POUVOIR JUDICIAIRE
A/1549/2011-AMENAG ATA/337/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 5 juin 2012
dans la cause
IHC IMMOBILIEN AG représentée par Me Malek Adjadj, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DE LA POLICE ET DE L'ENVIRONNEMENT - GESDEC représenté par Me Nicolas Daudin, avocat
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 septembre 2011 (JTAPI/1018/2011)
EN FAIT
IHC Immobilien AG (ci-après : IHC) est propriétaire de la parcelle n° 3'737 de la commune de Genève - Petit-Saconnex, sise à la rue de Lausanne n° 80, depuis le 22 mai 2003. Des bâtiments à destination de commerces et de bureaux, qui s’insèrent dans un ensemble faisant notamment l'angle entre la rue de Lausanne et la rue Butini, y sont construits.
Durant l'été 2001, la partie amont de la rue Butini, propriété de la Ville de Genève (ci-après : la ville) (parcelle n° DP 4'581), a fait l’objet de travaux dans le cadre du chantier du nouveau tracé du tram n° 13. Lors du creusement d’une galerie technique à l’angle de la rue de Lausanne, une pollution des matériaux excavés aux hydrocarbures aliphatiques légers a été découverte. Une concentration de solvants chlorés 2'000 fois supérieure à la limite de concentration admissible selon l’ordonnance sur l'assainissement des sites pollués du 26 août 1998 (OSites - RS 814.680) a également été constatée.
Le 31 juillet 2001, ce secteur a été inscrit au cadastre des sites pollués sous le n° 850.2001.07.31 en tant que lieu d’accident pollué, comportant une menace pour les eaux souterraines et nécessitant investigation.
Suite à cet incident, le service cantonal de géologie, devenu depuis lors le service de géologie, sols et déchets (ci-après : GESDEC) rattaché au département de la sécurité, de la police et de l'environnement (ci-après: DSPE), a mandaté le bureau CSD Ingénieurs Conseils S.A. (ci-après : le bureau CSD), afin de réaliser une investigation historique du site au sens de l’art. 7 OSites.
Le 13 mai 2002, le bureau CSD a rendu son rapport.
Les investigations menées sur le site avaient révélé la présence de deux types de pollution, l’une aux hydrocarbures et au benzène, l’autre aux solvants chlorés. En raison des concentrations de polluants observées, l’angle de la rue Butini et de la rue de Lausanne apparaissait comme un site contaminé au sens de l’art. 9 al. 2 let. c OSites, nécessitant des investigations techniques.
Les sources de pollution envisagées étaient des entreprises de blanchisserie exploitées de 1950 à 1960 au n° 18 et, dès 1962, au n° 15 de la rue Butini, un atelier de fabrication d'aiguilles à tricoter et de décolletage de précision exploité par l’entreprise Mado de 1949 à 1960 au n° 78 de la rue de Lausanne, ainsi qu'une station-service et un garage exploités dès 1956 aux nos 74-76 de la rue de Lausanne (rapport p. 11).
Au vu des concentrations élevées de solvants chlorés constatées dans la nappe d’eau souterraine du Rhône au droit de la rue Butini, la probabilité que l’entreprise de blanchisserie ayant existé de 1888 à 1950 sur la parcelle n° 3'737 eût été la source de la pollution constatée était jugée très faible (rapport p. 8).
En juin 2003, des investigations techniques menées conjointement par les bureaux Bourquin-Stencek et HydroGéo Conseils ont retenu la station service sise aux nos 74-76 de la rue de Lausanne et l’entreprise Mado comme sources potentielles de la pollution du sous-sol et de la nappe phréatique sous la rue Butini (rapport HydroGéo Conseils du 11 décembre 2007, p. 3).
En 2006, des investigations historiques et techniques ont été réalisées par le bureau CSD à l’endroit de la station-service et du garage de la rue de Lausanne nos 74-76. Les résultats obtenus ont permis d’exclure cette parcelle du cadastre des sites pollués, seule une portion du trottoir de la rue de Lausanne y demeurant inscrite (aire d’exploitation ne nécessitant pas de surveillance) en raison de la présence d’anciennes citernes reposant sur des terres légèrement souillées par des hydrocarbures, sans atteinte à la nappe phréatique (rapport HydroGéo Conseils du 11 décembre 2007, p. 3).
Durant les années 2006 et 2007, des investigations historiques et techniques ont été conduites en parallèle par les bureaux Bourquin-Stencek et HydroGéo Conseils sur la parcelle n° 68 de la commune de Genève - Petit-Saconnex, soit sur le bien-fonds propriété de Médecins Sans Frontières (ci-après : MSF) à l’angle de la rue de Lausanne et de la rue Butini qui avait abrité l’activité à risques de l’entreprise Mado.
Les résultats des investigations tendaient à démontrer la présence de deux sources de contamination dans le périmètre d’étude : en amont, la nappe du Rhône présentait un panache de pollution aux solvants avant son transit sous la parcelle de MSF, impliquant l’existence d’une source de polluants au nord-est de ce site ; en aval, sous la rue Butini, les atteintes à la nappe phréatique au point de contrôle «SCG-S2 » étaient essentiellement dues au tétrachloroéthène. Cette substance affectant également les terres du sondage en dessous de l'ancien collecteur public « EM » désaffecté depuis 2001, il était possible qu'un défaut d'étanchéité de ce dernier eût été la cause de la pollution du sous-sol et de la nappe phréatique sous la rue Butini (rapport HydroGéo Conseils du 11 décembre 2007, p. 3).
A la suite de ces investigations, seule une emprise retreinte située à l’angle sud de la parcelle n° 68 est demeurée inscrite au cadastre sous n° 850.2001.001 en tant que site pollué en raison de la découverte de terres légèrement polluées aux solvants chlorés dans ce secteur, mais ne nécessitant ni surveillance ni assainissement.
Le GESDEC a ensuite mandaté le bureau HydroGéo Conseils afin qu’il procède à des investigations complémentaires destinées à préciser la localisation de la source de contaminants affectant la nappe du Rhône en amont hydrogéologique de la parcelle de MSF.
Le 11 décembre 2007, HydroGéo Conseils a rendu son rapport.
La parcelle n° 3'737, située au nord-est de la parcelle MSF, avait accueilli une blanchisserie jusqu'à la fin des années 1950, présentant des risques potentiels de pollution des eaux, compte tenu notamment de l'utilisation de solvants chlorés dans les processus de nettoyage à sec. L'ancien bâtiment ayant été remplacé en 1961-1962 par un immeuble comportant un parking de trois niveaux en sous-sol, la parcelle n'avait pas été retenue lors de l'élaboration du cadastre en 2003.
L’investigation complémentaire avait comporté deux étapes : un piézomètre complémentaire « SCG-S6 » avait tout d’abord été implanté en amont des écoulements transitant sous la parcelle 68 et le parking souterrain adjacent (ex-Baechler Frères), soit sur le site du parc Château-Banquet ; une campagne de prélèvements d'eau souterraine avait ensuite eu lieu sur les 7 piézomètres du secteur, à savoir « SCG-S1 » à « SCG-S6 », ainsi que « MSF-S5 » (rapport, p. 4).
Les résultats déterminants, d'amont en aval, étaient les suivants (rapport, p. 6) :
· en SCG-S6, on avait relevé la présence de chlorure de vinyle à une teneur de 0,1 µg/l +/- 0,03 µg/l, équivalant à la valeur limite OSites x 1. Les autres substances avaient été révélées en traces ou inférieures aux limites de détection du laboratoire ;
· en MSF-S5, le chlorure de vinyle atteignait 85,5 µg/l, soit un dépassement de 427 fois la limite OSites x 2 fixée à 0,2 µg/l. Le 1,2-dichloroéthène avec 0,132 mg/l et le 1,2-dichloropropane avec 0,0263 mg/l dépassaient également les limites d’assainissement de respectivement 1,3 et 2,6 fois ;
· en SCG-S2, le chlorure de vinyle présentait une teneur de 0,7 µg/l, valeur dépassant de 3,5 fois la limite OSites x 2 de 0,2 µg/l. Le tétrachloréthène et le 1,2-dichloropropane avec respectivement 0,0735 mg/l et 0,0055 mg/l dépassaient les limites OSites x 1 ;
· en SCG-S3 et SCG-S4, les échantillons ne présentaient que des traces non significatives de solvants. Ces 2 piézomètres se situaient au sud de l’axe des écoulements transitant sous le haut de la rue Butini ;
· en SCG-S5, le chlorure de vinyle présentait une teneur de 0,2 µg/l, valeur atteignant la limite OSites x 2. Le tétrachloréthène avec 0,129 mg/l dépassait de 1,5 fois la limite OSites x 2 ;
· en SCG-S1, point de prélèvement situé le plus en aval du secteur d’étude, la nappe du Rhône présentait une très importante pollution. Le tétrachloréthène affichait une teneur de 4,09 mg/l, valeur dépassant de 51 fois la limite d’assainissement OSites x 2 fixée à 0,08 mg/l. Le trichloréthène avec 1,19 mg/l dépassait de 8,5 fois la valeur OSites x 2 de 0,14 mg/l. Le 1,2-dichloroéthène avec 1,055 mg/l dépassait de 10,5 fois la valeur OSites x 2 de 0,1 mg/l. Le chlorure de vinyle avec 1,8 µg/l dépassait de 9 fois la valeur OSites x 2 de 0,2 µg/l.
Les résultats confirmaient ainsi les hypothèses formulées précédemment, à savoir l'existence de deux sources distinctes de contamination par des hydrocarbures halogénés affectant la nappe du Rhône dans le périmètre d'étude. En l'état des connaissances, ces foyers, qui se révélaient toujours actifs, se situaient :
Ø entre les piézomètres SCG-S2 (amont) et SCG-S1 (aval), soit sous la rue Butini dans sa partie haute, où un possible défaut d'étanchéité des anciens collecteurs publics désaffectés depuis 2001 pouvait avoir causé la très importante pollution du sous-sol et de la nappe. Selon l'état des connaissances, cette contamination des terres révélée en 2001 subsistait toujours dans ce secteur ;
Ø entre les piézomètres SCG-S6 (amont) et MSF-S5 (aval), soit au droit de la parcelle n° 3'737, occupée entre 1888 et 1950 par une entreprise de blanchisserie. L'ancienneté de cette activité était suffisante pour permettre la dégradation du tétrachloroéthène en chlorure de vinyle.
S'agissant de la parcelle n° 3'737, la forte augmentation des teneurs en tétrachloroéthène, trichloréthène, 1,2-dichloréthène et surtout en chlorure de vinyle entre les piézomètres SCG-S6 (amont) et MSF-S5 (aval) commandait son inscription au cadastre des sites pollués comme site à investiguer en vue de déterminer s'il nécessitait une surveillance ou un assainissement. Des investigations préalables permettraient d'identifier le type et la quantité de substances présentes sur le site (rapport, p. 8).
Les sondages et analyses effectués sous la parcelle n° 68 avaient démontré que ce site était pollué, mais qu’il ne contribuait pas à la contamination de la nappe d’eau souterraine. Il se trouvait en aval hydraulique de la parcelle n° 3'737. La dernière investigation technique avait fait ressortir que le terrain situé sous le bâtiment de cette seconde parcelle était certainement pollué, notamment par des solvants chlorés, et était à l’origine de la contamination de la nappe d’eau sous-jacente. Malgré la construction du bâtiment actuel, y compris le garage souterrain de trois niveaux, des pollutions résiduelles existaient sous ladite construction.
IHC était invitée à se prononcer sur ces données et à fournir des éclaircissements au GESDEC. Elle était informée de la possibilité de solliciter par écrit une décision constatant la pollution établie ou très probable du site.
Le 20 juillet 2010, IHC a demandé à pouvoir consulter le dossier en mains du GESDEC. Elle a confirmé sa disponibilité pour une entrevue ultérieure. Elle avait pris note du fait qu'aucune inscription au cadastre, même provisoire, n'aurait lieu dans l'intervalle.
Par courrier du 3 décembre 2010 et se référant à l’entrevue qui s’était tenue dans l’intervalle, le GESDEC a imparti à IHC un délai au 31 janvier 2011 pour fournir les éclaircissements souhaités concernant l’historique de la parcelle n° 3'737. Passé ce délai et sous réserve des renseignements qui lui seraient communiqués, il inscrirait le bien-fonds au cadastre des sites pollués, conformément à la communication du 22 juin 2010.
Le 17 février 2011, IHC a fait savoir qu'elle s’opposait à l'inscription de sa parcelle au cadastre des sites pollués.
Par décision du 20 avril 2011, le GESDEC a constaté que la pollution de la parcelle n° 3'737 était très probable et que celle-ci serait inscrite au cadastre des sites pollués.
L’activité de blanchisserie et de teinturerie, exercée de 1888 à 1950 sur la parcelle n° 3'737, entrait, compte tenu de sa durée et de son ancienneté, dans la catégorie des branches industrielles à forte probabilité de risque de pollution des terres, du fait des impacts potentiels en hydrocarbures halogénés utilisés à l’époque comme solvants chlorés. Lors de l’établissement du cadastre, ladite parcelle n’avait pas été inscrite comme site pollué en raison de l’excavation importante (trois sous-sols) qu’elle avait subie en 1960, postérieurement à l’activité polluante. L’étude réalisée subséquemment (2007) par HydroGéo Conseils avait toutefois démontré une augmentation notable des concentrations en hydrocarbures halogénés présents dans le secteur dans le sens de l’écoulement de la nappe d’eau souterraine, entre les amont et aval immédiats du bâtiment occupant la parcelle n° 3'737. Il existait ainsi une forte probabilité que ce bien-fonds soit à l’origine de la pollution constatée dans le secteur. IHC n’avait pas fourni d’explications ou d’arguments remettant en cause cette probabilité.
La ville et le DSPE menaient des investigations sur l’origine d’une pollution aux hydrocarbures halogénés dans le secteur de la rue Butini depuis 2001. Alors qu’un précédent rapport avait exclu que cette pollution puisse trouver son origine dans la parcelle n° 3'737, un nouveau rapport de 2007 avait, en 2011, conduit le département à retenir le contraire. Aucune analyse permettant de situer la nature exacte, l’intensité, la profondeur, l’hypothétique dissémination et la localisation précise de la pollution attribuée à son immeuble n’avait toutefois été effectuée sur celui-ci. La décision querellée ne donnait aucune indication quant aux mesures qui pourraient être prises sur la base de l’inscription litigieuse. Telle qu’elle était envisagée, celle-ci ne contiendrait de même aucune des indications prévues par l’art. 5 al. 3 OSites, s’agissant en particulier du type et de la quantité de déchets présents sur le site, des atteintes déjà constatées, des domaines de l’environnement menacés et, a fortiori, des mesures envisagées par l’autorité.
La décision querellée emportait une atteinte excessive à son droit de propriété. Elle n’était commandée par aucun intérêt public et ne respectait pas le principe de la proportionnalité. L’inscription de sa parcelle au cadastre des sites pollués en réduirait sensiblement la valeur, alors qu’elle n’avait aucune responsabilité dans la pollution suspectée et qu’il n’y avait manifestement pas d’urgence à procéder. Le DSPE avait excédé son pouvoir d’appréciation en retenant le caractère très probable d’une pollution du site sur la base d’un rapport lacunaire. Il aurait dû procéder à des mesures d’investigations supplémentaires pour déterminer avec certitude la nature, l’étendue et la situation de cette pollution.
A teneur de la loi, la délimitation des sites pollués devait se baser sur des données existantes (cartes, inventaires, informations), ainsi que sur des renseignements fournis par les détenteurs ou des tiers. Le recensement des sites pollués au moyen du cadastre devait ainsi être distingué de la phase d’investigation préalable et, plus précisément, de l’investigation technique consacrée aux prélèvements et analyses.
En l’espèce, la procédure suivie était parfaitement conforme aux dispositions légales et le degré de probabilité requis par l’art. 5 al. 3 OSites était largement atteint. Le reproche de ne pas avoir procédé à des analyses complémentaires in situ tombait à faux. Les indications prévues par l’art. 5 al. 3 OSites avaient été transmises à IHC par courrier du 22 juin 2010, soit notamment l’emplacement du site, l’activité à l’origine de la pollution, la période d’exploitation, le nom des derniers exploitants et le domaine de l’environnement menacé. Le cadastre, instrument évolutif servant à renseigner le public « dans la mesure du possible », serait complété par la suite et cas échéant, s’agissant notamment des atteintes déjà constatées au sens de l’art. 5 al. 3 let. e OSites. L’inscription querellée identifiait la parcelle n° 3'737 comme un site devant faire l’objet d’une investigation pour déterminer la nécessité d’éventuelles mesures de surveillance ou d’assainissement. A ce stade de la procédure, d’autres mesures ne pouvaient, ni ne devaient être énoncées. Suivant les résultats de l’investigation préalable, des mesures de surveillance ou d’assainissement seraient décidées, tandis que le cadastre serait régulièrement complété en fonction du développement des investigations et des mesures ordonnées.
L’allégué relatif à l’absence d’urgence n’était pas pertinent pour décider de l’inscription au cadastre d’un situe pollué, laquelle avait pour principal but d’informer le public. IHC ne pouvait de même pas faire obstacle à l’inscription de sa parcelle en se prévalant de son éventuelle absence de responsabilité et/ou de sa méconnaissance de la pollution du site. La question de savoir si une personne était ou non perturbatrice par comportement ou par situation ne se posait pas à l’occasion de l’inscription et n’était relevante qu’au stade de la répartition des coûts d’assainissement au sens de l’art. 32d de la loi fédérale sur la protection de l’environnement du 7 octobre 1983 (LPE - RS 814.01). L’éventuelle perte de valeur foncière n’était pas plus pertinente, compte tenu des dispositions légales prévoyant l’obligation d’inscription dans le cadastre des sites pollués. Au regard des analyses effectuées par HydroGéo Conseils, toutes les informations nécessaires pour établir, avec un très fort degré de probabilité, la pollution du site, avaient été fournies. La mesure querellée était proportionnée, compte tenu de l’intérêt public à la sauvegarde des eaux souterraines.
Les investigations menées depuis 2001 n’avaient pas abouti à des résultats contradictoires. La pollution de la parcelle n° 3'737 avait, dans un premier temps, été écartée sur la base de considérations historiques tenant dans la profonde excavation de ce bien-fonds au début des années 1960. Dans un second temps, les investigations techniques avaient toutefois révélé que l’hypothèse de l’absence de terres souillées dans le sous-sol de la parcelle n° 3'737 était très probablement inexacte. Or, les résultats de ces investigations conduites en 2007 sur une base scientifique confinaient quasiment à la certitude que le sous-sol de la parcelle n° 3'737 constituait le « réservoir » des polluants prélevés directement en aval. Ils rendaient à tout le moins l’hypothèse d’une pollution du site très probable, selon la lettre de l’art. 5 al. 3 OSites et fondaient, partant, la décision querellée.
Pour le surplus, les données que le DSPE comptait faire figurer dans le cadastre n’étaient pas incomplètes. Elles indiquaient que la parcelle n° 3'737 était un site devant faire l’objet d’une investigation pour déterminer la nécessité d’une surveillance ou d’un assainissement, le domaine menacé étant celui des eaux souterraines. En tant qu’instrument dynamique, le cadastre serait complété au fur et à mesure des résultats qu’apporteraient les investigations ultérieures. En l’état actuel, il atteignait son but d’information du public sur l’état du site.
L’inscription de la parcelle au cadastre des sites pollués aurait potentiellement un impact sur la valeur de celle-ci et était de nature à entraîner indirectement pour IHC un préjudice économique. Cela ne suffisait toutefois pas pour renoncer à cette inscription, sauf à remettre en cause le système prévu par le droit fédéral. Le fait qu’IHC n’était pas responsable de la pollution n’était pas pertinent au stade de l’inscription et devrait tout au plus être pris en considération dans le cadre de la répartition ultérieure des frais liés aux mesures prises jusqu’à présent et celles qui suivraient.
L’instance précédente avait procédé à une mauvaise application du principe de la proportionnalité garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). En l’absence d’analyses effectuées sur la parcelle n° 3'737, la pollution de celle-ci n’était pas démontrée. Quatre années s’étaient écoulées entre le rapport d’HydroGéo Conseils de 2007 et la décision d’inscrire ce bien-fonds au cadastre des sites pollués, sans que le DSPE n’ait déterminé dans l’intervalle si le site devait être assaini, surveillé ou faire l’objet de mesures de protection. Le département ne voyait manifestement aucune urgence à procéder et il était possible que rien ne se passe durant les prochaines années. Dans l’intervalle, elle-même serait entravée dans l’exercice de son droit de propriété. Elle ne pourrait pas vendre sa parcelle, entreprendre des travaux, conclure des baux à long terme sous peine de s’exposer à des dommages et intérêts de locataires dont le bail aurait été résilié pour exécuter les travaux ordonnés par l’autorité, ni vraisemblablement emprunter compte tenu de l’incertitude majeure que présenterait sa surface économique. Elle dénonçait une disproportion manifeste entre l’intérêt public à l’inscription d’une parcelle au cadastre des sites pollués, en relation avec une pollution connue depuis dix ans sans qu’une quelconque mesure n’ait été planifiée, et son intérêt privé, protégé par les art. 26 et 27 Cst., à exploiter rationnellement son immeuble, ce qui impliquait qu’elle puisse savoir avant l’inscription au cadastre si son bien-fonds était effectivement pollué et surtout si et quelles mesures allaient être ordonnées.
Il appartenait à la recourante, si elle le jugeait utile, de prouver qu’aucune pollution n’était présente sur sa parcelle et de la faire, cas échéant, radier du cadastre. La procédure d’inscription au cadastre des sites pollués reposait sur des bases légales suffisantes et claires et répondait à un intérêt public de protection et d’information des personnes, respectivement de sauvegarde de l’environnement. Pour atteindre ces buts, qui primaient les intérêts privés de la recourante, l’autorité compétente n’avait pas d’autres moyens que de procéder à l’inscription querellée. Celle-ci n’aurait pas pour conséquence de rendre inutilisable, ni de réduire à néant la valeur de l’immeuble, mais conférerait aux personnes visées, ainsi qu’aux tiers, une information utile et nécessaire. Elle n’aurait pas pour effet d’interdire toute disposition de la parcelle concernée, en violation de la garantie de la propriété. Elle n’était enfin pas fondée sur des motifs de politique économique, ni d’intervention dans la libre concurrence, de sorte que la liberté économique de la recourante n’était pas violée.
Elle contestait la conclusion du DSPE selon laquelle sa parcelle était très probablement polluée et avait toujours souhaité que des analyses soient opérées directement sur le site. Elle sollicitait donc l’ouverture d’enquêtes et concluait à ce qu’une expertise, impliquant notamment la prise d’échantillons dans le sous-sol de son immeuble, soit ordonnée ou, subsidiairement, à ce qu’un délai d’une durée minimale de trois mois lui soit imparti pour procéder à de telles mesures.
Lorsque la pollution d’un site était, comme en l’espèce, très probable, le fardeau de la preuve objective (c’est-à-dire le risque du défaut de preuve) incombait au destinataire de la décision. La recourante n’avait pas prouvé qu’aucune pollution n’était présente sur sa parcelle, ni fourni des indices sérieux allant dans ce sens. Il n’était donc pas utile d’ouvrir des enquêtes ou d’ordonner une expertise, alors que la recourante n’avait pas apporté le moindre élément permettant de douter de la forte probabilité de la pollution de sa parcelle. Il n’était de même pas admissible qu’elle se voie impartir un délai pour procéder elle-même à la prise d’échantillons, alors qu’elle avait eu l’occasion de le faire depuis le 22 juin 2010. Enfin, la parcelle n° 3'737 allait être classée dans la catégorie des sites pour lesquels il fallait procéder à une investigation afin de déterminer la nécessité d’une surveillance ou d’un assainissement.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur la nécessité d’inscrire la parcelle n° 3'737 de la commune de Genève - Petit-Saconnex au cadastre des sites pollués, telle qu’elle a été constatée par décision du DSPE du 20 avril 2011, puis confirmée par le TAPI par jugement du 22 septembre 2011.
La recourante conclut à ce qu’une expertise impliquant la prise d’échantillons dans le sous-sol de sa parcelle soit préalablement ordonnée ou, subsidiairement, à ce qu’un délai raisonnable lui soit imparti pour procéder à une telle mesure.
Formulée au stade de la réplique, soit hors du délai légal de recours, cette conclusion apparaît tardive et est, partant, irrecevable.
En toute hypothèse, la requête d’expertise et l’offre de preuves de la recourante auraient dû être écartées pour les motifs suivants.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; 127 III 576 consid. 2c p. 578 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C.424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C.58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 133 II 235 consid 5.2 p. 248 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C.424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 ; 2C.514/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1).
En l’espèce, la chambre de céans est en mesure de trancher le litige sur le vu des écritures et des différentes pièces produites en cours de procédure. La recourante sollicite en effet l’instruction d’un fait, le caractère effectif de la pollution suspectée sur sa parcelle, qui n’est pas pertinent pour l’issue du litige. Celui-ci porte uniquement sur les conditions d’inscription d’un bien-fonds au cadastre des sites pollués, étape qui ne nécessite pas d’apporter la preuve de l’effectivité de la pollution suspectée. Sauf à fusionner les différentes phases de la procédure de gestion des sites pollués que le législateur a séquencées de manière précise et impérative, l’instruction n’a donc pas à porter sur cette question.
Selon l’art. 32c LPE, les cantons veillent à ce que soient assainis les décharges contrôlées et les autres sites pollués par des déchets (sites pollués), lorsqu’ils engendrent des atteintes nuisibles ou incommodantes ou qu’il existe un danger concret que de telles atteintes apparaissent (al. 1). Les cantons établissent un cadastre, accessible au public, des sites pollués (al. 2). Les dispositions d’exécution concernant ce cadastre sont réglées par l’OSites.
Sont des sites pollués des emplacements d’une étendue limitée pollués par des déchets, dont notamment les aires d’exploitations, à savoir les sites pollués par des installations ou des exploitations désaffectées ou encore exploitées dans lesquelles ont été utilisées des substances dangereuses pour l’environnement (art. 2 al. 1 let. b OSites).
a. Aux termes de l’art. 5 al. 1er OSites relatif à l’établissement du cadastre, l’autorité compétente recense les sites pollués en dépouillant les données disponibles telles que cartes, inventaires et informations. Elle peut demander des renseignements aux détenteurs des sites ou à des tiers.
b. L’autorité communique au détenteur les données qu’elle prévoit d’inscrire au cadastre et lui donne la possibilité de se prononcer et de fournir des éclaircissements. A la demande du détenteur, elle rend une décision en constatation (art. 5 al. 2 OSites).
c. Elle inscrit au cadastre les sites dont la pollution est établie ou très probable, inscription qui doit renseigner dans la mesure du possible sur l’emplacement, le type et la quantité de déchets présents sur le site, la période de stockage des déchets, la période d’exploitation ou la date de l’accident, les investigations et les mesures de protection de l’environnement déjà réalisées, les atteintes déjà constatées, les domaines de l’environnement menacés, ainsi que les événements particuliers tels que l’incinération de déchets, les glissements de terrain, les inondations, les incendies ou les accidents majeurs (art. 5 al. 3 OSites).
d. Les sites pollués sont enfin classés en deux catégories, à savoir ceux pour lesquels on ne s’attend à aucune atteinte nuisible ou incommodante et ceux pour lesquels il faut procéder à une investigation afin de déterminer s’ils nécessitent une surveillance ou un assainissement (art. 5 al. 4 OSites).
e. Selon la directive de l’office fédéral de l’environnement (ci-après : OFEV) sur l’établissement du cadastre des sites pollués établie en 2001, le cadastre n’a pas pour but de déterminer ni de délimiter clairement et dans le détail la pollution d’un site à l’aide d’analyses et d’échantillonnages coûteux, mais uniquement de recenser - en particulier en fonction de l’activité précédemment déployée et figurant dans la liste des branches à risque mentionnées en annexe - les sites dont les atteintes sont très probables. Cette directive concrétise l’OSites et en respecte parfaitement le cadre (ATA/576/2005 du 30 août 2005, consid. 5 et 6).
f. Appelé à se prononcer sur la nécessité d’inscrire un bien-fonds au cadastre des sites pollués, le Tribunal fédéral s’y est directement référé. Selon sa jurisprudence, si une simple probabilité de pollution ne suffit pas pour justifier l’inscription d’un site au cadastre, il n’est cependant pas nécessaire de prouver l’existence effective d’une pollution avant de procéder à la mesure. Ceci découle du principe de la prévention (art. 1 al. 2 LPE), selon lequel il existe une présomption de nuisibilité dès que le seuil de la probabilité suffisante est dépassé. Dans ces cas, la charge de la preuve objective - c’est-à-dire le risque du défaut de preuve - se déplace de l’autorité, qui veut ordonner une mesure, aux destinataires potentiels de la décision. Ainsi, le fait que, par le passé, un site ait supporté une activité à risque entraîne pratiquement un renversement du fardeau de la preuve. De façon générale, le seuil posé pour l’inscription au cadastre des terrains industriels et artisanaux est placé relativement bas ; les exploitations qui relèvent d’une branche susceptible de polluer selon la directive OFEV 2001 et qui ont été mises en service avant 1985 sont en principe réputées polluées (Arrêt du Tribunal fédéral 1C_492/2008 du 18 mai 2009, consid. 3.1 et les références doctrinales citées).
g. Selon l’art. 6 al. 1 OSites, l’autorité doit en outre compléter le cadastre par des indications sur la nécessité d’assainir ou de surveiller le site (let. a), les buts et l’urgence de l’assainissement (let. b) et les mesures qu’elle a prises ou prescrites en vue de protéger l’environnement (let. c). Selon l’al. 2 de cette même disposition, l’inscription d’un site pollué au cadastre est supprimée si les investigations démontrent qu’il n’est pas pollué par des substances dangereuses pour l’environnement (let. a) ou si les substances dangereuses pour l’environnement ont été éliminées (let. b).
h. Le cadastre constitue ainsi un outil dynamique qui doit être constamment actualisé et adapté en fonction des informations que livrent les investigations préalables et de détail. S’il apparaît par la suite qu’un site recensé ne présente aucun risque, parce qu’il n’est pas pollué ou que les substances dangereuses pour l’environnement ont été éliminées, il revient alors à l’autorité compétente de le radier du cadastre (I. ROMY, Sites contaminés : les points essentiels pour les propriétaires et exploitants p. 54, in Protection de l’environnement et immobilier, édité par M. HOTTELIER et B. FOËX, Chambre genevoise immobilière, 2005 ; P. TSCHANNEN, Kommentar USG, 2000, ad. art. 32c, N. 39). De nouveaux sites découverts après l’établissement du cadastre, soit après le 31 décembre 2003 (art. 27 OSites), doivent ainsi être saisis et traités de la même manière que les sites qui ont fait l’objet du recensement initial. Le contenu du cadastre n’est jamais définitif, de nouveaux sites pollués pouvant être découverts à n’importe quel moment (K. BAUMANN, Le cadastre des sites pollués, in DEP 2001, p. 731 ss, p. 746).
Une fois franchie l’étape de l’inscription d’un site au cadastre des sites pollués, l’art. 7 OSites prévoit qu’une investigation préalable doit être menée par l’autorité compétente. L’opération comprend généralement une investigation historique permettant d’identifier les causes probables de la pollution du site et une investigation technique qui, conduite sur la base d’un cahier des charges avalisé par l’autorité compétente, sert à identifier le type et la quantité de substances présentes sur le site, leur possibilité de dissémination, ainsi que l’importance des domaines de l’environnement menacés. Ce n’est qu’à l’issue de cette procédure d’investigation préalable - et sur la base de celle-ci - que l’autorité examinera si le site pollué nécessite une surveillance ou un assainissement en vertu des art. 9 à 12 OSites, cet assainissement étant lui-même réglé en détail dans les art. 14 ss OSites (Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2690/2010 du 9 novembre 2010, consid. 4 et 5.2.1).
En l’espèce, ce sont les résultats des investigations historique et technique menées sur la parcelle n° 68 en 2006/2007 qui ont conduit le DSPE à suspecter la parcelle voisine, soit celle de la recourante, d’être la source de la pollution aux solvants chlorés affectant la nappe d’eau du Rhône dans le secteur. Les analyses effectuées permettaient en effet de conclure à l’existence d’une source de contaminants en amont hydrogéologique de la parcelle de MSF et remettaient ainsi en question l’hypothèse de départ selon laquelle aucun déchet ne devait plus subsister dans le sous-sol de la parcelle n° 3'737, en raison de l’excavation importante que celle-ci avait connue.
Pour s’en assurer, le DSPE a néanmoins commandé une investigation technique complémentaire au bureau HydroGéo Conseils. Celle-ci a consisté à implanter un piézomètre supplémentaire (ci-après : SCG-S6) en amont hydrogéologique de la parcelle n° 3'737, puis à effectuer des prélèvements d’eau souterraine dans celui-ci et les six autres piézomètres existant en aval. Ces prélèvements ont révélé qu’au droit du SCG-S6, la nappe du Rhône présentait une atteinte modérée au chlorure de vinyle, tandis qu’à 50 m en aval, soit au droit du piézomètre implanté sur la parcelle de MSF, la concentration de cette même substance dépassait de 427 fois le double de la valeur limite prescrite par l’OSites (rapport HydroGéo Conseils du 11 décembre 2007, p. 7).
Les résultats de ces analyses, ajoutés aux faits que la parcelle n° 3'737 se situe entre les deux piézomètres précités dans le sens d’écoulement de la nappe et qu’elle a accueilli une activité classée à risque par l’OFEV avant 1985 (codes 7611 et 7612 de l’Annexe 1 à la directive OFEV 2001) font apparaître la pollution de ce site comme très probable. Les éléments de preuve, recueillis par le DSPE sur une base scientifique, conduisent en effet tous à cette conclusion, tandis que la recourante n’avance aucune explication, ni argument probant permettant d’exclure le risque de pollution allégué. Le degré de probabilité exigé par l’art. 5 al. 3 OSites est ainsi largement atteint, de sorte que la décision de l’autorité intimée d’inscrire la parcelle n° 3'737 au cadastre des sites pollués est parfaitement conforme à la législation.
a. L'inscription d’un immeuble au cadastre des sites pollués constitue une restriction de la garantie de la propriété consacrée par l'art. 26 al. 1 Cst. ; pour être compatible avec cette disposition, la mesure doit ainsi reposer sur une base légale, être justifiée par un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1 à 3 Cst.). Selon ce dernier, une mesure restrictive doit être apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et ceux-ci ne doivent pas pouvoir être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; le principe de la proportionnalité interdit en outre toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 132 I 49, consid. 7.2 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C_387/2008 du 21 janvier 2007, consid. 2.1 ; ATA/53/2011 du 1er février 2011, consid. 10 ; ATA/360/2010 du 1er juin 2010 et les références citées). La question de savoir si la mesure querellée entraîne en outre une restriction de la liberté économique de la recourante peut en l’espèce souffrir de demeurer indécise, dans la mesure où une telle restriction serait astreinte au respect des mêmes conditions (art. 36 Cst.).
Comme exposé ci-dessus, l’atteinte à la garantie de la propriété que constitue l’inscription d’une parcelle au cadastre des sites pollués repose sur une base légale, soit sur l’art. 32c LPE tel que concrétisé par les art. 5 et 6 OSites. Ces dispositions ont été correctement appliquées dans le cas particulier.
b. L’institution du cadastre des sites pollués répond ensuite à un intérêt public important, dont la nature est double. Conformément au mandat constitutionnel conféré à la Confédération par l’art. 74 Cst., elle poursuit, d’une part, un objectif de protection de l’environnement. Le cadastre représente un outil de travail indispensable pour les autorités chargées de l’assainissement des sites pollués. Moyennant le recensement des sites pollués, il remplit en effet une fonction d’incitation et de coordination des mesures étatiques, respectivement de maîtrise des situations imprévisibles (K. BAUMANN, op. cit., p. 738). Parce qu’il est accessible à tout un chacun, le cadastre des sites pollués remplit, d’autre part, une fonction d’information du public visant à réduire les incertitudes régnant dans la planification de la construction, dans le marché de l’immobilier et dans l’attribution de crédits liés aux sites pollués.
Ces buts d’intérêt public poursuivis par le cadastre sont résumés par l’OFEV :
· renseigner sur les pollutions actuelles et empêcher que des sites pollués par des déchets ne soient ignorés et ne menacent l’environnement ;
· aider les autorités cantonales en charge de l’environnement lors de la planification (p. ex. gestion des sites contaminés, protection des eaux, aménagement du territoire) ;
· classer les sites recensés selon qu’ils sont sans danger ou qu’ils doivent faire l’objet d’investigations approfondies ;
· déceler les éventuels dangers imminents pour l’environnement qui requièrent des mesures d’urgence ;
· accélérer les travaux dans les sites nécessitant des investigations, en tenant compte des potentiels de pollution et de mobilisation, ainsi que des milieux à protéger ;
· informer les personnes concernées, les détenteur des sites, les maîtres d’ouvrage, les marchands de biens fonciers, les banques, les assurances et les voisins, afin d’assurer l’évaluation objective des terrains, d’adapter à temps les projets de construction aux particularités locales et d’éviter les surprises, génératrices de retards ou d’arrêts de construction (cf. la rubrique du site Internet de l’OFEV sur la gestion des sites contaminés, disponible sur http://www.bafu.admin.ch/altlasten/01608/index.html?lang=fr [consulté le 5 juin 2012]).
c. Il reste donc à déterminer si l’inscription de la parcelle n° 3'737 au cadastre des sites pollués contrevient au principe de proportionnalité.
En l’espèce, l’inscription de la parcelle n° 3'737 au cadastre des sites pollués est propre à atteindre les différents buts énumérés ci-dessus. Le critère de l’aptitude est ainsi réalisé.
S’agissant de la règle de la nécessité, il n’apparaît pas que ces mêmes buts puissent être atteints par une mesure moins incisive pour les droits de propriété de la recourante. Il n’est notamment pas possible de renoncer à l’inscription de la parcelle n° 3'737 jusqu’à ce que les résultats de l’investigation préalable soient connus, sous peine de contrevenir aux différentes étapes procédurales fixées par l’OSites et de manquer aux buts de protection du public et de l’environnement qui ont été conçus dans une logique préventive. Ce d’autant que lesdits buts ont en l’espèce d’ores et déjà été mis à mal en raison du laps de temps conséquent qui s’est écoulé entre le moment où la pollution du site a été établie de manière très probable et celui où l’inscription au cadastre a été décidée.
Pour ce qui est enfin du critère de la proportionnalité au sens étroit, la recourante n’expose pas en quoi l’inscription de sa parcelle au cadastre des sites pollués causerait une atteinte à son droit de propriété qui ne serait pas dans un rapport raisonnable avec les buts de protection poursuivis. La recourante est certes dans l’incertitude quant au rendement futur de son immeuble, mais celle-ci tient plus à la suspicion de pollution dont ce dernier est frappé qu’à l’inscription querellée. Indispensable à la conduite de l’investigation préalable prévue par l’art. 7 OSites, l’inscription de sa parcelle contribuera au contraire à éclaircir la situation. En identifiant la parcelle n° 3'737 comme un site à investiguer, l’inscription aura en effet un effet accélérateur sur la procédure à laquelle la recourante pourra participer activement. Compte tenu du caractère dynamique du cadastre et de sa correction possible en cours de procédure, l’atteinte aux droits privés de la recourante en résultant demeure dans un rapport raisonnable avec l’objectif de protection des eaux souterraines poursuivi en l’espèce.
Au vu de ce qui précède, le grief relatif à la violation des libertés constitutionnelles de la recourante sera écarté et le recours rejeté.
Bien qu’il en ait requis une, il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure au DSPE qui, comme l’attestent ses écritures de première instance, dispose de juristes qualifiés et n’aurait donc pas eu besoin de recourir aux services d’un avocat pour le représenter dans la présente cause (ATA/302/2007 du 12 juin 2007).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 2 novembre 2011 par IHC Immobilien AG contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 septembre 2011 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge d’IHC Immobilien AG ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF ; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Malek Adjadj, avocat de la recourante, à Me Nicolas Daudin, avocat du département de la sécurite, de la police et de l'environnement - GESDEC, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction :
M. Tonossi
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :