POUVOIR JUDICIAIRE
A/1876/2012-MARPU ATA/407/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Décision du 2 juillet 2012
sur effet suspensif
dans la cause
BG INGÉNIEURS CONSEILS S.A. représentée par Me Henri Baudraz, avocat
contre
DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION
et
EGIS TUNNELS, appelée en cause
Attendu, en fait, que :
La description plus détaillée du projet était libellée comme suit : « Le DCTI a décidé de lancer un appel d'offres en procédure ouverte afin de mandater un bureau d'ingénieurs ou un groupement d'ingénieurs en vue de la rénovation des équipements d'exploitation et de sécurité du tunnel de Carouge. Le marché à adjuger concerne les prestations d'ingénierie EES d'étude, de mise en soumission, de suivi de réalisation des travaux, de mise en service et de suivi de la garantie ».
Le marché public visait des services. Selon l'appel d'offres publié, il n'était pas soumis à l'accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP - RS 0.632.231.422) ni aux traités internationaux, mais selon le ch. 4.1 du dossier d'appel d'offres, l'accord bilatéral sur certains aspects relatifs aux marchés publics entre la Suisse et la Communauté européenne, du 21 juin 1999, (s'appliquait, de même que l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et le règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). Aucun montant estimatif n'était toutefois donné.
Le délai de clôture pour le dépôt des offres venait à échéance le 2 février 2012 à 11h00. La mise en service des nouveaux équipements était envisagée à partir du quatrième trimestre 2012 et la réception finale de l'ouvrage rénové devait intervenir au cours du premier trimestre 2013.
Critères et éléments d'appréciation
Pondération
Organisation pour l'exécution du marché
40 %
Qualité et adéquation de l'offre
30 %
Prix
25 %
Formation professionnelle
5 %
Total :
100 %
Le dossier contenait également le barème des notes (ch. 4.9 ; notation allant de 0 à 5, avec précision que « la note peut être précise jusqu'au centième [par exemple : 3.46], notamment pour le prix ») ainsi que les critères d'évaluation des offres (ch. 4.8), de notation du prix (ch. 4.10) et de notation du temps consacré pour l'exécution du marché (4.11).
Le 24 janvier 2012, un rectificatif de l'appel d'offres a été publié dans la FAO et sur www.simap.ch. Les prestations de « génie trafic » étaient désormais exclues du marché. Le délai de dépôt des offres était repoussé au jeudi 16 février à 11h00.
BG Ingénieurs Conseils S.A. (ci-après : BG) est une société anonyme sise à Lausanne, dont le but statutaire est l'exploitation d'un bureau d'ingénieurs-conseils.
Elle a soumis une offre le 15 février 2012 dans le cadre de la procédure d'appel d'offres précitée.
Le 17 février 2012 a eu lieu l'ouverture des offres. Deux entreprises avaient soumissionné, toutes deux valablement, à savoir le consortium Egis Tunnels - Boess & Partners S.A. (ci-après : Egis) et BG. Les prix relatifs à leurs offres étaient respectivement de CHF 407'484.- et CHF 334'543.-.
Le 3 mai 2012, le pouvoir adjudicateur a émis un rapport d'adjudication.
Une première partie du rapport, relatant les événements antérieurs au 26 mars 2012 portait sur l'examen des offres telles que reçues le 16 février 2012. La réalisation de chaque critère, avec le cas échéant des sous-critères, était discutée séparément pour chacune des deux offres reçues.
BG recevait les notes de 2.79 pour le critère 1 (40 %), 3.33 pour le critère 2 (30 %), 5 pour le critère 3 (25 %) et 4.5 pour le critère 4 (5 %), soit une note finale de 3.6.
Egis recevait les notes de 3.88 pour le critère 1 (40 %), 3.23 pour le critère 2 (30 %), 3.37 pour le critère 3 (25 %) et 4.38 pour le critère 4 (5 %), soit une note finale de 3.6.
L'égalité au dixième de point avait été constatée après une notation rigoureuse des offres. L'écart précis était de 0.008 point entre les deux offres.
Vu l'égalité de points entre les deux soumissionnaires, l'adjudicateur pouvait choisir librement l'adjudicataire, tout en étant libre de demander à tous deux des éléments d'information complémentaires.
Une seconde partie du rapport relatait les événements postérieurs au 4 avril 2012, en particulier la clarification des offres ayant eu lieu entre le 29 mars 2012 (envoi d'une liste de questions aux soumissionnaires) et le 17 avril 2012 (séance de clarification, précédée par la remise des réponses écrites à l'adjudicateur le 5 avril 2012).
La proposition d'adjudication, à l'issue de ce complément d'évaluation, était libellée ainsi : « Si l'offre du soumissionnaire BG présente un avantage économique direct et une connaissance du terrain acquise dans le cadre de la phase précédente du projet, le Jury d'évaluation, assisté de son assistance à la maîtrise d'ouvrage (AMO), considère que l'offre et l'approche méthodologique ne répondent pas suffisamment aux enjeux et contraintes du projet comparativement à l'offre concurrente. L'analyse approfondie de cette offre met en évidence des risques directs et significatifs au regard de la gouvernance du projet (coûts, qualités, délais) et des relations entre les différentes parties prenantes. Malgré un coût direct plus élevé (montant cohérent avec les estimations de l'adjudicateur), l'offre d'Egis présente des avantages qualitatifs significatifs au regard des spécificités du projet avec l'assurance que des prestations support seront prises en charge par le bureau d'ingénieurs permettant aux entreprises de réaliser des travaux dans de meilleures conditions et d'atteindre, dans de meilleures conditions, les objectifs du projet dans son environnement en exploitation. Le Jury d'évaluation des offres propose d'adjuger le marché à Egis ».
Le même jour, il a informé de son éviction BG. L'offre de cette dernière avait été classée au deuxième rang sur deux offres évaluées.
Préalablement, elle conclut à la restitution de l'effet suspensif au recours.
Sur le fond, elle conclut à ce que le marché lui soit attribué, subsidiairement à ce que la décision d'adjudication soit annulée.
La note moyenne totale de BG était de 3.5900 et celle d'Egis de 3.5825. Le critère 4.8 du dossier d'appel d'offres concernant la notation avait été violé, dès lors qu'il prévoyait une notation au centième près, qui donnait l'avantage à BG pour un centième.
De plus, la note attribuée à BG pour le critère 1 était arbitraire, BG ayant l'habitude des marchés publics et disposant d'un personnel et d'une organisation performante. On lui reprochait en l'occurrence de ne pas avoir modifié une stratégie de planification qui avait pourtant été reconnue « comme parfaitement valable et efficiente un an auparavant ».
Enfin, la pondération du critère du prix était trop basse.
S'agissant de l'effet suspensif, le dossier d'appel d'offres ne comportait aucune urgence. Il s'agissait de travaux d'entretien d'un tunnel, qui pouvaient être entrepris après le traitement de la cause par la chambre administrative sans aucune suite dommageable.
En matière de marchés publics, la restitution de l'effet suspensif constituait l'exception. Les conditions de la restitution n'étaient de surcroît pas données. En effet, le recours n'apparaissait pas suffisamment fondé. On ne pouvait exiger du pouvoir adjudicateur qu'il analyse les dossiers au centième, voire au millième de point. Il y avait en l'espèce égalité entre les deux offres, si bien que le pouvoir adjudicateur était en droit de choisir librement l'offre qu'il jugeait économiquement la plus avantageuse. L'évaluation des critères avait été effectuée avec un grand professionnalisme sur la base d'éléments d'appréciation objectifs et pertinents, et il n'y avait donc pas matière à contestation des notes attribuées. Enfin, le grief de sous-pondération du critère du prix était tardif, et aurait dû être invoqué en contestant dans les délais l'appel d'offres lui-même.
Par rapport à la pesée des intérêts, il était choquant de prétendre que le dossier ne comportait aucune urgence, s'agissant de travaux en lien direct avec la sécurité des usagers. BG réalisait quant à lui un chiffre d'affaires annuel de CHF 85'000'000.- en Suisse, si bien qu'elle n'avait pas d'intérêt particulier à l'obtention d'un mandat modeste de CHF 340'000.-. L'intérêt public à la réalisation du marché devait dès lors primer.
Considérant, en droit, que :
Le recours, interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, est recevable de ces points de vue (art. 15 al. 2 AIMP).
Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet pour autant qu’il paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP).
« L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chance de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice » (B. BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in J.-B. ZUFFEREY/ H. STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341, n. 15 p. 317).
La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/383/2012 du 13 juin 2012 consid. 3 ; ATA/76/2012 du 7 février 2012 consid. 2 ; ATA/752/2011 du 8 décembre 2011 ; ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011, et la jurisprudence citée).
Dans le cas d'espèce, force est de constater que la clause du dossier d'appel d'offres dont la violation est invoquée ne contient qu'une norme potestative concernant la notation au centième près, et non une obligation de procéder ainsi tout au long de la procédure d'adjudication, jusqu'à la moyenne finale. Dès lors, même si l'instruction du recours est amenée à porter sur l'interprétation de ladite clause, le recours ne paraît, en l'état, pas suffisamment fondé pour permettre une restitution de l'effet suspensif.
Il en va de même pour le grief de notation insuffisante concernant le critère n° 1, l'évaluation développée dans le rapport apparaissant à première vue fort bien étayée. Quant au grief lié à la pondération des différents critères, il apparaît a priori irrecevable car tardif, de tels griefs devant être, selon la jurisprudence, invoqués en contestant l'appel d'offres (ATA/134/2012 du 13 mars 2012 consid. 4b et les arrêts cités).
L'examen des différents intérêts en présence aboutit au même résultat. En effet, l'intérêt public allégué par le DCTI - notamment la sécurité des usagers du tunnel de Carouge - prime l'intérêt privé de la recourante à l'obtention du marché.
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
refuse de restituer l’effet suspensif au recours ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique la présente décision, en copie, à Me Henri Baudraz, avocat de la recourante, au département des constructions et des technologies de l’information ainsi qu'à Egis Tunnels, appelée en cause.
La présidente :
E. Hurni
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :