL
Madame Sonia ROULIN
Madame Rita WALLE
Monsieur Jean-Michel BRINER représentés par Me Jean-Marie Faivre, avocat
contre
VILLE DE GENÈVE, SERVICE DE LA SÉCURITÉ ET DE L'ESPACE PUBLICS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 mai 2011 (JTAPI/555/2011)
EN FAIT
Pendant plusieurs années, Mesdames Silvia Marcon-Lebrun, Sonia Roulin et Rita Walle, ainsi que Monsieur Jean-Michel Briner, ont fait le commerce de glaces, boissons et petite restauration dans des stands dont ils étaient propriétaires. Ces stands étaient ouverts de façon saisonnière et situés sur le pourtour de la Rade de Genève (ci-après : la rade). A ce titre, ils s’acquittaient annuellement d’une taxe d’utilisation accrue du domaine public, perçue par la Ville de Genève (ci-après : la ville).
Mesdames Marie Mohamed-Kuttel et Kallaya Gardiol étaient dans la même situation, mais faisaient le commerce de souvenirs.
Tous les intéressés étaient membres de l’association genevoise des exploitants de stands du lac (ci-après : AGESL).
L'Etat de Genève et la ville ont signé le 9 mai 1974 un protocole d'accord relatif au transfert de compétences concernant l'entretien des voies publiques de la ville, l'enlèvement des ordures ménagères sur le territoire de celle-ci et les autorisations et permissions pour l'utilisation du domaine public excédant l'usage commun. Aux termes de cet accord, la ville était compétente pour délivrer les permissions pour l'utilisation accrue du domaine public, à l'exception des activités se déroulant sur les quais marchands, qui relevaient toujours de la compétence du canton.
Ce protocole d'accord a fait l'objet d'un avenant signé entre les deux mêmes collectivités le 1er décembre 2009. Selon ce dernier texte, les permissions pour les activités de restauration, vente de souvenirs et billetterie sises sur les quais marchands étaient désormais également délivrées par la ville. Le contenu de ces documents sera repris, en tant que de besoin, ci-après dans la partie « en droit ».
La revalorisation du site de la rade a conduit la ville et l’Etat de Genève à une réflexion conjointe dès 2001. Celle-ci a abouti notamment à l’idée d’une uniformisation des divers stands de glaciers et de souvenirs, processus auquel l’AGESL a peu à peu été intégrée.
Dans ce cadre, la ville a fait réaliser un prototype de pavillon et en a confié la gestion, pour l'année 2007 (du 1er mars au 31 octobre), par convention du 12 mars 2007, à Monsieur Laurent Chabbey. Le loyer du pavillon, pourvu d'une terrasse de 85 m2, était fixé à CHF 33'000.- pour la saison, sous déduction d'un montant maximum de CHF 5'000.- à titre de location de matériel, en vue de l'exploitation du pavillon.
Au cours des débats qui ont eu lieu précédant l'adoption de la proposition PR 689 « Pavillons de glaciers et divers équipements installés sur le pourtour de la rade », Monsieur Pierre Maudet, conseiller administratif de la ville, a précisé qu'il avait été décidé de modifier le régime d’exploitation préexistant puisque la ville souhaitait détenir son mobilier urbain. Elle appliquerait dorénavant un régime de location et non plus une utilisation du domaine public pour laquelle elle prélevait une taxe.
Le 22 juin 2009, le conseil municipal de la ville a adopté le projet « pavillons de glaciers » (PR 689).
Lors de la séance, il a été rappelé « que le projet avait pour but d'achever le processus engagé par une démarche d'unification de l'aspect des pavillons. Il concernait donc le remplacement des installations existantes par des éléments de mobilier urbain permettant d'assurer les diverses activités reconnues et nécessaires à la vie sociale et touristique de la zone considérée. La ville se porterait ainsi acquéreur des pavillons d'un fournisseur adjudicataire. Elle assurerait à l'avenir leur installation fixe ou saisonnière ainsi que leur entretien et les louerait aux utilisateurs retenus.[…] Actuellement, les pavillons étaient la propriété de leurs exploitants qui payaient à la ville une redevance pour utilisation accrue du domaine public. Les autorisations étaient accordées à titre précaire annuellement. Avec la nouvelle formule proposée, la ville serait propriétaire de ses pavillons, elle les entretiendrait et un contrat serait passé avec les futurs occupants. Les baux devraient avoir une durée de cinq ans, non renouvelable automatiquement ou tacitement. Cette durée avait été choisie en vue de permettre aux bénéficiaires d'amortir les dépenses d'ameublement ou d'équipement. Le loyer dépendrait de l'affectation des pavillons, de leurs dimensions, emplacements et également de la qualité de l'exploitant (privés ou associations issues de l'économie sociale et solidaire) ».
Le modèle de pavillon choisi en définitive n'était pas le même que celui qui avait servi de prototype.
Elle proposait de louer aux personnes physiques intéressées, pour cinq saisons consécutives, du 1er mars au 31 octobre de chaque année, un pavillon, pour un loyer variant entre CHF 30'000.- et CHF 35'000.- par saison, comprenant la redevance liée à une permission saisonnière de l’usage du domaine public, calculée sur la base d’un tarif de CHF 52.- le m2. Le montant de location aux mêmes conditions était arrêté à CHF 8'000.- pour les vendeurs de souvenirs. Les documents correspondant à chaque pavillon (cahier des charges, bail à loyer mobilier, plans de sites, plan et descriptif technique des pavillons) pouvaient être retirés à dater du 22 juillet 2009 auprès du service de la sécurité et de l’espace publics ou pouvaient être téléchargés sur le site www.ville-ge.ch/seep/fr/soumissions.
Le bail proposé comprenait notamment l'interdiction de sous-location, la ville entendant choisir elle-même l'exploitant des lieux. Une permission annuelle pour l'usage du domaine public serait délivrée et renouvelée annuellement ; elle deviendrait caduque en cas de résiliation anticipée du bail et ne serait en aucun cas prolongée au-delà du 31 octobre 2014, sauf si le nombre de candidats retenus pour la période de cinq ans suivante était insuffisant.
Le cahier des charges précisait que les baux mobiliers distingueraient les montants dus à titre de loyer et ceux dus à titre de redevance pour l'utilisation du domaine public.
Par pli du 31 août 2009, la ville a informé les exploitants des pavillons glaciers et pavillons souvenirs qu’elle avait initié la procédure offrant la location saisonnière de huit pavillons glaciers sur le pourtour de la rade, ainsi que de quatre pavillons destinés au commerce de souvenirs. Les dossiers retenus feraient l’objet d’une communication individuelle dans le courant du mois de septembre. En conséquence, elle confirmait qu’aucune autorisation pour usage accru du domaine public en vue de l’exploitation d’un pavillon pour glaciers, ou de souvenirs, ne serait délivrée pour la saison 2010 sur le pourtour de la rade. Il n’était donc pas nécessaire d’adresser une nouvelle requête pour la saison à venir. A compter de la saison 2010, seuls les baux à loyer et la permission pour occupation du domaine public y relative seraient délivrés en faveur des exploitants retenus dans le cadre de la procédure d’offre de location de pavillons.
Mmes Marcon-Lebrun, Roulin et Walle et M. Briner ont chacun signé avec la ville en date du 20 janvier 2010 un contrat de bail à loyer par lequel celle-ci mettait à leur disposition un pavillon saisonnier destiné à l’exploitation d’un commerce de glaces, boissons, petite restauration.
Le 21 janvier 2010, Mmes Mohamed-Kuttel et Gardiol ont également signé un contrat de bail avec la ville, par lequel cette dernière mettait à leur disposition un pavillon saisonnier destiné à l’exploitation d’un commerce de souvenirs.
Tous ces contrats prévoyaient que la ville louait un pavillon amovible dont elle était propriétaire. Celui-ci était destiné à l'exploitation d'un glacier ou à la vente de souvenirs. Il était installé sur un emplacement déterminé pour lequel le locataire était mis au bénéfice d'une permission saisonnière d'utilisation du domaine public.
La saison d’exploitation commençait le 1er mars et s’achevait le 31 octobre de chaque année.
Pour les quatre personnes exploitant un pavillon de glaciers, le loyer variait entre CHF 26'000.- et près de CHF 29'000.- par saison (Mmes Marcon-Lebrun, Roulin et M. Briner CHF 28'552.- ; Mme Walle CHF 26'552.-).
Pour chacune des deux personnes exploitant un pavillon de vente de souvenirs, le loyer s'élevait à CHF 7'376.-.
Les contrats précisaient en outre que le locataire devrait également s’acquitter d’une redevance pour l’utilisation du domaine public à raison de CHF 52.- le m2, soumise à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après : TVA).
Pour les titulaires des pavillons de glaces, (Mmes Marcon-Lebrun, Roulin, Walle et M. Briner) la permission concernait le pavillon, la pergola et la rampe d'accès aux différents emplacements où ces personnes déployaient leurs activités, soit au quai Gustave-Ador, respectivement au quai du Mont-Blanc ou à la promenade du lac. Le montant de la taxe était compris entre CHF 5'904.- (Mme Walle) et CHF 6'632.- (Mmes Marcon-Lebrun, Roulin et M. Briner). Ils s’engageaient à respecter et à faire respecter les limites du périmètre octroyé afin de garantir en tout temps l’espace affecté aux piétons. Tous les éléments constituant la terrasse d’été (tables, chaises, bacs à plantes, parasols etc.) devaient dès lors être inclus dans la surface accordée. A l'exception de celle de Mme Marcon-Lebrun, ces permissions contenaient une restriction quant à la vente d'alcool (vente d'alcool ne dépassant pas 15 degrés ; interdiction de vente à emporter).
Pour Mmes Mohamed-Kuttel et Gardiol, la permission avait trait à un pavillon de vente de souvenirs et à la surface d'exposition y relative sis respectivement quai du Mont-blanc et promenade du Lac. La taxe s'élevait à CHF 1'682.-.
Ces permissions étaient accompagnées de factures relatives à la taxe d’utilisation du domaine public, calculée au prix de CHF 52.- le m2 pour les pavillons et leurs extensions (pergolas, surface d'exposition…) ainsi que pour les rampes d’accès.
La ville était incompétente pour délivrer la permission d’usage accru du domaine public.
En effet, il avait été dérogé au régime légal instauré par les art. 15 de la loi sur le domaine public du 24 juin 1961 (LDPu - L 1 05) et 1 al. 1 du règlement concernant l'utilisation du domaine public du 21 décembre 1988 (RUDP - L 1 10.12) par une convention signée le 9 mai 1974 entre la ville et l’Etat de Genève qui conférait aux autorités cantonales la compétence de délivrer une autorisation d’usage accru du domaine public pour les pavillons sis sur les quais marchands.
La ville ne pouvait délivrer une quelconque autorisation d’usage accru du domaine public sans requête préalable dans ce sens de la part de l’administré. Les permissions pour les installations saisonnières faisaient l’objet d’une taxe qui devait être payée au début de la saison. Dans le cas d’espèce, cette autorisation n’avait été conférée qu’à la fin de la saison. Pour le surplus, dans le cadre de l’élaboration du nouveau régime, les représentants de la ville avaient clairement exposé qu’un régime de location ressortissant au droit privé se substituerait au régime qui prévalait jusqu’alors, soit un régime d’autorisation d’usage accru du domaine public. En conséquence, le nouveau régime de droit privé excluait le régime de redevance pour usage accru du domaine public, une telle redevance faisant double emploi avec le loyer dont les intéressés devaient s’acquitter par ailleurs.
La ville persistait de manière abusive à assortir d’une clause de précarité les autorisations d’usage accru du domaine public. Depuis la modification de l’art. 1 RUDP, les particuliers disposaient d’un droit à l’utilisation du domaine public excédant l’usage commun, dans les limites de la loi et le respect des conditions liées à l’octroi de la permission, lorsqu’aucun intérêt prépondérant ne s’y opposait. L’obligation qui leur était imposée de faire respecter les limites du périmètre octroyé afin de garantir en tout temps l’espace affecté aux piétons ne reposait sur aucune base légale. Enfin, la ville avait calculé la redevance qu’elle leur réclamait sur les rampes d’accès pour les personnes handicapées ou les voitures d’enfants, alors que ces surfaces devaient être exonérées de toute taxe fixe ou redevance au terme de l’art. 59 al. 7 de la loi sur les routes du 28 avril 1967 (LRoutes - L 1 10).
Elle était compétente pour délivrer ces dernières, selon l’avenant au protocole d’accord du 9 mai 1974 signé le 1er décembre 2009 lui conférant cette compétence, y compris pour les pavillons sis sur les quais marchands.
Le paiement d’un loyer n’excluait pas la perception d’une taxe. Celle-ci était d’ailleurs prévue tant par la sollicitation d’offres parue dans la FAO du 24 juillet 2009 que par le cahier des charges qui y était annexé ainsi que par le contrat de bail à loyer portant sur la construction mobilière fournie par la ville. L’ensemble des dispositions légales prescrivant la délivrance d’une permission et, par conséquent, de la taxation y relative, devait s’appliquer quelle que soit la qualité de propriétaire ou de locataire du tenancier de l’objet empiétant sur le domaine public. Tout raisonnement contraire conduirait à une situation choquante au regard de l’égalité de traitement : il aurait pour conséquence d’exonérer du paiement de la taxe d’occupation accrue du domaine public toutes les personnes bénéficiant d’une infrastructure fournie par la ville alors que celles qui disposaient de leur propre pavillon y seraient soumises. Pour le surplus, elle donnait acte aux recourants du fait que les empiétements destinés à faciliter l’accès aux personnes handicapées, aux voitures d’enfants et aux personnes âgées étaient exonérés de ladite taxe en application de l’art. 59 al. 7 let. a LRoutes et qu’elle opérerait un rectificatif de la taxation en conséquence.
a. Les exploitants des pavillons de glaces, de boissons et de restauration avaient dû obtenir le certificat de cafetier-restaurateur, cette exigence étant une condition à l’octroi des baux pour les pavillons.
b. Selon le représentant de la ville, il n’y avait pas d’autres cas de limitation relatifs à la vente d’alcool pour des personnes ouvrant des terrasses sur le territoire communal. Le but d’une telle restriction était de protéger la santé des jeunes. Il s’agissait d’une compétence que la ville pouvait exercer dans le cadre de l’autonomie communale.
c. Messieurs Gilles Urben et Rémy Riat, représentants de l'AGESL, ont été entendus comme témoins. Des terrasses situées sur le pourtour de la rade, mais au-dessus du lac et donc sur territoire cantonal, vendaient de l’alcool sans restriction. Il y avait des différences de traitement dont l’origine était l’occupation du domaine public cantonal ou communal s’agissant du paiement de la TVA à laquelle étaient soumis les intéressés. Les membres de l'AGESL avaient tenté en vain dès octobre 2009 d’obtenir des modifications du projet de contrat de bail. N’ayant pas d’autres ressources que l’exploitation de leurs pavillons, ils avaient signé les contrats proposés, même s’ils n’étaient pas d’accord avec leur contenu.
Selon l’avenant signé entre la ville et l’Etat de Genève le 1er décembre 2009, la ville était compétente pour délivrer une permission d’usage accru du domaine public sur les quais marchands des Pâquis et Gustave-Ador et sur le territoire municipal autour de la rade. L’exigence légale selon laquelle une permission ne pouvait être délivrée qu’à une personne qui en avait fait la demande signifiait simplement qu’une utilisation accrue du domaine public n’était pas laissée au libre arbitre de tout un chacun et qu’elle devait faire l’objet d’une requête en ce sens. Le fait que la permission d’utilisation du domaine public ne soit octroyée qu’en fin d’année ne la rendait pas illégale. En effet, cette autorisation visait à protéger l’intérêt public relatif à l’utilisation équilibrée et équitable du domaine public par les particuliers en soumettant son utilisation accrue à un certain nombre de conditions. Parmi celles-ci figuraient l’obligation de requérir la permission avant le début de la saison et celle de payer une taxe au début de ladite saison. Si, pour des raisons pratiques, l’autorité n’était pas en mesure de délivrer une permission au début de la saison mais ne le faisait qu’à la fin, la permission, respectivement la taxe, trouvaient néanmoins leurs fondements en tant que moyen de contrôle des pouvoirs publics et comme simple contrepartie de l’usage accru dont l’administré avait eu le droit de profiter.
Pour le surplus, selon la jurisprudence, le régime de la location pouvait coexister avec le régime des autorisations pour usage accru du domaine public (ATA/229/2011 du 5 avril 2011 consid. 6 in fine).
L’art. 13 LDPu rattachait l’autorisation d’usage accru du domaine public à la personne qui en bénéficiait. Ainsi, sous l’angle de cette disposition, il était parfaitement indifférent qu’une terrasse de restaurant soit simplement louée par l’exploitant de l’établissement. L’usage accru du domaine public était le fait de ce dernier et non pas de celui qui était propriétaire et bailleur de l’installation. Peu importaient les prises de position des autorités d’une commune, celles-ci ne pouvant remettre en cause le contenu d’une loi cantonale. Les intéressés avaient présenté leurs candidatures pour les nouveaux pavillons en sachant qu’ils devraient s’acquitter du paiement d’un loyer et d’une redevance pour usage accru du domaine public, selon les précisions figurant dans la FAO du 24 juillet 2009. En conséquence, ils ne pouvaient se prévaloir de la violation du principe de la bonne foi.
L’art. 19 LDPu prévoyant que les permissions étaient délivrées à titre précaire, les intéressés ne pouvaient formuler aucun grief à cet égard.
Une autorité communale n’était pas habilitée à prendre des décisions sur la base de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21) ou de la loi sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques du 22 janvier 2004 (LVEBA - I 2 24) et de restreindre le commerce au détail de boissons alcooliques.
La condition relative à l’obligation de respecter et faire respecter les limites du périmètre octroyé afin de garantir en tout temps l’espace affecté aux piétons n’impliquait pas pour les intéressés de faire usage de la force et d’assumer de véritables tâches de police. Elle leur imposait seulement de veiller au maintien de l’ordre dans et à proximité de leur établissement et de prendre toutes les mesures utiles à cette fin.
Enfin, les recourants avaient contesté la taxe calculée sur la surface occupée par les rampes d’accès pour personnes handicapées, voitures d’enfants et pour personnes âgées. Bien que la ville ait admis qu’elle n’aurait pas dû procéder à la taxation de ces rampes, elle n’avait pas pris de conclusions spécifiques à cet égard, concluant au rejet des recours et à la confirmation des permissions querellées. En conséquence, les recours étaient tous admis sur ce point ainsi que sur les restrictions au commerce des boissons alcoolisées pour ce qui concernait les exploitants des glaciers.
Les premiers juges avaient établi les faits de manière incomplète.
La ville ne pouvait délivrer de permission d'usage accru du domaine public alors qu’ils n'avaient pas déposé de requête en ce sens, suivant ses propres consignes. De même, la permission d'usage accru du domaine public n'avait été accordée qu'à la fin de la saison concernée, en contradiction avec les dispositions légales pertinentes.
Selon les prises de position ayant précédé la mise en place du régime de contrat de bail, soumis au droit privé, celui-ci ne devait pas coexister avec le régime d'autorisation d'utilisation du domaine public soumis au droit public. Preuve en était que M. Chabbey, qui avait exploité un pavillon pilote, n'avait pas été soumis en sus de son loyer à ce régime, ni au paiement de la taxe y relative. Aux termes de l'art. 13 LDPu, le propriétaire des installations empiétant sur le domaine public était soumis à cette taxe. Cette dernière constituait en réalité un loyer déguisé.
Pour le surplus, depuis la modification de l'art. 1 al. 1 RUDP suite à une jurisprudence de la chambre de céans (ATA/161/2002 du 26 mars 2002), les particuliers disposaient, dans les limites de la loi, d'un droit à l'utilisation du domaine public excédant l'usage commun lorsqu'aucun intérêt prépondérant ne s'y opposait. La ville ne pouvait donc plus assortir d'une clause de précarité les autorisations d'usage accru du domaine public et cela même si la loi, contrairement au règlement, n'avait pas encore été adaptée à la jurisprudence précitée.
Les recourants admettaient que la compétence de la ville était fondée sur l'avenant du 1er décembre 2009 dont ils avaient pris connaissance au cours de la procédure devant le TAPI.
Enfin, l'indemnité de procédure qui leur avait été allouée en première instance était insuffisante, compte tenu du fait qu'ils avaient partiellement obtenu gain de cause.
Le TAPI a transmis son dossier le 8 juillet 2011.
Le 31 août 2011, la ville a conclu au rejet du recours.
Les édicules mis à disposition des recourants étaient disposés sur le domaine public. Le fait qu'ils soient loués par le biais d'un contrat de droit privé n'empêchait pas que leurs exploitants soient également soumis au paiement de la taxe d'utilisation du domaine public.
Ne pas taxer l'utilisation accrue du domaine public pour les stands fournis par la ville consacrait une inégalité de traitement avec les commerçants ayant leur propre édicule.
Le caractère précaire des permissions d'usage accru du domaine public résultait du fait qu'il n'y avait pas de droit acquis en la matière et qu'une telle permission devait pouvoir être révoquée si les divers paramètres ayant permis son octroi devaient évoluer de manière défavorable.
Au terme d'un échange de correspondances intervenu entre les parties en septembre 2011, la ville a convenu qu'elle n'était pas compétente pour interdire la vente de boissons alcoolisées à l'emporter. En conséquence, cette interdiction n'aurait plus dû figurer dans les permissions délivrées pour la saison 2011 et devait donc être considérée comme caduque.
Le juge délégué a entendu les parties lors d’une audience de comparution personnelle le 19 octobre 2011.
a. Tous les recourants avaient payé d'avance le loyer qui leur avait été réclamé en 2010 et 2011. Aucun ne s'était acquitté de la taxe d'utilisation du domaine public. La ville avait suspendu la perception des taxes jusqu'à droit jugé.
M. Briner et Mmes Marcon-Lebrun, Roulin et Walle avaient pris bonne note du fait que dès 2011, la ville renonçait à leur imposer toute restriction concernant la vente de boissons alcoolisées. Ils avaient d'ailleurs tous sollicité du service du commerce (ci-après : SCom) des autorisations de vendre de l'alcool, sans limitation. En fait, il s'agissait d'autorisations d'exploiter un café-restaurant au sens de la LRDBH, raison pour laquelle ils avaient tous passé le certificat de capacité. Ils avaient tous un stand de glaces comportant une pergola, soit une terrasse avec un toit, ouverte sur les quatre côtés, dont le plancher était constitué de lattes en bois. La taxe était calculée sur cette surface ainsi que sur celle du pavillon. Ils payaient également la taxe due pour la terrasse au titre de la LRDBH ainsi que la taxe sur le tourisme. Cette dernière taxe était également acquittée par Mmes Mohamed-Kuttel et Gardiol.
La ville avait déduit CHF 52.- sur chacune des factures envoyées aux recourants pour la taxe relative à l'utilisation accrue du domaine public, ce montant correspondant à la surface de la rampe d'accès pour personnes handicapées.
Les recourants tenaient à continuer cette activité, n'en exerçant aucune autre. Ils avaient fait des investissements pour équiper les pavillons qui étaient vides et étaient liés par les baux qu'ils avaient signés. Les exploitants des bancs de glaces avaient également contesté les baux devant le tribunal des baux et loyers (ci-après : TBL).
b. Selon le représentant de la ville, tous les édicules étaient sis sur les quais marchands. Mme Marcon-Lebrun pensait que l'emplacement qui lui avait été attribué près de la jetée du Pâquis, à proximité du lac, était sis sur un quai marchand alors que les autres recourants contestaient se trouver dans cette situation.
Le juge délégué a imparti aux recourants un délai au 15 novembre 2011 pour produire les factures des taxes payées au titre de la LRDBH.
Le 15 novembre 2011, les recourants ont transmis à la chambre de céans un bordereau complémentaire de pièces contenant les factures relatives à la taxe LRDBH.
Par pli du 8 décembre 2011, la ville a précisé que la taxe perçue au titre de la LRDBH était une taxe annuelle cantonale dont l'objet était le principe même de l'exploitation d'un établissement, en fonction de sa catégorie et de sa surface. Elle ne faisait ainsi pas double emploi avec la taxe portant sur l'utilisation accrue du domaine public, litigieuse dans la présente cause.
Dans un courrier du 22 décembre 2011, les recourants ont contesté à nouveau la compétence de la ville pour prélever la taxe relative à l’utilisation accrue du domaine public, celle-là n'ayant pas démontré que chacun des pavillons saisonniers qu’ils exploitaient se situait sur les quais marchands. Pour le surplus, à teneur de l'art. 20 du règlement fixant le tarif des empiètements sur ou sous le domaine public (RTEDP- L 1 10.15), toute occupation à des fins professionnelles des quais marchands devait être facturée au tarif de CHF 25.- /m2 et non de CHF 52.-/m2.
Le 23 décembre 2011, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger.
Dans une écriture spontanée du 5 janvier 2012, la ville a rappelé que sa compétence était principalement fondée sur le protocole d'accord du 9 mai 1974 qui lui en conférait une, générale, pour délivrer les permissions d'utilisation accrue du domaine public sur les voies publiques. Il avait été complété par l'avenant du 1er décembre 2009, qui prévoyait également sa compétence sur les quais marchands pour les activités de restauration, de vente de souvenirs et de billetterie. Enfin, le tarif de CHF 25.-/m2 visant les entreprises effectuant des travaux lacustres, c'était bien le tarif de CHF 52.-/m2 qui était applicable en l’espèce.
Par pli du 9 janvier 2012, le juge délégué a confirmé aux parties que la cause restait gardée à juger.
EN DROIT
b. En vertu de l'effet dévolutif du recours (art. 67 al. 1 LPA), la chambre de céans est, le cas échéant, également compétente pour connaître de la contestation du montant de l'indemnité allouée aux recourants par le TAPI.
a. Le 9 mai 1974, l'Etat de Genève et la ville ont conclu un protocole d'accord relatif au transfert de compétences concernant notamment les autorisations et les permissions pour l'utilisation du domaine public excédant l'usage commun. Sous le chapitre B, administration du domaine public, ce protocole prévoit en son ch. 1 que les voies publiques de la ville ne sont plus administrées par le département des travaux publics mais par le conseil administratif de la ville. En conséquence, les permissions délivrées selon l’art. 15 LDPu, selon lequel elles sont accordées par l’autorité cantonale ou communale qui administre le domaine public, sont de la compétence du conseil administratif. L'art. 1.2 du protocole précise que ces autorisations concernent notamment les occupations commerciales, telles les terrasses de café, les marchands de châtaignes ou de glaces, les étalages de primeurs etc. Selon le ch. 3, en dérogation au ch. 1, les autorisations concernant les places à terre pour l'hivernage des bateaux, ainsi que les emplacements à terre occupés par les loueurs de bateaux, sur les quais marchands des Pâquis et Gustave-Ador, continueront d'être de la compétence du département des travaux publics, par délégation du conseil administratif de la ville. Il en sera de même pour les autres occupations de ces quais marchands, en accord avec ledit conseil administratif.
b. Le 1er décembre 2009, l'Etat de Genève et la ville ont signé un avenant au protocole d'accord du 9 mai 1974 dont le préambule précise que l'Etat de Genève conserve la gestion et l'administration des quais des Pâquis et Gustave-Ador mais que vu les aménagements prévus autour de la rade dès décembre 2009 par la ville, les parties se sont entendues pour transférer à cette dernière la compétence d'administration et de gestion des activités de restauration sur les quais marchands des Pâquis et Gustave-Ador. Les parties ont donc modifié le point B3 dudit protocole en ce sens que les autorisations concernant les places à terre pour l'hivernage de bateaux ainsi que les emplacements à terre occupés par les loueurs de bateaux, sur les quais marchands des Pâquis et Gustave-Ador, continueront à être de la compétence du département des travaux publics […]. Il en sera de même pour les autres occupations de ces quais marchands, en accord avec ledit conseil administratif mais à l'exception des activités de restauration, vente de souvenirs et billetterie sur les quais marchands des Pâquis et Gustave-Ador qui seront dorénavant de la compétence de la ville, pour elle, le service chargé de la gestion du domaine public. Cette compétence porte notamment sur la délivrance des permissions d'occupation du domaine public, la gestion administrative, les infrastructures, la voirie, la perception des loyers et redevances ainsi que les contrôles y afférents.
Au vu de ce qui précède, il découle du protocole d'accord de 1974 que c'est la ville qui est compétente pour délivrer les autorisations d'usage accru du domaine public sur les voies publiques, dont notamment le pourtour de la rade. La restriction instaurée par le ch. 3 de ce même protocole, visant l'usage accru du domaine public sur les quais marchands des Pâquis et Gustave-Ador, a été levée par l'avenant du 1er décembre 2009 qui confère cette compétence à la ville en matière d'activité de restauration, vente de souvenirs et billetterie.
En conséquence, que les stands des recourants soient sis sur les quais marchands ou sur les quais, la ville est compétente pour délivrer une permission d'usage accru du domaine public.
a. Jusqu'à la fin de la saison 2009, la ville octroyait des permissions annuelles aux exploitants des huit glaciers et aux quatre vendeurs de souvenirs de la rade, alors en activité, sur la base des art. 56 LRoutes et 13 LDPu. Ceux-ci étaient autorisés à déposer sur le domaine public des pavillons leur appartenant, qu'ils montaient et démontaient en début et en fin de saison.
Intervenant en qualité d'autorité administrative chargée de la gestion du domaine public, la ville assumait « une tâche de l'Etat ».
b. Dès le printemps 2010, la ville a changé de système. Elle a acheté huit édicules destinés au commerce de glaces et quatre pavillons pour la vente de souvenirs et les a mis en location - en sa qualité de propriétaire privé - moyennant un loyer incluant notamment l'usage du pavillon, son montage et son démontage en début et en fin de saison, ainsi que son entretien.
La doctrine définit le patrimoine financier comme étant « l'ensemble des biens réservés à l'usage privé des pouvoirs publics et dont ceux-ci peuvent disposer comme le ferait n'importe quel propriétaire » (M. HOTTELIER, op. cit. 128). D'après cet auteur, d’une part, « ces biens ne sont pas, en tant que tels, directement affectés à une fin d'intérêt public par leur valeur d'usage. Ils le sont tout au plus indirectement, par leur valeur en capital, par le produit de leur aliénation ou les rendements qu'ils procurent. D'autre part, et corrélativement, le statut des biens qui entrent dans le patrimoine financier obéit en principe au droit privé, et non au droit public. De nos jours, il paraît toutefois admis que l'Etat doit également respecter le contenu des droits fondamentaux garantis par la Cst. dans la gestion du patrimoine financier » (op. cit. p. 128, ch. 11 et 12).
Le patrimoine administratif se distingue du domaine public et du patrimoine financier par le fait que les biens qui le composent sont affectés à une tâche déterminée (M. HOTTELIER, id., p. 126). Il regroupe notamment les écoles, les établissements d’enseignement secondaire, supérieur, universitaire ou technique, les hopitaux, les musées, les casernes, les terrains de sport, ou encore l’ensemble des infrastructures destinées à permettre notamment à des institutions de droit public d’exercer les diverses missions qui leur sont imparties (ATA/321/2010 du 11 mai 2010 ; M. HOTTELIER, ibid. ; P. MOOR, Le Droit administratif, vol. 3, Berne 1992, p. 321 ; A. GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 525, U. HÄFELIN/G. MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrecht, Zürich 2006, p. 461 ; T. JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen in ZBl, p. 147).
En l’espèce, les édicules concernés sont propriété de la ville. Ils sont destinés à mettre à disposition des passants, pendant la saison estivale, un nombre déterminé d'emplacements consacrés à la vente de souvenirs ainsi que de glaciers, proposant également de la petite restauration et des boissons sur les quais, qui constituent un lieu de promenade touristique fréquenté. Le choix de pavillons identiques vise à assurer l'homogénéité du mobilier urbain permettant une revalorisation de la rade. Cette dernière préoccupation était au cœur du projet des pavillons glaciers, et a été qualifiée par le conseil municipal d'intérêt public prépondérant.
Affectés à une tâche déterminée d'intérêt public, les pavillons glaciers loués par la ville font partie de son patrimoine administratif.
En l'espèce, le bail y afférent relève du droit privé.
En l'occurrence, la ville a mis à disposition des recourants des pavillons lui appartenant au moyen d'un contrat de bail. Ceux-ci ne peuvent remplir leur finalité que s'ils sont installés sur le domaine public. La location des pavillons et de la terrasse attenante est indissociable des autorisations d'usage accru du domaine public pour la vente de marchandises (ATA/229/2011 du 5 avril 2011). Il apparaît ainsi que la ville n'a modifié que partiellement sa gestion de l'espace public de la rade et ses relations avec les personnes autorisées à y exercer leur activité de vente en liant la permission délivrée jusqu'alors à l'obligation d'utiliser l'un des pavillons édifiés de façon saisonnière à cet effet (ATA/229/2011 précité).
Au vu de ce qui précède, bien qu'intimement liés, le bail à loyer et la permission d'utilisation accrue du domaine public ne portent pas sur le même objet. En effet, le bail à loyer de droit privé concerne les pavillons qui font partie du patrimoine administratif de la ville alors que la permission de droit public porte sur l'utilisation accrue du domaine public qu'implique l'installation des pavillons et des terrasses. En conséquence, le bail à loyer et la permission d'usage accru du domaine public peuvent coexister, l'exploitation des pavillons impliquant tant leur location qu'une utilisation accrue du domaine public.
Pour le surplus, l'art. 13 LDPu rattache la permission d'usage accru du domaine public à la personne qui en bénéficie, et donc à l'exploitant, et non aux choses elles-mêmes. Le fait que les pavillons soient la propriété de l'exploitant ou soient simplement loués par ce dernier n’est ainsi pas pertinent.
Découlant directement de l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 637 ; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170 ; 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125 ; 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités). Les conditions d'application de cette disposition sont au nombre de cinq. Tout d’abord, une promesse concrète doit avoir été effectuée à l’égard d’une personne déterminée. Il faut également que l’autorité ait agi dans le cadre et dans les limites de sa compétence, que la personne concernée n’ait pas été en mesure de se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement fourni, qu’elle se soit fondée sur ce renseignement pour prendre des dispositions qu’elle ne peut ensuite modifier sans subir de préjudice et, enfin, que la loi n’ait pas subi de changement depuis le moment où la promesse a été faite (ATF 131 II 627 précité, consid. 6.1 p. 637 ; 129 I 161 précité, consid. 4.1 p. 170 ; 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123 et les références citées ; Arrêt du Tribunal fédéral 1P.373/2006 du 18 octobre 2006 consid. 2 ; G. MULLER/U. HÄFELIN/F.UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2006, 5ème éd., pp 130ss ; A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, Vol. 2, 2ème éd., p. 546, n. 1165 ss ; P. MOOR, op. cit., Berne 1994, Vol. 1, 2ème éd., p. 430 n. 5.3.2.1).
En l'espèce, tant l'intervention du conseiller administratif que les débats auxquels se réfèrent les recourants ont trait à la comparaison entre l'ancien et le nouveau système projeté, le régime du contrat de droit privé y est opposé à la situation qui prévalait. Pour le surplus, ces textes n'étaient pas destinés aux recourants et n'ont pas la caractéristique d'une promesse concrète qui leur aurait été faite par la ville. De même, le contrat de bail relatif au pavillon pilote a été conclu à titre d'essai et portait sur un modèle qui n'a pas été retenu. En revanche, la sollicitation d'offres prévoyait expressément le paiement d'un loyer ainsi que celui d'une redevance liée à une permission précaire et saisonnière pour l'usage du domaine public, calculée sur la base du tarif de CHF 52.-/m2. Le montant global a été arrêté à un chiffre compris entre CHF 30'000.- et 35'000.- par saison pour les glaciers et CHF 8'000.- pour les vendeurs de souvenirs. Le cahier des charges spécifiait que les baux mobiliers distingueraient les montants dus à titre de loyer et ceux dus à titre de redevance pour l'utilisation du domaine public.
Certes, par la suite la ville a fait signer des baux et a notifié séparément les permissions d'utilisation du domaine public. Cependant, dans chaque contrat de bail, il était précisé que chaque locataire devrait s'acquitter d'une redevance d'utilisation du domaine public en sus du montant du loyer. De même, la lettre du 31 août 2009, par laquelle la ville informait les anciens exploitants qu'il n'était pas nécessaire d'adresser une nouvelle requête d'utilisation accrue du domaine public pour la saison 2010 car elle avait initié une procédure offrant la location saisonnière des pavillons, mentionnait qu'à partir de la saison 2010, seuls les baux à loyer et la permission pour occupation du domaine public y relative seraient délivrés en faveur des exploitants retenus dans le cadre de la sollicitation d'offres.
Au vu de ce qui précède, la ville n’a pas contrevenu au principe de la bonne foi, les pièces du dossier ne permettant pas de retenir qu'elle aurait promis aux anciens exploitants qu'aucune taxe pour utilisation accrue du domaine public ne serait perçue en sus du loyer. Ce grief sera ainsi écarté.
L'art 3 al. RUDP prévoit que toute permission doit faire l'objet d'une requête adressée à l'administration compétente. Selon l'art. 8 al. 1 RUDP, celle-ci doit être sollicitée avant le début de chaque saison et la taxe doit également être acquittée avant la saison (art. 8 al. 2 RUDP).
Stricto sensu, il est exact que conformément au courrier de la ville du 31 août 2009, les recourants n'ont pas déposé de requête au sens de l'art. 3 al. 1 RUDP ainsi qu'ils le faisaient chaque année. Il n'en demeure pas moins qu'en répondant à la sollicitation d'offre du 24 juillet 2009 qui prévoyait l'octroi d'une permission d'utilisation accrue du domaine public, les recourants ont bel et bien requis la délivrance d’une telle permission. De même, ce motif n'entraîne pas son annulation, les recourants sachant que le paiement d'une telle taxe était prévu tant par la sollicitation d'offres que par le contrat de bail qu'ils avaient signés. Ces arguments seront donc également écartés.
a. L’art. 1 al. 2 RUDP, reprenant, dans sa teneur du 27 janvier 1999, la jurisprudence fédérale en la matière prévoit que, dans les limites de la loi et le respect des conditions liées à l’octroi de la permission, les particuliers disposent d’un droit à l’utilisation du domaine public excédant l’usage commun si aucun intérêt prépondérant ne s’y oppose. Ce droit est conditionnel, conformément à la jurisprudence, en ce sens qu’il n’est reconnu que dans les limites de la loi et moyennant le respect des conditions liées à l’octroi de la permission. Il ne doit en outre aller à l’encontre d’aucun intérêt prépondérant. L’art. 1 al. 3 RUDP précise que l’autorité compétente tient compte des intérêts légitimes du requérant, de ceux des autres usagers du domaine public et des voisins, de ceux découlant des concessions ou droits d’usage exclusif ainsi que du besoin d’animation de la zone concernée (ATA/63/2012 du 31 janvier 2012).
b. Selon la doctrine, une autorisation d'usage accru du domaine public ne confère en principe pas à son bénéficiaire un droit acquis à l'usage de la chose (T. TANQUEREL, Les instruments de mise à disposition du domaine public, in Le domaine public, Genève 2004, p. 120). L’octroi d’une autorisation d’usage accru du domaine public doit tenir compte du respect dans les cas de ce genre de l’égalité de traitement entre concurrents (ATF 128 I 136 consid. 4.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_660/2011 du 9 février 2012, consid. 1.2).
c. D'après la doctrine, l'art. 19 al. 1 LDPu précisant que les permissions sont délivrées à titre précaire constitue un simple rappel du principe général de révocabilité des décisions administratives, qui fait fondamentalement appel à une pesée d'intérêts entre la bonne application du droit objectif et l'intérêt à la sécurité du droit et à la protection de la bonne foi (T. TANQUEREL, op.cit. p. 120). Une telle analyse se fonde sur une interprétation systématique de l'art. 19 LDPu. En effet, l'art. 19 al. 2 LDPu indique que les permissions peuvent être retirées sans indemnité pour de justes motifs, notamment si l'intérêt général l'exige. Cette disposition fait donc clairement allusion à une pesée des intérêts. En précisant que le retrait se fera sans indemnité, elle ne fait en outre que rappeler le principe selon lequel une autorisation d'utilisation du domaine public ne crée pas de droits acquis pour son bénéficiaire. L'art. 19 al. 3 LDPu, qui consacre le retrait sans indemnité en cas de non-respect des conditions de l'autorisation, va dans le même sens. Il n'y a donc pas lieu de penser que le bénéficiaire d'une autorisation d'usage accru du domaine public risque d'avantage un retrait de celle-ci à Genève que dans les cantons dont la loi ne mentionne pas la précarité de ladite autorisation (T. TANQUEREL, op. cit. p. 120 et 121).
Il s'ensuit que la contradiction évoquée par les recourants entre les art. 1 RUDP et 19 LDPu n'est qu'apparente, les deux dispositions faisant référence à la pesée des intérêts qui doit être effectuée par l'autorité lors de l'octroi des permissions d'usage accru du domaine public.
Ce grief sera donc également rejeté.
Les occupations à des fins professionnelles des quais marchands, notamment par les entreprises effectuant des travaux lacustres, font l'objet d'une redevance de CHF 25.- par m2 de surface mise à disposition (art. 25 RTEDP). Cet article vise en premier lieu les entreprises effectuant des travaux lacustres. C'est ignorer la systématique du RTEDP que de vouloir l'appliquer aux pavillons et terrasses des recourants. En effet, l'art. 20 RTEDP s'inscrit dans le chap. III du règlement traitant des redevances annuelles, alors que les recourants exploitent des installations saisonnières, visées par le chap. II et notamment par la section 2, qui traite des installations saisonnières, et plus particulièrement par l'art. 6 qui vise les terrasses ou encore l'art. 7 portant sur les stands.
Au vu de ce qui précède, et malgré le fait que l’énumération contenue dans cette disposition n’est pas exhaustive, elle n’est pas applicable aux recourants vu la systématique de ce texte, et c’est bien le tarif de CHF 52.-/m2 qui devra leur être appliqué.
a. La juridiction administrative qui rend la décision statue sur les frais de procédure et les émoluments, conformément au principe de la proportionnalité (art. 87 al. 1 et 3 LPA ; ATA/544/2010 du 4 août 2010 ; ATA/581/2009 du 10 novembre 2009 et les références citées).
En application de l’art. 87 al. 1 LPA, le Conseil d’Etat a édicté le règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03) dont l’art. 6, intitulé « indemnité » prévoit que la juridiction peut allouer à une partie, pour les frais indispensables occasionnés par la procédure, y compris les honoraires éventuels d’un mandataire, une indemnité de CHF 200.- à CHF 10'000.-.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la juridiction de céans, les décisions des tribunaux en matière de dépens n’ont pas à être motivées, l’autorité restant par ailleurs liée par le principe général de l’interdiction de l’arbitraire (ATF 114 Ia 332 consid. 2b p. 334 ; 111 Ia 1 ; ATA/430/2010 du 22 juin 2010 et les références citées).
La juridiction saisie dispose d’un large pouvoir d’appréciation également quant à la quotité de l’indemnité allouée et, de jurisprudence constante, celle-ci ne constitue qu’une participation aux honoraires d’avocat (ATA/430/2010 déjà cité).
Ces principes s’appliquent mutatis mutandis à l’indemnité de procédure (ATA/430/2010 déjà cité).
b. Pour déterminer le montant de l’indemnité, il convient de prendre en compte les différents actes d’instruction, le nombre d’échanges d’écritures et d’audiences. Quant au montant retenu, il doit intégrer l’importance et la pertinence des écritures produites et, de manière générale, la complexité de l’affaire (ATA/544/2010 déjà cité), ainsi que le résultat obtenu.
En l’espèce, le mandataire des recourants a déposé devant le TAPI le 13 octobre 2010 six recours de vingt-deux pages reproduisant tous le même modèle. Il a par la suite adressé un courrier au TAPI réclamant la tenue d'une audience d'enquêtes. Une seule audience de comparution personnelle et d'enquêtes a eu lieu. Il n'a pas été ordonné de deuxième échange d'écritures. Les recourants ont obtenu gain de cause sur deux points uniquement.
Conformément à la pratique genevoise, le mandataire des recourants n’a pas produit de note d’honoraires ni indiqué le tarif horaire qu’il convenait de prendre en considération.
Dans le cas d’espèce, il apparaît que l’indemnité de procédure de CHF 1'000.- allouée dans l’arrêt du 30 mai 2011 est en adéquation avec le travail fourni et le résultat obtenu. Ce grief sera ainsi également rejeté.
Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement (art. 87 LPA). Vu l’issue du litige, il ne leur sera pas alloué d’indemnité de procédure pour la présente cause.
Les conclusions de l’intimée tendant à l’octroi d’une indemnité seront rejetées. La ville dispose d’un service juridique ayant les compétences nécessaires pour assurer sa défense dans l’exercice de ses attributions officielles (ATA/63/2012 du 31 janvier 2012 ; ATA/95/2011 du 15 février 2011).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 4 juillet 2011 par Mesdames Silvia Marcon-Lebrun, Kallaya Gardiol, Marie Mohamed-Kuttel, Sonia Roulin, Rita Walle et Monsieur Jean-Michel Briner contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 mai 2011 ;
au fond :
le rejette ;
renvoie le dossier à la ville de Genève afin qu'elle notifie aux recourants de nouvelles permissions pour la saison 2010 conformes au jugement du TAPI du 30 mai 2011 ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de Mesdames Silvia Marcon-Lebrun, Kallaya Gardiol, Marie Mohamed-Kuttel, Sonia Roulin, Rita Walle et Monsieur Jean-Michel Briner, pris conjointement et solidairement ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jean-Marie Faivre, avocat des recourants, à la Ville de Genève, service de la sécurité et de l'espace publics, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
C. Derpich
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :