POUVOIR JUDICIAIRE
A/2596/2011-MARPU ATA/370/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 12 juin 2012
dans la cause
ALLTITUDE S.A. représentée par Me Olivier Bastian, avocat
contre
CENTRALE D’ACHATS ET D’INGÉNIERIE BIOMÉDICALE DES HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE ET DU CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE VAUDOIS représentée par Me Pierre Martin-Achard, avocat
et
TÉLIOS S.A., appelée en cause
EN FAIT
lot 1 : la mise à disposition de ressources humaines pour des activités de déploiements du parc informatique pour environ 504 jours ouvrés par année ;
lot 2 : la mise à disposition de ressources humaines pour des activités de centrale d’appels pour environ 504 jours ouvrés par année.
Les soumissionnaires pouvaient répondre pour un ou deux lots. La durée du marché envisagée était de cinq ans à partir du mois de septembre 2011. Les critères d’adjudication, au nombre de trois, étaient pondérés de la manière suivante :
critère 1 : coûts de la prestation sur cinq ans 60 %
critère 2 : adéquation fonctionnelle des prestations 25 %
critère 3 : pérennité du soumissionnaire 15 %
Ces critères étaient décomposés en sous-critères faisant l’objet de deux annexes, soit le tableau d’évaluation des critères et le tableau récapitulatif des prix.
S’agissant du lot 2, seul en cause en l’espèce, l’objectif était de sélectionner un prestataire de services informatiques capable d’assurer la prise en charge de 1'000 à 1'300 tickets par mois en « front office », ce qui représentait l’équivalent d’environ 500 jours de prestations/an. Il était en outre spécifié que : « cette prestation se déroulera dans une équipe déjà existante de collaborateurs des HUG et se fera selon les directives et les consignes en vigueur ».
L’avis d’appel d’offres a fait l’objet d’une parution dans la Feuille d’Avis Officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) le 9 mai 2011. Le délai de clôture pour le dépôt des offres était fixé au 20 juin 2011 à 11h00. Le marché était soumis à l’accord GATT/OMC, respectivement aux accords internationaux, ainsi qu’au règlement genevois sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).
Le 22 juin 2011, Monsieur Philippe Battier, chef de service « achats équipements », Monsieur Pierre Petroff, gestionnaire de produits, ainsi que Monsieur Lionel Delbart, chef de service de la centrale d’achats et d’ingénierie biomédicale des HUG et du Centre hospitalier universitaire vaudois (ci-après : CAIB VD-GE), ont procédé à l’ouverture des quatorze offres déposées pour les lots 2, notamment par les sociétés Télios S.A. (ci-après : Télios) et Alltitude S.A. (ci-après : Alltitude).
Un groupe de travail a été constitué pour évaluer les offres et examiner ces dernières. L’une des entreprises soumissionnaires, MJI Consultants S.A. (ci-après : MJI), a signalé spontanément qu’elle avait commis une erreur de calcul, ce qui a conduit les HUG à interpeller Télios sur le même point. L’une et l’autre de ces sociétés avaient en effet chiffré leur tarif forfaitaire journalier pour deux intervenants et non par personne.
Par courrier électronique du 1er juillet 2011, MJI a précisé spontanément que le tarif forfaitaire par jour et par intervenant s’élevait à CHF 570.-. Le même jour, Télios a répondu à M. Petroff que son tarif s’entendait hors taxe de la valeur ajoutée (ci-après : TVA) à CHF 390.- par technicien et par jour.
Les offres de ces deux entreprises ont ainsi été corrigées sur ce seul point pour diviser par deux les tarifs forfaitaires journaliers mentionnés.
Pour le premier critère du coût de la prestation sur cinq ans, Alltitude obtenait une note pondérée de 47,5699 et Télios de 60,0000. Pour le deuxième critère, soit l’adéquation fonctionnelle des prestations, Alltitude obtenait une note pondérée de 10,9167 et Télios de 11,6667. Pour le troisième critère, à savoir la pérennité du soumissionnaire, Alltitude obtenait une note pondérée de 2,8627 et Télios de 1,9932. Télios arrivait ainsi en tête du classement avec une note pondérée de 73,6599 et Alltitude deuxième avec une note pondérée de 61,3493.
Au terme de cette analyse, la CAIB VD-GE a signifié par pli recommandé daté du 18 août 2011 à Alltitude à Lausanne que le lot 2 avait été attribué à Télios, elle-même obtenant le deuxième rang sur treize offres évaluées. A l’encontre de cette décision, un recours pouvait être interjeté dans les dix jours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative).
Le 29 août 2011, Alltitude, agissant en personne, a recouru auprès de la chambre administrative contre la décision précitée, concluant à ce qu’il plaise à ladite chambre de :
« 1. constater que les activités telles que prévues dans le « Lot 2 : Mise à disposition de ressources humaines pour des activités de centrale d’appels pour les Hôpitaux Universitaires de Genève - marché de services » sont soumises aux dispositions prévues par la LSE ;
constater que la société Télios SA ne dispose pas de l’autorisation de pratiquer au sens de la LSE ;
constater que la société Télios SA n’est pas habilitée à valablement déposer une offre pour le « Lot 2 : Mise à disposition de ressources humaines pour des activités de centrale d’appels pour les Hôpitaux Universitaires de Genève - marché de services » ;
constater que les critères d’adjudication tels que publiés n’ont pas été respectés ;
accorder l’effet suspensif à la procédure d’adjudication, respectivement à la signature du contrat entre les Hôpitaux Universitaires de Genève représentés par la Centrale d’Achats et d’Ingénierie Biomédicale des Hôpitaux Universitaires Vaud-Genève et la société Télios S.A. ».
Toute l’argumentation de la recourante était fondée sur le fait que l’art. 12 de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE - RS 823.11) contraignait les bailleurs de services faisant commerce de céder à des tiers les services des travailleurs à avoir obtenu une autorisation de l’office cantonal du travail. Or, Télios ne disposait pas d’une telle autorisation et aucune demande en ce sens n’était en cours, alors qu’elle-même était au bénéfice des autorisations cantonale et fédérale de pratiquer la location de services.
Si le contrat de location de services était signé entre la CAIB VD-GE et Télios, il serait nul et non avenu selon l’art. 22 al. 5 LSE, de même que les contrats de travail des personnels de Télios appelés à intervenir dans le cadre de l’appel d’offres en question (art. 19 al. 6 LSE). Sachant que le coût de la prestation comptait pour 60 % dans les critères d’adjudication, elle s’étonnait que son offre, la meilleure marché, n’ait pas été retenue. Il en était de même pour l’adéquation fonctionnelle des prestations, puisque l’adjudicataire ne pratiquait pas ce genre d’activités. Enfin, quant à la pérennité du soumissionnaire, Alltitude existait depuis avril 2002, alors que Télios n’existait que depuis octobre 2003.
Par pli recommandé du 30 août 2011, le juge délégué a appelé en cause Télios et imparti à la CAIB VD-GE, de même qu’à Télios, un délai au 12 septembre 2011 pour le dépôt de leurs observations sur effet suspensif. Toutes deux se sont opposées à la restitution de l’effet suspensif le 12 septembre 2011.
Par décision de la présidente de la chambre administrative du 16 septembre 2011, la demande de restitution de l’effet suspensif a été rejetée. Il résultait des déterminations de l’appelée en cause et de l’intimée que l’adjudicataire n’avait pas à être au bénéfice des autorisations requises en vertu de la LSE et que le recours semblait dépourvu de chances de succès puisqu’il devait, selon elles, être déclaré irrecevable en raison des seules conclusions constatatoires prises par la recourante.
Le 2 novembre 2011, un avocat s’est constitué pour Alltitude en demandant à compléter l’acte de recours de cette dernière dans un délai convenable ou à déposer une réplique, Alltitude ayant déposé son recours sans avoir eu le temps de consulter un conseil.
Le 3 novembre 2011, l’avocat constitué pour la CAIB VD-GE s’est opposé à cette requête, qualifiée de manifestement abusive puisqu’elle intervenait plus d’un mois et demi après la décision sur effet suspensif et près de deux mois et demi après le dépôt du recours.
Le 4 novembre 2011, le juge délégué a néanmoins indiqué au conseil d’Alltitude qu’il pourrait répliquer après le dépôt de l’écriture responsive de Télios et de la CAIB VD-GE.
Le 7 novembre 2011, le conseil de cette dernière a informé le juge délégué que le contrat avait été signé entre les parties le 21 septembre 2011.
Répondant sur le fond le 7 novembre 2011, la CAIB VD-GE a persisté à conclure à l’irrecevabilité du recours. La juridiction administrative était liée par les conclusions des parties. Or, Alltitude n’avait pas conclu à l’annulation de la décision d’adjudication ni à l’octroi du marché, mais s’était contentée d’agir en constatation.
Si le recours devait néanmoins être déclaré recevable, il devait être rejeté. Télios, adjudicataire, n’avait pas, pour le lot 2, à disposer d’autorisations délivrées en application de la LSE. Même si tel avait été le cas, Alltitude n’avait pas à se substituer à l’autorité adjudicatrice en choisissant les critères d’aptitude et d’adjudication. Le marché portait sur une prestation dans le domaine informatique, dont le résultat était garanti par le prestataire de services, ce que Télios avait bien compris.
Alltitude alléguait qu’elle remplirait mieux que Télios les trois critères d’adjudication précités. Or, selon le tableau comparatif produit, Télios avait formulé la meilleure offre, soit l’offre la plus avantageuse économiquement. Après correction du prix, Télios était meilleur marché qu’Alltitude. L’art. 39 al. 2 RMP permettait la correction d’erreurs de calcul évidentes, ce que la jurisprudence admettait. Le coût de la prestation étant le critère le plus important, Télios avait obtenu la meilleure note pondérée. Quant à l’adéquation fonctionnelle des prestations, il était inexact d’alléguer que Télios ne pratiquait pas ce genre d’activités. Elle avait au contraire déjà une expérience dans ce domaine pour un hôpital et pour d’autres clients « possédant plus de 500 PC et maîtrisant cinq applications servant au service desk ». Télios obtenait ainsi pour ce critère une meilleure pondération qu’Alltitude. Pour la pérennité du soumissionnaire, Alltitude obtenait en effet une meilleure note pondérée que Télios, mais ce critère ne comptait que pour 15 % dans l’évaluation de l’offre.
Le 15 novembre 2011, Télios, se référant à ses observations sur effet suspensif du 12 septembre 2011, a conclu qu’Alltitude aurait dû se renseigner au stade des questions préliminaires pour éviter le recours et le retard pris par le projet d’un client critique tel un institut hospitalier.
Le 15 décembre 2011, Alltitude, représentée par son avocat, a répliqué en concluant « avec suite de dépens » à ce qu’il plaise à la chambre administrative :
« Accorder les conclusions 1 à 3 prises au pied du recours d’Alltitude SA du 29 août 2011 ;
Constater l’illicéité de la décision d’adjudication des Hôpitaux universitaires de Genève / Centrale d’achats et d’ingénierie biomédicale des HUG du 18 août 2011 en ce qu’elle concerne le lot 2 de l’appel d’offres du 24 mars 2011 ;
Condamner les Hôpitaux Universitaires de Genève / Centrale d’achats et d’ingénierie biomédicale des HUG à payer immédiatement à Alltitude SA à titre de réparation du dommage subi un montant qui sera précisé dans un délai imparti par l’autorité de céans ».
Cependant, elle ne pourrait chiffrer son dommage qu’une fois la procédure terminée et requérait un délai à cette fin, après que la chambre de céans « aura constaté l’illicéité de l’adjudication ».
Le 30 janvier 2012, la CAIB VD-GE a dupliqué. Télios en a fait de même le 31 janvier 2012. Chacune a persisté dans ses conclusions respectives.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable à cet égard (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Sauf dispositions contraires contenues dans l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), la procédure en matière de marchés publics est réglée par la LPA et par l’art. 3 al. 4 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0).
Selon l’art. 49 al. 1 LPA, l’autorité peut, d’office ou sur demande, constater par une décision l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations fondés sur le droit public. Cependant, lorsque le justiciable peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire, la voie de l’action en constatation n’est pas admise par le Tribunal fédéral (ATF 119 V 11 consid. 2 p. 12 ; ATA/770/2010 du 9 novembre 2010 confirmé par Arrêt du Tribunal fédéral 2D_77/2010 du 19 juillet 2011 ; ATA/768/1998 du 1er décembre 1998).
En vertu du principe de subsidiarité, une décision de constatation ne sera prise qu’en cas d’impossibilité d’obtenir une décision formatrice, dès lors que celui qui prétend à une prestation doit réclamer son dû, plutôt que faire constater son droit (A. GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, p. 867). En d’autres termes, lorsque la question litigieuse peut être réglée par une décision positive ou négative, l’intérêt juridique personnel, concret et digne de protection nécessaire à la recevabilité de l’action, fait défaut (P. TSCHANNEN / U. ZIMMERLI / M. MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3ème éd., Berne, 2009, p. 243).
C’est seulement dans la réplique déposée le 16 décembre 2011 par le conseil de ladite société que ces mêmes conclusions ont été reprises et qu’en outre, il était requis de constater l’illicéité de la décision d’adjudication, le contrat ayant été conclu dans l’intervalle, et de condamner l’adjudicatrice à lui payer, à titre de réparation du dommage subi, un montant qu’elle préciserait après que ladite illicéité aura été constatée, les frais d’avocat ne pouvant être connus dans leur intégralité avant une telle décision.
Il convient ainsi de déterminer préalablement si, comme le soutiennent l’intimée et l’appelée en cause, cette action constatatoire doit être déclarée irrecevable, puisqu’un recours aurait pu être déposé le 29 août 2011 par Alltitude et que ladite action en constatation est subsidiaire, comme indiqué ci-dessus.
Or, le 29 août 2011, le contrat n’était pas encore conclu et rien n’empêchait Alltitude de déposer un recours contre la décision querellée du 18 août 2011, en concluant à l’annulation de celle-ci et à ce que le marché lui soit octroyé. La juridiction de céans est en effet liée par les conclusions des parties et non par les motifs invoqués (art. 69 al. 1 LPA).
En conséquence, l’action en constatation sera déclarée irrecevable.
En intervenant le 2 novembre 2011 seulement pour le compte de la recourante et en demandant à cette date à compléter l’acte de recours ou à déposer une réplique, le conseil d’Alltitude, alors qu’il ignorait que le contrat avait été signé entre les parties le 21 septembre 2011, ne pouvait plus prendre de conclusions nouvelles sans que celles-ci ne soient tardives et partant, irrecevables.
Demeure réservée la possibilité, une fois le contrat conclu, de faire constater l’illicéité de la décision d’adjudication du 18 août 2011 et de réclamer la réparation du dommage allégué, pour autant qu’un recours ait été valablement déposé (art. 3 al. 3 L-AIMP). En prenant des conclusions à cet effet à l’occasion de sa réplique le 15 décembre 2011, soit dans le délai qui lui avait été octroyé pour ce faire le 16 novembre 2011 - la date de la signature du contrat lui ayant été communiquée par courrier du 7 novembre 2011 - la recourante pourrait avoir agi en dehors du délai de recours. Cette question peut souffrir de rester ouverte, au vu de ce qui suit.
Selon l'art. 18 al. 2 AIMP, lorsque le contrat est déjà conclu, l'autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Si cette illicéité est prononcée, le recourant peut demander la réparation de son dommage, limité aux dépenses qu'il a subies en relation avec les procédures de soumissions et de recours (art. 3 al. 3 AIMP). Par ailleurs, le recourant qui conteste une décision d'adjudication et qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages-intérêts soient réclamés ou non (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006).
En tant que soumissionnaire évincée et bien que le contrat ait été déjà conclu, la recourante conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA, son recours étant à même d’ouvrir ses droits à une indemnisation (ATF 125 II 86, consid. 5 b p. 96). Elle dispose donc de la qualité pour recourir.
Alltitude allègue que la décision d’adjudication était illicite au motif que Telios ne disposerait notamment pas de l’autorisation de pratiquer au sens de la LSE et que les critères d’adjudication n’auraient pas été respectés. Elle a sollicité le 15 décembre 2011 l’audition de MM. Battier et Petroff « afin d’obtenir de plus amples informations sur l’organisation de la centrale d’appels et l’intégration des employés mis à disposition par Telios SA ainsi que sur les modalités de paiement en cas d’absence d’un des employés mis à disposition par Telios SA ».
Tel qu’il est garanti par cette dernière disposition, le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 II 286 consid. 5.1.p. 293 ; Arrêts du Tribunal fédéral 8C.866/2010 du 12 mars 2012 c. 4.1.1 ; 8C.643/2011 du 9 mars 2012 c. 4.3 et références citées ; 1C.161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 5A.150/2010 du 20 mai 2010 consid. 4.3 ; ATA/276/2012 du 8 mai 2012 consid. 2 et les arrêts cités).
Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2D.2/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 2D.51/2011 du 8 novembre 2011 ; 2C.58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 133 II 235 consid 5.2 p. 248 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C.424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 ; 2C.514/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1).
En l’espèce, il sera renoncé aux auditions sollicitées, car le dossier est suffisamment complet pour permettre à la chambre de céans de statuer.
Les intimées ont démontré que le marché ne portait pas sur la location de services et qu’une autorisation exigée par cette loi n’était pas requise. Le fait que Telios ne soit pas au bénéfice d’une telle autorisation est ainsi sans pertinence et ce grief sera écarté.
La note relative à l’adéquation fonctionnelle a avantagé Telios qui, contrairement aux allégués de la recourante, dispose d’une expérience dans le domaine hospitalier.
Enfin, pour le dernier critère concernant la pérennité du soumissionnaire, la recourante a obtenu une meilleure note pondérée que Telios. Cependant, ce critère ne comptant que pour 25 %, Telios a néanmoins obtenu le meilleur résultat global.
La recourante n’a, sur ces deux points, pas davantage démontré que l’adjudication aurait été illicite.
Il s’agit typiquement d’une erreur matérielle, que l’art. 39 al. 2 RMP permet de corriger, l’autorité adjudicatrice étant habilitée à solliciter des explications si nécessaire, par application de l’art. 40 al. 1 RMP.
En l’espèce, il n’en est pas résulté une violation des principes d’égalité de traitement ou de transparence, de sorte que ce grief sera rejeté également.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 29 août 2011 par Alltitude S.A. contre la décision de la centrale d’achats et d’ingénierie biomédicale des Hôpitaux universitaires de Genève et du Centre hospitalier universitaire vaudois du 18 août 2011 ;
met à la charge d’Alltitude S.A. un émolument de CHF 1'000.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Alltitude S.A., représentée par Me Olivier Bastian, avocat, à Me Olivier Bastian, avocat, à Me Pierre Martin-Achard, avocat de la centrale d’achats et d’ingénierie biomédicale des Hôpitaux universitaires de Genève et du Centre hospitalier universitaire vaudois, ainsi qu’à Télios S.A., appelée en cause.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction :
M. Tonossi
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :