POUVOIR JUDICIAIRE
A/2514/2011-FPUBL ATA/149/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 mars 2012
dans la cause
Monsieur I______ représenté par Me Lorenzo Paruzzolo, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DE LA POLICE ET DE L'ENVIRONNEMENT
EN FAIT
Monsieur I______, né le ______ 1957, a été engagé dès le 1er septembre 1978 par l’office du personnel de l’Etat de Genève (ci-après : OPE) en qualité de garde d’aéroport.
Par arrêté du Conseil d’Etat du 26 janvier 2005, il a été confirmé dans ses fonctions de premier lieutenant à la police de la sécurité internationale (ci-après : PSI) et cela, dès le 1er janvier 2005.
A partir du 1er janvier 2006, il a été nommé au grade de capitaine de la PSI par le Conseil d’Etat.
Par arrêté du Conseil d’Etat du 9 juin 2008, sa fonction a été classée en classe maximale 22 dès le 1er juillet 2008. Son traitement a été fixé à CHF 127'334.-, correspondant à la classe 22 position 9.
A la suite de la modification de la loi sur la police du 26 octobre 1957 (LPol - F 1 05) et au lissage des grilles salariales des fonctionnaires de police, il a été promu en classe 24 dès le 1er janvier 2010. Etant devenu un cadre supérieur, les heures supplémentaires qu’il était appelé à effectuer ne pouvaient plus être rémunérées.
Début 2010, Monsieur H______, alors remplaçant du chef de l’unité logistique de la PSI, soit le capitaine O______, a prié les capitaines de la PSI concernés de solder leurs comptes d’heures supplémentaires au 31 décembre 2009, soit d’en demander le paiement, en raison de leur changement de statut au 1er janvier 2010. En fait, seul un autre des quatre capitaines, Monsieur G______, se trouvait dans la même situation que l’intéressé.
M. H______ a alors préparé un formulaire qu’il a fait signer à M. I______. Il s’agit d’un document intitulé « note de frais individuelle », daté du 5 février 2010 mais signé le 3 mars 2010, par lequel M. I______ demandait pour les raisons indiquées ci-dessus de solder son compte d’heures supplémentaires s’élevant à 802 heures au 31 décembre 2009 au prix de CHF 67,30 l’heure. Ce document a été validé par Monsieur Peter Brander, chef de la PSI remplaçant. Le montant total de ces heures supplémentaires, soit CHF 53'974,60, a été versé à M. I______ avec son salaire du mois de mars 2010.
« Le solde d’heures supplémentaires au 31 décembre 2009 fait l’objet d’un compteur individuel spécifique sur lequel les heures sont « gelées » au taux horaire du(-de) la collaborateur(-trice) à la date précitée.
Les collaborateur(-trices) ont la possibilité de se faire payer les heures contenues dans ce compteur spécifique, ou une partie d’entre elles, sur le salaire du mois de juillet 2010.
Le Conseil d’Etat accorde à ce solde d’heures supplémentaires une majoration de 25 %.
Cette opération sera reconduite pour la seconde et dernière fois en 2011. Les éventuelles heures résiduelles demeurant sur ce compteur spécifique pourront être reprises ultérieurement en congé ou rémunérées au taux horaire 2009 au moment du départ à la retraite ».
Il résulte d’un échange de courriers électroniques entre M. I______ et M. H______ d’une part, et Madame R______, responsable du service des ressources humaines du département de la sécurité, de la police et de l’environnement (ci-après : le département ou DSPE) d’autre part, que le 23 juin 2010, M. H______ a interpellé Mme R______ en l’informant que M. I______ s’était fait payer ses heures supplémentaires en compte au 31 décembre 2009 pour les raisons sus-indiquées. Ayant appris que celles-ci étaient dorénavant majorées de 25 %, M. I______ demandait de quelle manière serait traité son cas et s’il pouvait percevoir cette majoration.
Le 24 juin 2010, Mme R______ a répondu qu’il n’était pas possible de donner une suite favorable à cette requête, car il n’y aurait pas « de majoration rétroactive ».
Le 25 juin 2010, M. I______ a répondu à Mme R______ qu’il avait été obligé de réclamer le paiement de ses heures supplémentaires en compte au 31 décembre 2009 puisqu’il devenait cadre supérieur au 1er janvier 2010 et que le paiement de telles heures était dès lors limité (art. 7 du règlement sur les cadres supérieurs de l'administration cantonale du 22 décembre 1975 - RCSAC - B 5 05.03). Ses collègues gendarmes avaient pu attendre l’entrée en vigueur du protocole précité et percevoir le paiement de leurs heures supplémentaires effectuées jusqu’au 31 décembre 2009 mais majorées de 25 % conformément à l’accord. Il demandait sur quelle base le versement de ces 25 % supplémentaires lui était refusé.
Par courrier électronique du 22 juillet 2010, Mme R______ a répondu à M. I______ que son cas ne pouvait être traité de manière isolée. Si elle lui octroyait l’effet rétroactif, elle serait dans l’obligation de faire de même pour les autres collègues dans la même situation. Elle poursuivait en ces termes : « cela étant, dans la mesure où il n’existe aucune disposition légale ou réglementaire vous obligeant à solder votre compte horaire lorsque vous devenez cadre supérieur, auriez-vous l’amabilité de me faire parvenir le document (courrier, message électronique, etc.) attestant de cette obligation de reprendre vos heures qui vous a été signifiée par votre hiérarchie ? ».
Par courrier électronique du 9 août 2010, M. I______ a répondu qu’à sa connaissance, le capitaine G______ et lui-même étaient les seuls concernés. Il ne disposait d’aucune preuve écrite. Le RCSAC lui avait été présenté et il avait signé un document intitulé « note de frais individuelle » pour les raisons exposées ci-dessus. Il considérait avoir été traité différemment du capitaine S______ de la gendarmerie.
Le 27 août 2010, Mme R______ a répondu à M. I______ que les précisions qu’il avait apportées n’étaient pas de nature à entraîner une modification de la position du département. Elle réitérait le fait qu’elle ne pouvait pas appliquer rétroactivement une majoration à tous les collaborateurs qui auraient obtenu 25 % de plus, s’ils avaient attendu 2010. Cet élément n’était connu de personne au moment du paiement courant 2009 et faisait partie des éléments variables de la négociation entre le Conseil d’Etat et les syndicats.
Par courrier électronique du 30 août 2010 adressé à Mme R______, M. H______ a exposé qu’une mésentente sur la date du paiement des heures supplémentaires de M. I______ était peut-être à l’origine de son refus. Celle-ci n’était pas intervenue en 2009 mais bien courant 2010, juste avant la décision tendant à la majoration de 25 %.
Le même jour, Mme R______ lui a répondu ce qui suit : « Cher Monsieur, en effet, cela change la donne. J’examine demain avec le service des paies comment procéder techniquement pour le paiement et vous tiens au courant […]. P.S. : Merci de m’excuser auprès de M. I______ j’avais mal compris ».
Le 17 septembre 2010, Madame M______, écrivant « de la part de R______ E______ (DSPE) », a informé M. H______, avec copie à cette dernière, qu'ils allaient « payer la majoration de 25 % des heures supplémentaires payées à M. I______ en mars 2010. La différence sera[it] versée sur son salaire d’octobre ».
Le même jour, M. H______ a remercié Mme R______ de son intervention, précisant qu'il ferait part à M. I______ de ce versement à venir.
Le 19 octobre 2010, Monsieur E______, chef du service des paies et administration du personnel à l'OPE, a avisé Mme M______ qu'ils « ne ser[aient] pas en mesure de payer la majoration de 25 % des heures supplémentaires de M. I______. En effet, le paiement des heures supplémentaires avec majoration de 25 % effectuées en juin et juillet 2010 selon le protocole d’accord n’a[vait] pas d’effet rétroactif pour le paiement des heures supplémentaires effectuées auparavant dans le cadre d’une promotion ».
Par courrier électronique du 24 novembre 2010, M. H______ a prié Mme M______ de lui indiquer où en était le paiement de la majoration des heures supplémentaires de M. I______.
Dans sa réponse du 26 novembre 2010, Mme M______ a transféré le courriel précité de l'OPE confirmant le refus de paiement de la majoration. Le solde des heures supplémentaires au 31 décembre 2009 avait été payé à M. I______ avant le mois de juin 2010, de sorte qu’au moment de l'application de l’accord, le décompte au 31 décembre 2009 était à zéro.
Le 1er février 2011, le syndicat de la PSI a écrit à Mme R______ en s’étonnant que le versement promis à M. I______ n’ait pas été opéré. Il se réservait le droit d’entreprendre une action juridique afin de mettre un terme à cette situation qui n’avait que trop duré.
Par pli recommandé du 21 avril 2011, M. I______ a invité Mme R______, pour la dernière fois, à régulariser sa situation en lui versant la somme de CHF 13'493,65, équivalant à la majoration de 25 % des heures supplémentaires précitées, plus intérêt moratoire à 5 % l'an dès le 1er septembre 2010.
Si l’Etat devait persister dans son refus, il était prié de rendre une décision formelle susceptible de recours.
L'extrait de procès-verbal de la séance du Conseil d'Etat du 30 juin 2010 entérinant l'accord constituait une ordonnance administrative, laquelle ne conférait aucun droit à M. I______. Le fait de verser à ce dernier le montant qu’il réclamait reviendrait à donner à l'accord un effet rétroactif que celui-ci ne prévoyait pas pour le paiement des heures supplémentaires effectué avant le mois de juillet 2010, au mépris du principe de non-rétroactivité des lois. Une violation du principe de l'égalité de traitement ne pouvait être invoquée, dès lors qu'il s'agissait d'un cas différent de ceux soumis à l'accord.
L'accord précité constituait un acte générateur de droits et d'obligations entre employeur et employé, comportant intrinsèquement un effet rétroactif. Seule la période au cours de laquelle les heures supplémentaires avaient été accomplies faisait foi. Il invoquait également une violation du principe de l'égalité de traitement, des art. 8 et 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). Les dispositions du Code des obligations du 20 mars 1911 (CO - RS 220 ) sur la demeure du débiteur s'appliquaient par analogie, de sorte que l'Etat devait un intérêt moratoire sur le montant net dû.
Le principe de non-rétroactivité, applicable aux arrêtés du Conseil d’Etat, s’opposait à ce que la majoration sollicitée soit octroyée à M. I______. Aucune loi ni aucun règlement n’imposait à ce dernier de solder son compte d’heures supplémentaires au 31 décembre 2009 à la date à laquelle il l’avait fait. Conclu entre le Conseil d’Etat et le groupement des associations de police, et non pas entre M. I______ et le Conseil d’Etat, l'accord ne pouvait déployer ses effets entre employeur et employé. Contrairement aux allégués du recourant, aucune inégalité de traitement n’avait été commise car les membres du corps de police qui avaient pu bénéficier d’une majoration de 25 % étaient encore au bénéfice d’heures supplémentaires non rémunérées le 29 juin 2010, date de l'entrée en vigeur de l’accord. La situation de M. I______ était donc différente.
Le fait que Mme M______, pour le compte de Mme R______, ait affirmé qu’une majoration de 25 % des heures supplémentaires serait versée à M. I______ n’était pas déterminant. Aucune d'elles n’avait « le pouvoir de déroger au protocole d’accord conclu entre le Conseil d’Etat d’une part et le groupement des associations de police d’autre part ».
M. I______ a déclaré qu’il se trouvait dans la même situation que M. G______, lequel n’avait pas interjeté recours. Il ne s’agissait pas d’un problème de rétroactivité. La question était liée au moment où les heures supplémentaires, toutes effectuées avant le 31 décembre 2009, lui avaient été payées. M. S______, cadre supérieur au sein de la police depuis le 1er avril 2010, avait reçu le paiement de ses heures supplémentaires majorées de 25 %. M. H______ lui avait fait obligation de solder son compte d’heures supplémentaires. Lui-même savait que les syndicats de police menaient des négociations avec le Conseil d’Etat, mais il n’avait pas pensé à cet aspect en particulier.
Le département a répondu que M. S______ avait conservé son solde d’heures supplémentaires jusqu’en juillet 2010, raison pour laquelle il avait bénéficié de la majoration de 25 %. Il en était de même de Monsieur B______, de la gendarmerie. En revanche, au sein de la PSI, M. O______, devenu cadre supérieur le 1er janvier 2010 comme le recourant, avait conservé son solde d’heures supplémentaires 2009, vu son intention de prendre une retraite anticipée, et avait converti ses heures supplémentaires en congé au mois d'octobre 2010. Certaines des heures supplémentaires payées en mars 2010 à M. I______ remontaient à 2008. Elles avaient été majorées en temps, ce qui expliquait le nombre important de celles-ci. D'après le règlement d'application de la loi sur la police du 25 juin 2008 (RPol - F 1 05.01) et depuis 2010, le paiement ou la compensation des heures supplémentaires devait être demandé avant la fin de l’année en cours alors qu’auparavant, elles étaient accumulées.
M. H______ a déclaré qu’il se trouvait pour la première fois dans la situation de demander à un collaborateur de solder son compte d’heures supplémentaires. Il avait dû insister pour que M. I______ signe le formulaire. Il était effectivement allé voir M. I______ à plusieurs reprises en lui disant qu'il fallait solder son compte d'heures supplémentaires, selon la pratique dans de tels cas.
Quant à Mme M______, elle a confirmé avoir écrit de la part de Mme R______ le courrier électronique précité du 17 septembre 2010 aux termes duquel le DSPE verserait la majoration de 25 % à M. I______. Toutefois, le département aurait dû obtenir préalablement l'accord de l'OPE, lequel avait refusé cette majoration par la suite.
Le juge délégué a invité la représentante du département à prendre contact avec la présidente du DSPE pour examiner d’ici le 22 décembre 2011 la possibilité d'un arrangement dans la présente cause.
Le 16 décembre 2011, la secrétaire générale du département a fait savoir que la présidente de ce dernier avait été saisie des cas de MM. I______ et G______. Elle avait maintenu son refus. Mme R______ n’était pas compétente pour déroger à l’accord conclu entre une délégation du Conseil d’Etat et le groupement des associations de police. Le recourant n’avait d’ailleurs jamais démontré que les autres conditions cumulatives relatives au principe de la bonne foi étaient réalisées. Ladite cause était similaire à celle jugée en 2009 par la chambre de céans (ATA/474/2009 du 29 septembre 2009), étant admis que l’OPE avait un préavis résolutoire.
Invité à déposer d’éventuelles observations au sujet de ce dernier courrier, M. I______ a répondu le 13 janvier 2012, après avoir pris connaissance de l’ATA/474/2009. Ayant eu connaissance de cette jurisprudence, le DSPE aurait dû solliciter l’accord de l’OPE avant de lui donner des garanties. Il n’avait lui-même pas « à pâtir des vicissitudes entre l’OPE et le DSPE alors que des garanties [avaient] été promises par les responsables RH » dudit département et qu’en leur qualité, elles disposaient d'un pouvoir décisionnaire engageant l’employeur. La première raison fondant le paiement de la majoration des heures supplémentaires était le protocole d’accord lui-même. Il se trouvait dans cette situation parce que M. H______ l’avait enjoint de requérir le paiement de ses heures supplémentaires en mars 2010 alors qu’il aurait pu geler le compte de celles-ci jusqu’à l’entrée en vigueur de l’accord en question.
M. I______ a persisté dans ses conclusions.
EN DROIT
Le but du législateur était de simplifier le contentieux administratif de la fonction publique. Désormais, la voie du recours à la chambre administrative est ouverte en cas de litige entre un agent public et une collectivité publique portant sur des prétentions pécuniaires, dans tous les cas où la détermination relative à celles-ci peut sans difficulté faire l'objet d'une décision ordinaire (PL 10253, ad art. 56G LOJ, p. 49). La conséquence de cette modification est importante. Le fonctionnaire ne peut plus intenter une action pécuniaire pour des prétentions fondées sur les rapports de service. Il doit formuler ses prétentions auprès de l’autorité qui, selon lui, viole ses droits (art. 4A de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). L’autorité ouvre alors une procédure qui est régie par la LPA. Après avoir instruit la cause, l’autorité concernée prend une décision sujette à recours. La juridiction administrative n'intervient plus que sur recours contre cette décision (ATA/125/2011 du 1er mars 2011 ; ATA/458/2010 du 29 juin 2010 ; ATA/9/2010 du 12 janvier 2010 ; ATA/575/2009 du 10 novembre 2009 et les références citées).
En l'occurrence, l'intéressé a recouru le 19 août 2011 contre la décision précitée du 20 juillet 2011.
Interjeté en temps utile (art. 62 al. 1 let. a LPA) devant la juridiction compétente, le recours est ainsi recevable.
Bien qu'entrées en vigueur postérieurement à la date du paiement de son solde d'heures supplémentaires, les dispositions de l'accord prévoyant ce supplément lui seraient applicables en vertu des principes d’égalité de traitement et de la bonne foi.
Par renvoi de l'art. 1 al. 2 LTrait, ces dispositions sont applicables aux fonctionnaires de police, dans les limites de l'art. 44 LPol.
Il résulte toutefois de l'exposé des motifs relatif à la modification de la LPAC (Mémorial des séances du Grand Conseil 2005-2006 XI A D/52) que l'OPE devra assurer le respect de l'égalité de traitement et la cohérence des pratiques des départements en matière de gestion du personnel.
« C'est pourquoi, la décision de l'unité départementale compétente sera soumise à la condition résolutoire d'un préavis favorable de l'OPE. Ce préavis sera exigé pour les décisions concernant tout membre du personnel. Il portera tant sur les exigences de forme (dont le respect du droit d'être entendu, le respect des délais, la notification des voies de recours) que de fond (examen du projet de décision aux regards des principes généraux du droit déjà mentionnés).
En cas de désaccord, à la demande de l'autorité décisionnelle ou de l'OPE, au sein de l'administration, le Conseil d’Etat tranchera » (ATA/474/2009 précité).
En l’espèce, le Conseil d’Etat n’a pas été saisi, comme il aurait dû l’être, par l’intimé, au vu du désaccord existant - initialement tout au moins - entre le département des finances (ci-après : DF), dont relève l’OPE, et lui-même.
Quand bien même le recourant n’allègue pas que son droit d’être entendu aurait été violé de ce fait, une telle violation - si elle était avérée - serait réparée devant la chambre de céans, comme celle-ci l’a déjà jugé dans l’ATA/474/2009 précité puisqu’elle dispose en l’espèce du même pouvoir d’examen que l’intimé.
Le nombre d'heures supplémentaires effectuées par le recourant, ainsi que le tarif applicable à celles-ci, - sous réserve de leur majoration -, ne sont pas contestés par les parties. Ces dernières n'apportent pas non plus de précisions, notamment législative ou réglementaire, quant au mode de les comptabiliser. La chambre de céans se référera dès lors aux chiffres articulés et admis, à savoir 802 heures supplémentaires au tarif horaire de CHF 67,30.
Le recourant se plaint d’une violation du principe de l’égalité de traitement compte tenu du fait qu’il n’a pas bénéficié de la majoration de 25 % alors qu’il totalisait 802 heures supplémentaires au 31 décembre 2009 et qu’il avait été contraint par M. H______ de solder en mars 2010 son compte, soit avant l’entrée en vigueur de l’accord, contrairement à deux gradés de la gendarmerie, MM. S______ et B______, soumis aux mêmes dispositions légales et réglementaires que lui.
Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 Cst. lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF 135 I 130 consid. 6.2 ; ATF 118 Ia 1 consid. 3 p. 2-3 et arrêts cités).
Par conséquent, en refusant de payer au recourant la majoration de 25 % du solde de ses heures supplémentaires effectuées au 31 décembre 2009, alors que son cas ne différait pas de celui des deux cadres de la gendarmerie susmentionnés, le département a violé le principe de l'égalité de traitement, de sorte que le recours sera admis.
Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si, en procédant comme il l'a fait, l'intimé a de plus violé le principe de la bonne foi.
Lorsqu'ils sont en demeure d'exécuter une obligation pécuniaire de droit public, l'Etat et les administrés sont tenus de payer un intérêt moratoire. Il s'agit là d'un principe général du droit, non écrit, auquel la loi peut certes déroger, mais qui prévaut lorsque celle-ci ne prévoit rien, comme c’est le cas en l’espèce (ATF 101 Ib 252 consid. 4b p. 259 ; 95 I 263 consid. 3 p. 262 ; ATA/13/2012 du 6 mars 2012 ; ATA/791/2010 du 16 novembre 2010). L'accord du 29 juin 2010 prévoyant que le paiement des heures supplémentaires au 31 décembre 2009 interviendrait avec le salaire du mois de juillet 2010, l’intérêt moratoire était exigible à partir du 1er août 2010. De plus, le recourant a requis dès le 23 juin 2010 le paiement de la majoration de 25 % de ses heures supplémentaires. L'intérêt moratoire lui sera donc accordé à compter du 1er septembre 2010, conformément à ses conclusions, la chambre de céans ne pouvant statuer ultra petita.
Au vu de ce qui précède, l'intimé sera condamné à verser au recourant la somme brute de CHF 13'493,65, avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er septembre 2010.
Le recours sera donc admis. Aucun émolument ne sera mis à la charge du département vu la nouvelle teneur de l'art. 87 al. 1 LPA, en vigueur depuis le 27 septembre 2011. Une indemnité de procédure de CHF 1’500.- sera allouée au recourant, à charge de l’Etat de Genève (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 août 2011 par Monsieur I______ contre la décision du département de la sécurité, de la police et de l'environnement du 20 juillet 2011 ;
au fond :
l'admet ;
condamne l'Etat de Genève à verser à Monsieur I______ la somme brute de CHF 13'493,65, avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er septembre 2010 ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue au recourant une indemnité de procédure de CHF 1’500.- à charge de l’Etat de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Lorenzo Paruzzolo, avocat du recourant, au département de la sécurité, de la police et de l'environnement et, pour information, à l’office du personnel de l’Etat.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
C. Derpich
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :