POUVOIR JUDICIAIRE
A/466/2010-LDTR ATA/268/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 8 mai 2012
dans la cause
Monsieur D______ A______ représenté par Me Mark Barokas, avocat
contre
DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION
et
DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION
contre
Monsieur D______ A______ représenté par Me Mark Barokas, avocat
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 15 juin 2010 (DCCR/975/2010)
EN FAIT
Monsieur D______ A______ est propriétaire d’un appartement de cinq pièces situé au 5ème étage de l’immeuble sis______ avenue M______, 1206 Genève, qui lui a été donné par son père, Monsieur C______ A______, à la fin de l’année 1999.
Cet appartement a été loué de 1995 à 2008 à Madame et Monsieur H______ pour un loyer annuel de CHF 30’000.-, soit CHF 2’500.- par mois, charges comprises.
Le 22 juin 2009, M. D______ A______ a loué l’appartement en question à Madame et Monsieur G______, dès le 1er juillet 2009. Le loyer annuel de l’objet était de CHF 54’000.-, soit CHF 4’500.- par mois, charges incluses.
Le 30 juin 2009, l’Association genevoise de défense des locataires (ci-après : Asloca) a écrit à la police des constructions du département des constructions et des technologies de l’information (ci-après : le département). Elle était chargée des intérêts de Mme et M. H______. En lisant la presse, ces derniers avaient appris la rénovation complète de leur ancien appartement. La régie à laquelle l’objet avait été confié avait fait paraître des annonces dans des journaux. Les travaux n’avaient pas été soumis à autorisation.
Le 20 juillet 2009, l’office des autorisations de construire du département a écrit à la Régie du Centre, mandataire de M. D______ A______. L’Asloca l’avait avisé des travaux réalisés dans l’appartement, lesquels étaient susceptibles d’être assujettis à la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) ainsi qu’à la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l’emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20). Le propriétaire était invité à présenter ses observations, accompagnées de tout document utile relatif à la nature et au coût de l’ensemble des travaux, ainsi qu’au prix de location de l’objet après travaux.
Le 19 août 2009, M. D______ A______ a répondu. Les derniers travaux d’entretien effectués dans l’appartement dataient de 1983. Celui-ci avait été vacant en janvier 2009. Cela avait permis une intervention coordonnée de différents corps de métiers pour effectuer des travaux de réfection ; ainsi, la salle-de-bains avait été rénovée, des fenêtres plus « performantes » avaient été installées et l’installation électrique avait été mise en conformité par le changement du tableau électrique. En outre, une intervention sur les descentes d’eau avait été faite, mais qui avait été commandée par la copropriété de l’immeuble et s’était effectuée simultanément. Le coût total des travaux s’était élevé à CHF 114’907,45, dont CHF 99’907.- à la charge de M. D______ A______. Les travaux entrepris n’avaient pas amélioré le confort. Il s’agissait de travaux d’entretien non soumis à la LDTR. Si des annonces parues dans la presse pour louer l’appartement avaient fait mention du terme « rénovation », c’était en raison de considérations publicitaires. Ni l’Asloca ni les anciens locataires n’avaient d’intérêt juridique ou de fait dans la procédure.
Le 4 septembre 2009, le département a écrit à M. A______. Les différentes factures des entreprises ayant procédé à la réfection de l’appartement s’élevaient à CHF 109’144.-. Il s’agissait :
d’un changement des carrelages (entreprise D______) ;
de travaux de menuiserie intérieure et d’un nouvel agencement de cuisine (entreprise P______) ;
de la réfection de la peinture de l’appartement (entreprise D______) ;
de la rénovation de l’installation électrique (entreprise C______ ;
de la rénovation de l’installation sanitaire (entreprise A______) ;
de la réfection du parquet (entreprise S______) ;
du changement des fenêtres (entreprise V______).
La nature et l’ampleur des travaux effectués démontraient qu’il s’agissait de travaux d’entretien différés dans le temps, assujettis à la LDTR. Or, le département n’avait délivré aucune autorisation de construire. Ces agissements constituaient une infraction à la LDTR ainsi qu’à l’art. 1 LCI. M. D______ A______ disposait d’un délai de trente jours pour déposer une requête, ayant pour objet les travaux précités.
Le 5 octobre 2009, le bureau d’architectes M______ S.A. a déposé auprès de l’office des autorisations de construire du département une demande d’autorisation de construire en procédure accélérée (APA 32’061-5).
Le 21 octobre 2009, la cellule juridique LDTR du département a rendu un préavis favorable. Conformément à l’art. 9 LDTR, le loyer de l’appartement de cinq pièces au 5ème étage ne devait pas excéder après travaux CHF 30’000.- par an, soit CHF 6’000.- la pièce par an. Ce loyer devait être appliqué pour une durée de trois ans, avec effet rétroactif à la date de prise d’effet du bail, soit dès le 1er juillet 2009.
Le 14 janvier 2010, le département a délivré à M. D______ A______ l’autorisation de construire sollicitée, publiée le 20 janvier 2010 dans la Feuille d’avis officielle (ci-après : FAO). Le loyer maximum autorisé précité devait être appliqué avec effet rétroactif à partir du 1er juillet 2009, date de la prise de location de l’appartement. Cette condition figurait sous ch. 5 de ladite autorisation. Ordre était donné à M. D______ A______, en application des art. 44 LDTR et 129 ss LCI, de rétablir une situation conforme au droit, dans un délai de trente jours à compter de la date de la délivrance de l’autorisation de construire, par l’établissement d’un nouveau bail respectant la condition n° 5 précitée et le remboursement du trop-perçu au locataire concerné.
Dans le même délai, l’intéressé devait faire parvenir tout document ou justificatif permettant de contrôler le respect du dispositif de la décision, y compris l’avis de fixation de loyer initial.
En application des art. 44 LDTR et 137 LCI, une amende de CHF 1’000.- était infligée à l’intéressé.
Ce dernier avait violé l’art. 10A de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) en donnant suite à une dénonciation.
La décision précitée du 14 janvier 2010 n’était pas motivée et ne respectait pas son droit d’être entendu.
L’art. 10 al. 2 LDTR ainsi que le principe de la proportionnalité étaient également violés. Le loyer de Mme et M. H______, de CHF 30’000.- par an, n’avait pas été augmenté depuis 1995, date de la conclusion du contrat de bail. Il ne pouvait lui être reproché d’avoir violé la LDTR. En maintenant le loyer de l’appartement à CHF 6’000.- la pièce l’an, le département ne tenait pas compte des travaux d’entretien entrepris. Le loyer était d’ailleurs inférieur à ceux correspondant aux besoins prépondérants de la population, visés par l’arrêté du Conseil d’Etat du 21 juin 2006 relatif à la révision des loyers répondant aux besoins prépondérants de la population, publié dans la FAO du 30 juin 2006, auquel renvoyait l’art. 6 al. 3 LDTR.
L’obligation de conclure un nouveau bail avec effet rétroactif au 1er juillet 2009 n’était prévue ni dans la loi ni dans son règlement d’application. L’autorité n’avait pas le droit de lui ordonner la conclusion d’un nouveau bail dès lors qu’un tel contrat était en cours, dont la nullité ne pouvait être constatée.
Quant à l’amende administrative, elle devait être annulée car le département n’avait pas démontré qu’il aurait agi intentionnellement ou par négligence. Il était médecin et pas homme de loi. Il avait usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle. Il ignorait tout de l’application de la LDTR et il était de bonne foi.
Au demeurant, la décision d’infliger une amende n’était pas motivée, si bien que le département avait violé son droit d’être entendu.
M. D______ A______ a contesté que le coût des travaux retenu pour le calcul des loyers, soit de CHF 109’144.-. En effet, selon ses calculs, les travaux d’entretien qu’il avait commandés s’élevaient à CHF 99’907,45.
Le recourant n’a pas contesté l’application de la LDTR, à condition que le principe de la proportionnalité soit respecté.
Le département a précisé qu’il n’avait pas tenu compte des travaux entrepris par la copropriété mais uniquement des travaux réalisés dans cet appartement, soit CHF 99’907,45, plus CHF 15’000.- d’honoraires d’architecte.
L’art. 11 al. 3 LDTR ne s’appliquait pas car M. D______ A______ n’apportait pas la preuve demandée par l’art. 5 al. 2 du règlement d’application de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation du 29 avril 1996 (RDTR - L 5 20.01) qu’il n’était pas en mesure de supporter économiquement le coût des travaux sans majoration de loyer, soit qu’il finançait le logement de tiers. Il lui incombait en effet d’effectuer des calculs avant les travaux pour déterminer si certains de ceux-ci ne répondaient pas aux besoins prépondérants de la population et ne devaient pas être engagés. Comme il apparaissait cependant raisonnable de retenir le loyer annuel théoriquement admissible après travaux, tel que calculé par le département dans la fiche technique du 21 octobre 2009 établie par la cellule LDTR, soit CHF 36’399.- par an ou CHF 7’280.- la pièce par an, il y avait lieu d’admettre le recours dans cette mesure. Ce contrôle de loyer devait intervenir pendant une durée de trois ans.
En application des art. 44 LDTR, 129 let. e et 130 LCI auxquels cette disposition renvoyait, la restitution du trop-perçu des loyers était confirmée.
L’amende devait être confirmée. M. D______ A______ avait contrevenu à la LDTR en entreprenant les travaux de rénovation litigieux. Même si l’appartement était géré par des mandataires professionnellement qualifiés, le recourant ne pouvait ignorer qu’il fallait déposer une demande d’autorisation de construire pour les travaux de rénovation en cause.
Le recours était admis en ce sens que selon le ch. 2 du dispositif le loyer de l’appartement en cause n’excédait pas, après les travaux, CHF 36’399.- au total par an, soit CHF 7’280.- la pièce par an, l’ordre d’établir un nouveau contrat de bail et de rembourser le trop-perçu devant être rectifié dans cette mesure.
Pour le surplus, la décision attaquée était confirmée.
Reprenant pour l’essentiel les griefs invoqués devant la commission, il relevait que c’était à tort que cette dernière avait retenu que le département n’était pas intervenu suite à une dénonciation anonyme. Etant également la mandataire de Mme et M. H______, l’Asloca ne pouvait en effet plus se prévaloir de sa qualité d’association de défense des locataires pour dénoncer une situation.
Son droit d’être entendu avait été violé par le département du fait du défaut de motivation de la décision attaquée.
Il avait eu pour locataires les époux H______ et leurs enfants durant quatorze ans sans augmentation de loyer avant de résilier le bail, en invoquant son besoin personnel et celui de sa propre famille. Lorsque le congé avait été contesté, il avait transigé en justice, accordant une prolongation de bail de longue durée. Le département était intervenu à la demande des époux H______, nullement concernés par les travaux entrepris mais animés d’une volonté « d’extorsion et de vengeance ». En fixant le loyer au même montant que celui qui avait cours avant les travaux, le département n’avait nullement tenu compte du coût de ces derniers, qu’il avait fait supporter intégralement au bailleur. Quand bien même la commission avait fixé le loyer à CHF 7’280.- la pièce par année l’art. 10 al. 2 LDTR restait transgressé dès lors qu’elle aurait dû renoncer à fixer le loyer, mesure apparaissant disproportionnée. Le montant du loyer payé par le nouveau locataire tel que stipulé par le bail demeurait peu élevé et était abordable. L’application irraisonnée de la LDTR conduirait à un résultat contraire au but recherché car cela décourageait les bailleurs d’entreprendre des travaux de rafraîchissement.
La décision querellée violait l’interdiction de l’arbitraire en confirmant une amende, sans que sa faute ne soit démontrée. Il n’avait pas entrepris des travaux de rénovation sans autorisation, mais des travaux d’entretien différés dans le temps. Il s’agissait d’une création de la jurisprudence et, ignorant de la loi, c’était de bonne foi qu’il avait entrepris des travaux dans son appartement sans requérir d’autorisation.
Celle-ci avait méconnu le système mis en place par les art. 9 al. 2 et 3 et 11 al. 2 et 3 LDTR. Dès lors que la commission constatait que le département n’avait pas démontré avoir pris toutes les mesures utiles pour s’assurer que le coût des travaux pouvait être rentabilisé, elle ne devait pas réévaluer le montant du loyer à la hausse, eu égard au texte clair de l’art. 11 al. 2 LDTR qui exigeait cette démonstration.
Le 4 août 2010, la commission a transmis son dossier sans formuler d’observations.
Le 18 août 2010, M. D______ A______ a présenté des observations sur le recours du département. Il conclut à son rejet. Il n’y avait pas eu rénovation, mais travaux d’entretien différés dans le temps. De ce fait, l’art. 11 al. 1 LDTR ne trouvait pas application.
Il persistait dans les termes de son propre recours.
Tous les griefs de M. D______ A______ devaient être rejetés. L’Asloca avait dénoncé la situation. Cette association représentait les locataires et défendait leurs intérêts. Il était de notoriété publique qu’elle intervenait par l’intermédiaire d’avocats spécialisés. Le papier à en-tête de celle-ci avait été utilisé pour la dénonciation et non pas celui de l’étude des avocats mandataires des locataires, afin d’éviter toute confusion. Dès lors que M. D______ A______ avait donné suite à l’injonction du département de déposer une demande en autorisation de construire, il était malvenu de contester maintenant la légitimité de la procédure. Le droit d’être entendu de M. D______ A______ avait été respecté. Sur le fond, on ne se trouvait pas dans un des cas visés par l’art. 10 al. 2 LDTR permettant de renoncer à la fixation du loyer, l’appartement ne pouvant être qualifié de luxueux et le loyer avant travaux ne dépassant pas déjà deux fois et demie les besoins prépondérants de la population, soit un loyer compris entre un minimum de CHF 2’503.- la pièce l’an et CHF 3’363.- la pièce l’an, selon l’arrêté du Conseil d’Etat du 21 juin 2006 précité. Le prononcé d’une amende n’était pas arbitraire. Les travaux d’entretien différés dans le temps appartenaient aux travaux de rénovation, au sens de l’art. 3 LDTR.
Ayant été autorisé à répliquer à l’un des arguments soulevés par le département dans ses dernières écritures, M. D______ A______ a précisé le 23 septembre 2010 qu’il avait obtempéré à son injonction parce que la loi le lui commandait. Cela ne le privait cependant pas de disputer l’aboutissement de la procédure devant la juridiction de recours. L’argument était spécieux et devait être écarté. Au surplus, la lecture que faisait le département de l’art. 10 LDTR était par trop restrictive. Il escamotait l’adverbe « notamment ». Pour respecter le principe de la proportionnalité, cette autorité aurait dû renoncer à fixer un loyer maximal.
Le 18 novembre 2010, le département a persisté dans les termes de ses conclusions.
Par arrêt du 19 avril 2011 (ATA/253/2011), la chambre administrative a rejeté le recours de M. D______ A______ et admis celui du département, annulant le ch. 2 du dispositif de la décision de la commission rétablissant l’autorisation de construire APA 32061-5 du 14 janvier 2010, mais confirmant l’amende de CHF 1’000.- infligée à M. D______ A______ et mettant à sa charge un émolument de CHF 1’500.-.
La dénonciation de l’Asloca n’était pas anonyme. Le droit d’être entendu de M. D______ A______ avait été respecté car celui-ci pouvait comprendre la portée de la décision attaquée en tant qu’elle maintenait à CHF 30’000.- le loyer annuel après travaux. M. D______ A______ admettait que les travaux effectués dans l’appartement étaient soumis à la LDTR. A la date du dépôt de la demande d’autorisation, un loyer correspondant aux besoins prépondérants de la population était compris entre CHF 2’503.- et CHF 3’363.- la pièce par an, ce qui représentait un loyer de CHF 7’815.- l’an pour un appartement de 5 pièces.
Par arrêt du 3 octobre 2011 (1C_222/2011), le Tribunal fédéral a admis un recours de M. D______ A______ contre l’arrêt précité, l’annulant et renvoyant la cause à la chambre administrative pour nouvelle décision exempte de contradiction et conforme à l’art. 10 LDTR. L’arrêt déféré soutenait de manière contradictoire, d’une part, que le loyer après travaux restait peu élevé, déduisant de cela que la fixation dudit loyer était proportionnelle alors que l’art. 10 al. 2 let. a LDTR prévoyait expressément qu’il était renoncé à la fixation du loyer, en particulier « lorsque le loyer après transformations demeurait peu élevé ». Il y avait eu application insoutenable de l’art. 10 al. 2 let. a LDTR. En outre, il n’était pas possible de retenir un loyer annuel de CHF 36’999.- par an suivant le loyer annuel théorique après travaux, calculé dans la fiche technique du 21 octobre 2009 établie par la cellule LDTR du département, ainsi que par la commission, alors que le loyer des locataires actuels était de CHF 54’000.-. Il relevait encore que la chambre de céans avait transcrit dans ses considérants de manière erronée le texte de l’art. 10 al. 2 LDTR lorsqu’elle l’avait rappelé, même si elle avait effectué sa subsomption par rapport au texte légal exact.
A réception de l’arrêt précité, la cause a été gardée à juger au vu de la teneur de ce dernier, sans interpeller à nouveau les parties sur le recours de M. D______ A______.
EN DROIT
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
Il en va de même du recours du département.
Est anonyme une dénonciation dont l’auteur est inconnu (Le Petit Larousse Illustré, 2002).
En l’occurrence, la dénonciation de l’Asloca du 30 juin 2009 adressée à la police des constructions a été signée par un avocat inscrit au barreau. Cette dénonciation n’est pas anonyme puisque son auteur est connu. De ce fait, le département n’a pas violé la loi en y donnant suite. Ce grief sera écarté.
La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droits constitutionnels a déduit du droit d’être entendu, tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’obtenir une décision motivée. L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 ; 133 II 235 consid. 5.2 p. 248 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 ; 2C_514/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1). Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (Arrêts du Tribunal fédéral 1C_311/2010 du 7 octobre 2010 consid. 3.1 ; 9C_831/2009 du 12 août 2010 ; ATA/724/2010 du 23 novembre 2010 consid. 3, et les arrêts cités).
En l’occurrence, la décision du département se référait à la requête et aux pièces du dossier de l’APA 32 061-5, au plan enregistré le 5 octobre 2009, aux copies des baux à loyer ainsi qu’aux dossiers d’infractions et à l’art. 9 LDTR. M. D______ A______ pouvait comprendre la portée de cette décision. En particulier, il pouvait constater que le loyer annuel maximal autorisé était maintenu à CHF 30’000.-, soit à son niveau avant travaux. Assisté d’un conseil dès le début de la procédure, il avait pu, moyennant la consultation du dossier de l’APA 32 061-5, et notamment du calcul effectué nécessairement par la cellule LDTR du département, comprendre les raisons des chiffres retenus. Même si la motivation de la décision était trop succincte ce vice aurait été réparé par la procédure de recours de première instance, qui a débouché sur la décision litigieuse.
b. Selon l’art. 3 al. 1 let. d LDTR, sont qualifiés de transformations les travaux qui ont pour objet la rénovation, c’est-à-dire la remise en état, même partielle, de tout ou partie d’une maison d’habitation, en améliorant le confort existant sans modifier la distribution des logements, sous réserve qu’il ne s’agisse pas de travaux d’entretien. Ces derniers, non assujettis à la LDTR, sont les travaux courants faisant partie des frais d’exploitation ordinaires d’une maison d’habitation. Les travaux raisonnables d’entretien régulier ne sont pas considérés comme travaux de transformation, pour autant qu’ils n’engendrent pas une amélioration du confort existant (art. 3 al. 2 LDTR).
c. Dans la mesure où la loi vise principalement à maintenir un habitat correspondant, notamment sous l’angle économique, aux besoins prépondérants de la population, il faut éviter que des travaux non soumis à la loi ne conduisent à la longue à une érosion dudit habitat. En d’autres termes, la loi cherche à soumettre au contrôle de l’Etat certaines catégories de travaux, davantage en fonction des risques qu’ils font peser sur le caractère abordable des loyers qu’en fonction du type de travaux eux-mêmes (F. PAYCHÈRE / O. BINDSCHEDLER, La jurisprudence récente du Tribunal administratif du Canton de Genève en matière d’entretien des immeubles, RDAF 1998, p. 368).
M. D______ A______ admet que les travaux de réfection de l’appartement objet du litige sont soumis à la LDTR, au vu de leur nature et de leur coût, ce qui est conforme à la jurisprudence de la chambre de céans relative à l’art. 3 LDTR (ATA/406/2009 du 25 août 2009 consid. 3 ; ATA/358/2008 du 1er juillet 2008, et les références citées).
a. A teneur de l’art. 9 al. 2 LDTR, le département accorde l’autorisation si les logements transformés répondent quant à leur genre, leur loyer ou leur prix aux besoins prépondérants de la population, en tenant compte dans son appréciation de différents éléments énumérés sous let. a à e de cette disposition légale.
A la date du dépôt de la demande d’autorisation de construire, un loyer correspondant aux besoins prépondérants de la population était compris entre CHF 2’503.- et CHF 3’363.- la pièce par an (Arrêté du Conseil d’Etat du 21 juin 2006 précité). Ce montant n’a pas été modifié depuis 2006.
Pour un appartement de cinq pièces, cela représente un loyer annuel maximal de CHF 16’815.- (CHF 3’363.- x 5).
b. A teneur de l’art. 10 al. 1 LDTR, le département fixe comme condition de l’autorisation le montant maximum des loyers après travaux. Il renonce à la fixation de ceux-ci :
lorsque cette mesure apparaît disproportionnée, notamment lorsque les loyers après transformation demeurent peu élevés (art. 10 al. 2 let. 1 LDTR) ;
lorsque les logements à transformer sont des logements de luxe ;
lorsque le loyer dépasse d’au moins deux fois et demie les besoins prépondérants de la population (art. 10 al. 2 let. b LDTR). Dans cette situation, le loyer à prendre en considération est le loyer avant travaux.
En l’occurrence, le loyer de l’appartement, fixé contractuellement après travaux à CHF 54’000.-, soit à CHF 10’800.- la pièce/l’an, n’entre pas dans la catégorie des appartements à loyer peu élevé, au vu du montant de ce dernier. L’appartement en question ne constitue pas un logement de luxe, ce qui n’est d’ailleurs pas allégué. En outre, avant travaux, le montant annuel du loyer (CHF 30’000.-) ne dépassait pas d’au moins deux fois et demie ceux des appartements correspondant aux besoins prépondérants de la population, le montant en question correspondant à CHF 42’037.- (16’815.- x 2,5). C’est donc à juste titre que le département a procédé à un calcul du loyer à appliquer en fonction des travaux effectués et qu’il l’a imposé à titre de condition de l’autorisation de construire (ATA/859/2010 du 7 décembre 2010).
du rendement équitable des capitaux investis pour les travaux, calculé en règle générale sur les 70 % au maximum de leur coût et rentabilisés à un taux de 5,5 points au-dessus de l’intérêt hypothécaire de 1er rang pratiqué par la Banque cantonale de Genève avec un taux de rendement en fonction de l’incidence dégressive des amortissements ;
de l’amortissement calculé en fonction de la durée de vie des installations, en règle générale dans une fourchette de 18 à 20 ans, soit de 5,55 % à 5 % ;
des frais d’entretien rentés en règle générale à 1,5 % des travaux pris en considération ;
des autres facteurs de hausse et de baisse à prendre en considération selon les art. 269 ss de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 - (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220).
b. Lorsque le calcul effectué en fonction des critères précités aboutit à un loyer supérieur à CHF 3’363.- par an, le loyer maximum autorisé qui doit être fixé par le département ne doit pas dépasser le maximum de ladite fourchette (art. 11 al. 2 LDTR).
S’il se situe à l’intérieur de celle-ci, c’est le montant auquel le calcul permet d’arriver qui est retenu comme loyer autorisé. En revanche, lorsque le loyer avant transformation ou rénovation dépasse le niveau des loyers répondant aux besoins prépondérants de la population, il est maintenu par le département à ce niveau, lorsqu’il apparaît qu’il permet au propriétaire de supporter économiquement le coût des travaux sans majoration de loyer (art. 11 al. 3 LDTR).
c. Selon le Tribunal fédéral, le blocage des loyers doit être économiquement supportable, pour respecter le principe de la proportionnalité et permettre l’application de l’art. 11 al. 3 LDTR.
L’art. 5 al. 4 RDTR donne la possibilité au requérant, auquel incombe la charge de cette preuve, de démontrer par toutes pièces utiles qu’il n’est pas en mesure de supporter économiquement le coût des travaux sans majoration de loyer (ATA/567/2010 du 16 août 2010). Par pièces utiles, le département fait prioritairement référence à un calcul de rendement de l’immeuble. Subsidiairement, il peut être recouru à une étude comparative entre les loyers de l’immeuble et ceux résultant des statistiques publiées chaque année par le canton, étant précisé qu’à année de construction égale, la limite au-delà de laquelle le propriétaire est présumé pouvoir supporter économiquement le coût des travaux sans majoration de loyer est fixée, sauf exception, au 3ème quartile. Le département tient compte, dans son appréciation, des autres facteurs de hausse et de baisse à prendre en considération au sens des art. 269 ss CO.
En l’espèce, les calculs, non contestés par M. D______ A______, effectués par les services du département à partir d’un coût des travaux de CHF 109’144.-, honoraires d’architecte inclus, et suivant les critères de l’art. 11 al. 1 LDTR, conduisent à un loyer annuel de CHF 36’399.-, soit CHF 7’280.- la pièce l’an. Ce montant est supérieur au maximum de la fourchette légale du loyer correspondant aux besoins prépondérants de la population. Dès lors que le loyer de l’appartement antérieur aux travaux de transformation était lui-même plus élevé que celui de CHF 16’815.- correspondant au maximum de la fourchette légale, le département se devait d’appliquer l’art. 11 al. 3 LDTR. En l’espèce, sa décision de ramener le montant dudit loyer annuel à CHF 30’000.-, soit à celui du dernier loyer annuel avant travaux, est proportionnée et doit être confirmée.
En revanche, la commission a violé les art. 11 al. 3 et 5 RDTR en admettant que le loyer précité puisse être augmenté à CHF 36’399.-. M. D______ A______ n’a fourni aucun chiffre ou élément autres que ceux liés au coût des travaux pour établir que les investissements effectués ne lui permettaient pas de les supporter économiquement, à moins d’une majoration de loyer. L’instance de recours ne pouvait dès lors admettre partiellement le recours de M. D______ A______ en autorisant un loyer maximum plus élevé que celui fixé par le département. Sa décision sur ce point est contraire à la loi et doit donc être annulée.
a. Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d’un droit certain (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2D_30/2008 du 21 mai 2008 consid. 5.1). L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 137 I 1 consid. 2.4 ; 131 I 57 consid. 2 p. 61 ; 128 I 177 consid. 2.1 p. 182, et la jurisprudence citée ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C_171/2008 du 20 juin 2008 consid. 3.1 ; ATA/381/2008 du 29 juillet 2008 consid. 4a, et les arrêts cités).
b. Appelée à examiner le caractère arbitraire d’une décision, la chambre de céans suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière (ATA/344/2008 du 24 juin 2008 consid. 6a).
La contravention aux dispositions de la LDTR est passible des mesures et sanctions administratives prévues par les art. 129 à 139 LCI et, cas échéant, des peines plus élevées prévues par le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0). Selon l’art. 137 al. 1 LCI, le contrevenant est notamment passible d’une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60’000.-. Le montant maximum de l’amende est de CHF 20’000.- lorsqu’une construction, une installation ou tout autre ouvrage a été entrepris sans autorisation mais que les travaux sont conformes aux prescriptions légales (art. 137 al. 2 LCI). La fixation du montant de l’amende doit tenir compte du degré de gravité de l’infraction, la récidive étant considérée comme une circonstance aggravante (art. 137 al. 3 LCI) et l’amende doit respecter le principe de la proportionnalité garanti par l’art. 36 al. 3 Cst. (ATA/26/2011 du 18 janvier 2011).
c. Le département jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour en fixer le montant. La juridiction de céans ne le censure qu’en cas d’abus ou d’excès. Sont prises en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises, dans le respect du principe de proportionnalité.
En l’espèce, M. D______ A______ a entrepris les travaux litigieux alors qu’il ne pouvait ignorer qu’il violait la loi, ce d’autant plus que, pour la location du logement, il s’était adjoint les services d’un architecte et d’une régie, par le biais de laquelle le bail a été conclu et qui n’a pas dû manquer de le rendre attentif au problème que pouvait engendrer la fixation d’un loyer après travaux non soumis à l’aval du département.
Au vu de ce qui précède, le recours de M. D______ A______ sera rejeté.
Celui du département sera admis. Le ch. 2 du dispositif de la décision de la commission du 15 juin 2010 sera donc annulée et la décision du département du 14 janvier 2010 entièrement rétablie, y compris la partie de son dispositif imposant, à titre de remise en état au sens de l’art. 129 let. c LCI, une restitution du trop-perçu de loyer et l’établissement d’un bail au 1er juillet 2009 respectant le loyer annuel maximal autorisé par le département.
Un émolument de CHF 1’500.- sera mis à la charge de M. D______ A______. Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 juillet 2010 par Monsieur D______ A______ contre la décision du 15 juin 2010 de la commission cantonale de recours en matière administrative ;
déclare recevable le recours interjeté le 2 août 2010 par le département des constructions et des technologies de l’information contre la décision du 15 juin 2010 de la commission cantonale de recours en matière administrative ;
au fond :
rejette le recours de Monsieur D______ A______ ;
admet le recours du département des constructions et des technologies de l’information ;
annule le chiffre 2 du dispositif de la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 15 juin 2010 ;
rétablit l’autorisation de construire APA 32 061-5 délivrée le 14 janvier 2010 ;
confirme l’amende de CHF 1’000.- infligée à Monsieur D______ A______ le 14 janvier 2010 dans le dossier d’infraction I/4507 ;
met à la charge de Monsieur D______ A______ un émolument de CHF 1’500.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Mark Barokas, avocat de Monsieur D______ A______, au département des constructions et des technologies de l’information, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction :
M. Tonossi
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :