POUVOIR JUDICIAIRE
A/1800/2010-PE ATA/246/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 24 avril 2012
2ème section
dans la cause
Monsieur A______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 avril 2011 (JTAPI/415/2011)
EN FAIT
Le 2 octobre 2002, il a déposé auprès de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) une demande d’autorisation de séjour pour études, son but étant d’obtenir, dans l’école précitée, le diplôme de l’Alliance française.
Le 27 mars 2003, l’OCP lui a délivré l’autorisation requise.
M. A______ a sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour pour suivre une formation à l’Académie de coiffure. Or, par décision du 17 juin 2005, l’OCP a refusé de renouveler ladite autorisation. Une formation en coiffure n’avait aucun lien avec les études déjà suivies en Suisse. M. A______ n’avait jamais fait mention de son désir d’entreprendre une formation dans ce domaine. Un délai au 16 septembre 2005 lui était imparti pour quitter la Suisse.
Le 14 juillet 2005, M. A______ a recouru contre cette décision auprès de la commission cantonale de recours de police des étrangers (ci-après : la commission), devenue la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), puis depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
Par décision du 17 mars 2006, la commission a rejeté le recours.
L’OCP a fixé à M. A______ un nouveau délai de départ au 30 septembre 2006, le refus de l’autorisation de séjour ayant été étendu à tout le territoire de la Confédération le 24 juillet 2006.
Malgré cela, M. A______ a continué à vivre en Suisse en étant démuni de toute autorisation de séjour.
Le 29 juin 2009, il a déposé auprès de l’OCP une demande de régularisation de sa situation. Il vivait à Genève depuis plusieurs années. Il refusait les engagements professionnels qui lui étaient proposés car il souhaitait vivre dans la légalité. Il n’avait aucune dette et payait son loyer et ses impôts à la source. Il était bien intégré à Genève et avait beaucoup d’amis suisses.
Entendu par un fonctionnaire de l’OCP le 18 février 2010, M. A______ a déclaré qu’il s’était rendu à plusieurs reprises à Tunis entre 2004 et 2006 auprès de sa mère, puis en raison du décès de son père. Il travaillait alors chez un coiffeur à Genève et réalisait un salaire mensuel de CHF 3'800.-. Il n’avait pas de famille en Suisse. Sa mère et un de ses frères, ainsi que ses deux sœurs, vivaient en Tunisie, pays dans lequel il ne souhaitait pas retourner car il n’y avait plus d’attaches. Il ne pourrait pas y exercer le métier de coiffeur, car cette profession était mal vue en pays musulman. Il se sentait bien intégré en Suisse. Il a produit des lettres de soutien d’amis et de clients.
Le 22 avril 2010, l’OCP a rejeté la demande de M. A______ en application de l’art. 30 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et de l’art. 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) et a imparti à l’intéressé un nouveau délai au 31 juillet 2010 pour quitter la Suisse.
M. A______ ne se trouvait pas dans une situation constituant un cas d’extrême gravité. La durée de son séjour devait être relativisée eu égard aux nombreuses années qu’il avait passées dans son pays d’origine d’une part, puis en Arabie saoudite, d’autre part. Son intégration professionnelle ou sociale n’était pas particulière et il avait conservé des attaches importantes dans son pays d’origine. Il n’avait pas allégué de motifs faisant obstacle à son retour en Tunisie et le dossier ne faisait pas apparaître que l’exécution du renvoi dans ce pays ne serait pas possible au regard de l’art. 83 LEtr.
Le 20 mai 2010, M. A______ a recouru contre cette décision auprès de la CCRA, en concluant à son annulation et à la délivrance d’une autorisation de séjour. L’OCP aurait dû transmettre le dossier à l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) et non pas l’examiner sous l’angle de l’exception aux mesures de limitation. Son employeur, le salon C______, avait entrepris des recherches sur le marché local, sans avoir trouvé de coiffeur. S’agissant d’un cas de rigueur, l’OCP avait refusé à tort de soumettre son dossier à l’approbation de l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM). Il était bien intégré en Suisse, inconnu des services de police et n’avait jamais recouru à l’aide sociale. Son séjour était assez long, puisqu’il était en Suisse depuis huit ans. Lors de ses derniers séjours en Tunisie pour voir sa mère, il s’était senti étranger dans son propre pays. Il avait peu de chances de trouver en Tunisie un emploi en qualité de coiffeur et un retour en Tunisie, tant au plan personnel qu’économique et social, n’était pas raisonnablement exigible. Il satisfaisait ainsi aux conditions posées à une mesure d’exception aux mesures de limitation. Il a produit en particulier une demande de prise d’emploi déposée le 18 février 2010 par C______ S.àr.l., une autorisation de travail délivrée par l’OCP le 11 mars 2010 jusqu’à droit connu sur la demande d’autorisation de séjour, une copie de son passeport et une attestation de son employeur.
Le 21 juillet 2010, l’OCP a conclu au rejet du recours. La demande du recourant tendant à bénéficier de la procédure relative aux autorisations de séjour et de travail contingentées, présentée pour la première fois dans le cadre du recours, était contraire aux règles de la bonne foi, puisque l’intéressé savait qu’une telle requête était vouée à l’échec. Une telle demande devait être déposée par l’employeur et être accompagnée, notamment, d’une lettre de motivation. Enfin, il était notoire qu’une unité du contingent ne serait pas libérée pour un permis de travail dans le domaine de la coiffure. Enfin, le recourant n’avait nullement établi que les conditions d’un cas d’extrême gravité seraient réalisées.
Le 19 avril 2011, le TAPI a entendu les parties lors d’une audience de comparution personnelle. M. A______ a déclaré qu’en Tunisie, il avait appris le métier de coiffeur pour hommes. A Genève, il avait acquis une formation dans la coiffure pour dames. Entre 2006 et 2009, il avait exercé son métier auprès d’un cercle plus ou moins étendu de connaissances et d’amis, et il parvenait à vivre des produits de son travail. Il avait quitté la Tunisie en 1994 pour se rendre en Arabie saoudite. S’il devait retourner en Tunisie, il aurait de la peine à retrouver un emploi dans le secteur de la coiffure. Il n’avait plus la même manière de penser que ses compatriotes. Seule sa mère habitait encore en Tunisie. Ses anciens amis étaient tous mariés et il ne connaissait plus personne. Il a produit un avis de délivrance d’un acte de défaut de biens daté du 7 février 2011, pour un montant de CHF 2'216,25.
Par jugement du 19 avril 2011, le TAPI a rejeté le recours pour les motifs retenus par l’OCP. Ce faisant, le TAPI a rejeté la conclusion tendant à ce que le dossier soit renvoyé à l’OCIRT pour raison de compétence, le salon de coiffure C______ n’ayant formellement déposé aucune demande en ce sens. L’existence d’un cas de rigueur n’était nullement avérée. Quant à la durée du séjour de l’intéressé, elle avait été pour partie illégale. Enfin, un retour de M. A______ en Tunisie impliquerait probablement des difficultés compte tenu de la situation économique du pays, mais il avait gardé des contacts dans ce dernier et une grande partie de sa famille y était domiciliée. Quant au fait que le métier de coiffeur y serait mal vu, cet argument n’était pas probant puisque c’était en Tunisie que le recourant avait appris son métier, avant de l’exercer dans un autre pays musulman qu’était l’Arabie saoudite.
Par pli posté le 10 juin 2011, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, expédié aux parties le 13 mai 2011. Il a conclu à l’annulation dudit jugement et au renvoi de la cause au TAPI pour nouvelle décision, subsidiairement, à l’octroi de l’autorisation de séjour sollicitée. L’OCP l’avait autorisé à exercer son activité jusqu’à droit connu sur la demande qu’il avait déposée le 29 juin 2009 et son employeur avait bien déposé une demande de prise d’emploi le 18 février 2010. Il était arrivé en Suisse pour la première fois en mai 2002, dans le cadre d’un séjour de la famille royale d’Arabie saoudite, pour laquelle il travaillait alors, puis il était parti en Espagne, avant de prendre résidence en Suisse dès le 2 octobre 2002, pour suivre les cours de l’école Peg. Malgré le rejet de sa demande de renouvellement d’autorisation de séjour le 17 juin 2005, il avait poursuivi son séjour en Suisse. Il était parvenu à vivre de son activité de coiffeur. D’ailleurs, son employeur avait cherché, en vain, un coiffeur de remplacement. Sa mère vivait en Tunisie. Il n’avait plus de contacts avec son frère et ses sœurs, tous domiciliés en Tunisie, ceux-ci ayant chacun fondé une famille. Il avait en outre un frère en Allemagne et un autre en Arabie saoudite. Ses dettes s’élevaient à CHF 12'000.-, et il les remboursait régulièrement. S’il devait partir, il ne pourrait plus effectuer ces versements. En cours de procédure, les événements du printemps arabe avaient rendu encore plus difficiles les perspectives d’une réinsertion sociale en Tunisie, alors qu’il pouvait continuer à travailler en Suisse. Il n’appartenait pas à l’OCP d’alléguer qu’une demande d’autorisation de travail contingentée était vouée à l’échec, mais de transmettre le dossier à l’OCIRT. Un retour dans son pays d’origine, tant au plan personnel qu’économique et social, n’était pas raisonnablement exigible, les perspectives d’emploi comme coiffeur étant pratiquement nulles et les compétences additionnelles qu’il avait acquises dans le domaine des soins esthétiques impossibles à exploiter en Tunisie, par lui qui était un homme. Enfin, la situation en Tunisie était particulièrement troublée.
Le TAPI a produit son dossier le 17 juin 2011.
Le 14 juillet 2011, l’OCP a conclu au rejet du recours pour les motifs déjà exposés.
Invité à déposer d’éventuelles observations, M. A______ a répondu le 2 août 2011 en répétant son argumentation.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Malgré les décisions, définitives et exécutoires, prises en 2006 par l’OCP puis la commission, rejetant la demande de renouvellement d’autorisation de séjour pour études présentée par M. A______ et fixant à celui-ci divers délais de départ, le recourant a continué à vivre en Suisse sans être au bénéfice d’une quelconque autorisation de séjour ou de travail et, le 29 juin 2009, il a sollicité la régularisation de sa situation. Cette demande ayant été rejetée le 22 avril 2010 par l’OCP, l’intéressé a, pour la première fois lors de son recours auprès de la CCRA, invoqué la demande de prise d’emploi déposée le 18 février 2010 par C______ , en considérant qu’il devrait pouvoir bénéficier de la part de l’OCIRT d’un permis de travail contingenté en faisant exception aux limitations relatives à l’exercice d’une activité lucrative au sens de l’OASA.
Cette demande de régularisation déposée le 29 juin 2009 doit être traitée en application de la LEtr, entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Il s’agit en fait d’une nouvelle requête, introduite au mépris de l’interdiction générale de l’abus de droit, et non d’une demande de reconsidération, aucun élément nouveau n’ayant été apporté par l’intéressé d’une part, et les décisions précitées étant en force, d’autre part.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers, du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
Le séjour en Suisse en vue d’y exercer une activité lucrative est soumis à autorisation (art. 11 renvoyant aux art. 18 ss LEtr). Cette dernière doit être requise auprès du canton de prise d’emploi (art. 11 al. 1 LEtr).
a. Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission d’un étranger en Suisse pour tenir compte d’un cas individuel d’extrême gravité.
b. A teneur de l’art. 31 al. 1 OASA, lors de l’appréciation d’un cas d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment :
a) de l’intégration du requérant ;
b) du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant ;
c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;
d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation ;
e) de la durée de la présence en Suisse ;
f) de l’état de santé ;
g) des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance.
c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 13f de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE) est toujours d’actualité pour les cas d’extrême gravité qui leur ont succédé. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 ; ATA/531/2010 du 4 avril 2010).
d. Pour admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité, il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé à la règlementation ordinaire d’admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. A cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 3 ; Arrêts du Tribunal administratif fédéral C.6628/2007 du 23 juillet 2009, consid. 5 ; 2A.429/2003 du 26 novembre 2003 consid. 3, et les références citées ; ATA/648/2009 du 8 décembre 2009 ; A. WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers in RDAF I 1997 p. 267 ss). Son intégration professionnelle doit en outre être exceptionnelle ; le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ; ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002, consid. 5.2 ; ATA/720/2011 du 22 novembre 2011 ; ATA/639/2011 du 11 octobre 2011 ; ATA/774/2010 du 9 novembre 2010).
En Suisse, en revanche, M. A______ a continué, depuis 2006 en tout cas, à vivre et à travailler sans autorisation, jusqu’à la délivrance, le 11 mars 2010, d’une autorisation de travail, mais délivrée uniquement sur la requête formée le 18 février 2010 par son employeur et jusqu’à droit connu sur la demande d’autorisation de séjour.
Cette situation de fait ne confère pas au recourant le droit de voir son dossier transmis à l’OCIRT pour qu’une autorisation de travail lui soit octroyée en dérogation des dispositions restrictives relatives au contingentement des demandes, une telle requête étant purement dilatoire, sans même préjuger du sort de celle-ci.
Le fait que le recourant souhaite rester à Genève pour travailler dans le domaine de la coiffure, au motif qu’une telle activité professionnelle serait mal perçue en Tunisie et que par ailleurs, il ne pourrait pas, dans son pays, déployer toutes les connaissances acquises ici en matière de soins esthétiques pour les femmes, ne constituent pas non plus un motif permettant à l’intéressé de s’opposer aux décisions prises à ce jour contre lui et qu’il n’a jamais respectées. C’est lui-même qui a entrepris en Tunisie une formation dans le domaine de la coiffure, pour hommes certes, et il est malvenu d’alléguer maintenant, après avoir exercé cette profession non seulement en Tunisie, mais également en Arabie saoudite, que cette activité professionnelle ne lui permettrait pas d’assurer sa subsistance, si ce n’est qu’elle le lui permettrait probablement moins bien que ce n’est le cas à Genève, ce qui n’est, en soi, ni suffisant, ni pertinent.
Enfin, le recourant n’a jamais prétendu souffrir d’un éventuel problème de santé qui nécessiterait qu’il demeure en Suisse.
a. Aux termes de l’art. 64 al. 1 let. c LEtr, tout étranger dont l’autorisation est refusée, révoquée ou qui n’est pas prolongée après un séjour autorisé est renvoyé de Suisse (cette disposition en vigueur depuis le 1er janvier 2011 ayant remplacé, sans en modifier l’esprit, l’ancien art. 66 LEtr, conformément à l’art. 2 ch. 1 de l’Arrêté fédéral du 18 juin 2010 portant approbation et mise en œuvre de l’échange de notes entre la Suisse et la Communauté européenne concernant la reprise et la directive de la Communauté européenne sur le retour - directive 2008/115/CE).
b. Le renvoi d’un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l’exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr). La portée de cette disposition étant similaire à celle de l’ancien art. 14a de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE), la jurisprudence rendue et la doctrine en rapport avec cette disposition légale restent donc applicables (ATA/848/2010 du 30 novembre 2010).
Le renvoi d’un étranger n’est pas possible lorsque celui-ci ne peut quitter la Suisse pour son Etat d’origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr). Il n’est pas licite lorsqu’il serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr). Il n’est pas raisonnablement exigible s’il met concrètement en danger l’étranger (art. 83 al. 3 LEtr ; ATA/151/2012 du 20 mars 2012).
En l’espèce, l’intéressé ne peut pas se prévaloir de la durée de son séjour en Suisse, celui-ci ayant été en grande partie totalement illégal. Comme indiqué ci-dessus, il a conservé de la famille en Tunisie. Enfin, il n’a jamais allégué qu’il encourrait un risque quelconque s’il retournait dans son pays, de sorte qu’aucune des conditions d’application de l’art. 83 LEtr n’est réunie.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant. Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 10 juin 2011 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 avril 2011 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il ne lui est alloué aucune indemnité de procédure ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur A______, à l’office cantonal de la population, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance et à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
C. Derpich
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.